T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2025/851
KARAR NO\t: 2025/1049
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO\t: 2021/420
KARAR NO\t: 205/77
KARAR TARİHİ: 13/02/2025
DAVA: İflas (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas)
KARAR TARİHİ: 01/10/2025
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; İstanbul 2. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı genel iflas yoluyla takibin, davalı ... ... ... A.Ş.'nin aynı şirketler grubu içinde yer alan ve kefili olduğu borcun, asıl borçlusu olan .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş. tarafından ödenmemesi sebebiyle ikame edildiğini, müvekkili ... Turizm ve İnşaat A.Ş. ile dava dışı .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş. arasında Beyoğlu 31. Noterliğinin... tarih ve ... yevmiye nolu \"Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesi\" akdedildiğini, iş bu sözleşmeye göre, .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş'nin İstanbul ili, Beşiktaş ilçesi, Ortaköy mahallesi, Aydınlık mevkii, ... pafta, 33 ada, 31 parsel' de kayıtlı taşınmazda yapılacak inşaattan sözleşmenin 2. ve 3. maddelerinde belirtilen miktardaki bağımsız bölümü kat irtifakının tesisi ile birlikte, 6.000.000,00 ABD Doları karşılığında müvekkili şirkete satmayı vaat ettiğini, inşaatı yapmayı, kat irtifakını 30/10/2013 tarihine kadar tesis etmeyi, 31/12/2014 tarihine kadar da inşaatı tamamlamayı ve iskan ruhsatı almayı taahhüt ettiğini, borcunu ifa edememesi hâlinde toplam 1.600.000,00 TL cezai şart ödemeyi kabul ettiğini, müvekkili şirketin de, aynı koşullarla satın almayı vaad ettiğini, 6.000.000,00 ABD Doları tutarındaki satış bedelini banka yoluyla dava dışı .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş'ne ödendiğini, satmayı vaad eden dava dışı .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş'nin satış vaadi sözleşmesinden doğan borçlarının teminat altına alınması amacıyla müvekkili şirket lehine davalı ...'ın mülkiyetinde bulunan İstanbul ili, Bahçelievler ilçesi, Yenibosna Mah, ... nolu parselin 51/100 hissesi üzerine, o tarihte kefil de olmadığından üçüncü kişi sıfatıyla - Bahçelievler Tapu Müdürlüğü’nün 24/05/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı işlemi ile 7.600.000,00 TL bedelli 1. derecede ipotek tesis edildiğini ve Bursa Mustafakemalpaşa Tapu Müdürlüğü'nün 26/04/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı işlemi ile, üçüncü şahıs ... Gayrimenkul ve Madencilik Enerji Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye ait bulunan Atariye Mah, ... ada 41 nolu parselin tamamı üzerine KDV hariç 3.000.000,00 TL bedelli 1. derecede ve Atariye Mah. ... ada 42 nolu parselin tamamı üzerine KDV hariç 2.000.000,00 TL bedelli 1. derecede ipotek tesis edildiğini, daha sonra satmayı vaad eden .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş'nin sözleşmede belirlenen sürelerde edimlerini yerine getiremeyeceğinin anlaşılması üzerine, taraflar arasında 03/09/2014 tarihli bir ek sözleşme akdedilerek diğer hükümler saklı kalmak kaydıyla, kat irtifakı için öngörülen tarihin 31/10/2014, işin tamamlanması ve iskan ruhsatının alınması tarihinin de 31/12/2015 olarak değiştirildiğini, satış vaadi sözleşmesinin taraflarınca öngörülen süre uzatımına rağmen, .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.nin öngörülen sürelerde kat irtifakını tesis edemediğini ve inşaatı yapamadığını bu nedenle tarafların yaptıkları görüşmeler sonucunda, .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.nin sözleşme uyarınca aldığı 6.000.000,00 ABD Dolarını yıllık % 5,5 faizle ve sözleşmede öngörülen 1.600.000,00 TL'lik cezai şartla birlikte müvekkili şirkete ödemesi konusunda mutabık kalındığını, .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.nin 23/03/2015 tarihinde müvekkili şirkete banka yoluyla 2.500.000,00 TL ödediğini, daha sonra müvekkili şirket tarafından .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.ne 02/05/2016 tarihli bir hesap mutabakatı gönderilerek, 5.030.820,00 ABD Doları alacak ve 945.615,32 ABD Doları faiz ve cezai şart olmak üzere toplam alacağın 5.976.435,32 ABD Doları olduğunu bildirildiğini, .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.nin “mutabıkız” yazmak ve imzalamak suretiyle bu borç miktarını kayıtsız ve şartsız olarak kabul ettiğini, ilerleyen süreçte müvekkili şirket ile asıl borçlu .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş. ve müşterek borçlu müteselsil kefil olmayı kabul eden davalı ... ... ... A.Ş. arasında 11/10/2016 tarihli Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme ile borçlu .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.'nin faiz, cezaî şart ve diğer alacaklar hariç ve saklı olmak üzere 5.030.820,00 ABD Doları tutarındaki borcun varlığını kayıtsız ve şartsız bir şekilde kabul ve ikrar ettiğini ve daha önce üçüncü şahıs sıfatıyla ipotek veren davalı ... ... ... A.Ş.nin de 5.030.820,00 ABD Doları tutarındaki borç için müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, bu şeklide davalı şirketin, asıl borçlu .... ...'ın kayıtsız ve şartsız olarak kabul ve ikrar ettiği borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından dolayı azami 5.030.820,00 USD limitle sınırlı bir şekilde sorumlu olmayı kabul ettiğini, 11/10/2016 tarihli Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesinin yapılmasından sonra asıl borçlu şirket tarafından borcun ödenmediğini ve bunun üzerine müvekkili şirket tarafından ipoteklerin paraya çevrilmesi yoluyla takipler başlatıldığını ve ipotek limitleri dışında kalan bakiye alacağın (2.738.016,74 ABD Doları) tahsili amacıyla İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyasıyla başlangıçta gerek asıl borçlu şirket, gerekse müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan davalı şirket aleyhine genel haciz yoluyla takip başlatıldığını, daha sonra bu genel haciz yoluyla takibin İİK'nun 43. maddesi uyarınca iflas yoluyla takibe dönüştürüldüğünü, iki takip borçlusu bulunduğundan dosyanın tefrik edilerek ve her bir borçlu için ayrı ayrı dosyalardan olmak üzere iflas ödeme emirlerinin gönderildiğini, müşterek borçlu müteselsil kefil davalı ... ... ... A.Ş'ne İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı iflâs takibinden ödeme emri tebliğ edildiğini ve davalı şirketin takibe haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz etmesi üzerine iş bu iflas davasının ikame edildiğini belirterek, müvekkili tarafından borçlu ... ... ... A.Ş. aleyhine İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasıyla ikame edilen genel iflas yoluyla icra takibine davalı şirketin haksız itirazının kaldırılarak, İİK'nun 158. maddesi doğrultusunda iflas talebinin ilanını, depo kararı oluşturulmasını ve takip konusu borcun ve ferilerinin depo edilmemesi halinde borçlu şirketin iflasının açılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili aleyhine İstanbul 2. İcra Dairesinin ... E. sayılı iflas talepli ilamsız icra takibine karşı taraflarınca süresi içerisinde itiraz edildiğini, müvekkili aleyhine açılan söz konusu davanın gayrimenkul satış vaadine dayalı bir sözleşme kapsamında kurulan hukuki bir ilişkiye dayandığını dolayısıyla söz konusu gayrimenkul satış vaadi kapsamında kalmasından ötürü, doğrudan müvekkilinin aleyhine iflas davası açılmasının hukuka aykırı olduğunu, satış vaadi sözleşmesi kapsamında müvekkilinin hukuki durumunun yargılamaya bağlı olduğu için yargılama neticesinde hukuki durumu netleşmeden aleyhine söz konusu takibin yapılmasının yasaya aykırı olduğunu, davacı tarafından aynı hukuki olay nedeni ile aynı zamanda ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takiplerin yapıldığını ve bu takiplere itirazların taraflarınca yapıldığını, halen daha söz konusu dava dosyaları olan İstanbul 10.İcra dairesi 2017/2479 E., İstanbul 2.İcra Dairesi ...E., İstanbul 2.İcra Dairesi ... E., İstanbul 10.İcra Dairesi ... E.,İstanbul 10.İcra Dairesi... E., Bakırköy 18.İcra Dairesi 2017/118 E.,Bakırköy 5.İcra Hukuk Mahkemesi 2017/450 E. Sayılı dosyalarının taraflar arasında aynı hukuki konu ile alakalı olup derdest vaziyette olduğunu, dolayısıyla müvekkilinin aynı konuyla davacı ile aralarındaki hukuki ihtilaflar devam etmekte iken ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile müvekkili aleyhine takibe geçilmiş iken aynı zamanda huzurdaki davanın ikame edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca yine müvekkili aleyhine İstanbul 16.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/670 E. sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını ve aynı hukuki konu ile alakalı bu davanın da devam etmekte olduğunu, bu davanın, söz konusu tüm bu uyuşmazlıklar sebebiyle reddedilmesini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde yargılamaların bekletici mesele yapılmasına karar verilmesini, müvekkil şirketin hiçbir zaman iflas halinde olmadığını, aktiflerinin her zaman pasiflerinden fazla olduğunu, ticari ve ekonomik bütünlüğü ile aktif bir ticari şirketi konumunda olduğunu, taraflar arasında ipoteğin paraya çevrilme süreci mevcut iken ikame edilen huzurdaki iflas davasının hukuka uyar yanın olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinin ıslahı yönünde sunmuş olduğu 25/12/2019 tarihli dilekçesi ile; davaya cevap dilekçelerinin ve itirazlarının HMK.nın 176 ve devamı maddeleri gereğince ıslah ettiklerini, cevap dilekçesinde belirtilen hususlara ek olarak cevap dilekçesinde ileri sürülmeyen davanın esasına etkili ve incelenmesi zorunlu olan bir kısım beyanlarını bu dilekçe ile ileri sürerek davanın reddini talep ettiklerini, davacının icra takibine dayanak gösterdiği ve müvekkili şirketi borçtan sorumlu tutmak adına öne sürdüğü 11/10/2016 tarihli kefaletin, TBK'nun 583. maddesinin emredici hükmüne açıkça aykırı olmakla bu kapsamda müvekkilin şirketin sorumlu tutulamayacağını, iş bu davaya konu uyuşmazlık kapsamında davacı ile dava dışı şirket arasında... tarih ve ... yevmiye sayılı düzenleme şeklinde satış vaadi sözleşmesinin akdedildiğini, söz konusu sözleşmeden 3 yıl sonra ise, müvekkili şirketin kefil olarak gösterildiğini ve satış vaadi sözleşmesinin eki niteliğinde taraflar arasındaki borcun belirlenmesi konulu 11/10/2016 tarihli Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesi akdedildiğini, davacı tarafından da bu ek sözleşme kapsamında müvekkilin kefaletten doğan sorumluluğu olduğu iddia edilerek İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasında genel iflas yolu ile icra takibi başlatıldığını, ancak taraflar arasında akdedilen kefalet sözleşmesinin TBK'nun 583. maddesi kapsamında belirlenen geçerlilik şartlarına açıkça aykırı olduğunu, uyuşmazlığa konu kefalet sözlemesinin bu şartlara uymadığını, kefalet bedelinin ve tarihin kefil tarafından yazılmadığını, bilgisayar çıktısı olduğunun sabit olduğunu, davacının geçersiz kefalete dayalı kötü niyetli şekilde ikame ettiği işbu davanın reddi gerektiğini, taraflar arasında akdedilen kefalet sözleşmesinin dava dışı şirket ile davacı arasında akdedilen gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin eki niteliğinde olduğunu ve yeni yükümlülükler getirdiğinden bağlı olduğu sözleşmenin şekil şartına tabi olduğunu, dolayısıyla resmi yazılı şekilde noterde yapılmasının geçerlilik şartı olduğunu, bu bakımdan da geçerlilik şartı yerine getirilmeyen geçersiz sözleşme nedeniyle davacının hak iddia edemeyeceğini belirterek davanın reddi talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ'NİN VE DAİREMİZİN KARARLARI
1-Mahkemenin 26/12/2019 tarihli kararında özetle; TBK'nın 583/1. maddesine göre kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için kefilin sorumlu olduğu azami miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğine ilişkin beyanın kefilin kendi el yazısıyla belirtmesi gerektiği, kefilin el yazısıyla bunların belirtilmemesi halinde kefalet sözleşmesinin geçerli olduğundan bahsedilemeyeceği (Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 21/02/2017 tarih ve 2017/3486 E. 2017/1775 K., 6. Hukuk Dairesinin 28/03/2016 tarih ve 2016/1902 E. 2016/2446 K., 8. Hukuk Dairesinin 23/05/2017 tarih ve 2017/2095 E. 2017/7610 K., 19 Hukuk Dairesinin .../09/2018 tarih ve 2017/3217 E. 2018/4585 K. sayılı ilamları), taraflar arasındaki borç kabul ve teminat sözleşmesinin incelenmesinde; davalı şirketin müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak sözleşmede yer aldığı, kefalet limiti 5.030.820 USD nin ve kefalet tarihi 11/10/2016 tarihinin el yazısıyla yazılmadığı, bilgisayar yazısı olduğu, bu nedenle davalı şirket yönünden kefalet sözleşmesinin TBK. nın 583/1. maddesine göre geçerli olmadığı, geçerli olmayan sözleşmeye dayalı olarak davalı hakkındaki takibin ve davanın hukuken yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.2-Dairemizin .../05/2021 tarihli kararında özetle; Somut olayda, 11/10/2016 tarihinde Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesinde, davalı ... ... ... AŞ'nin müteselsil kefil olarak yer aldığı, TBK'nın 583.maddesi uyarınca kefilin sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla yazması kefaletin geçerlilik şartı olmasına rağmen, kefalet limiti ve tarihin el yazısı ile yazılmadığı, bu durumda olaya TBK'nın 583.maddesinde yer alan şekil şartları yönünden bakıldığında kefaletin şekil şartına uygun olmadığı ancak bu aşamada şekle aykırılığın, dürüstlük kuralına ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teşkil edip etmediğinin incelenmesi gerektiği,Somut dosyada, davacı ile dava dışı şirket arasında daha önce imzalanmış olup ifa edilmediği için dava dışı şirketin borçlu hale geldiği, borçlu olduğunun ise miktarı ile taraflar arasında sabit olduğu bir durumda, davalı şirketin de katılımı ile, somut olaya özgü tarafların karşılıklı irade uyuşması sonucu imzalanan, borcun kabulüne yönelik bir sözleşme bulunduğu, yani kefil olan davalının borcun doğduğundan, borcun miktarından ve müteselsil kefil olduğundan haberdar olduğu, ayrıca sözleşmeyi davalı müteselsil kefil adına imzalayan kişi ile dava dışı borçlu şirket adına imzalayan kişinin aynı kişi olduğu, şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı bir olayda çatıştığı takdirde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 20/02/2020 tarih 2017/13-2618 E. 2020/184 K. Sayılı, Yargıtay 14. Hukuk Dairesi'nin 25/11/1980 tarih, 3905 E. 5629 K. Sayılı, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 30/10/1995 tarih, 8582 E. 9381 K. sayılı ilamlarında da ifade edildiği üzere somut olayın özellikleri nazara alınarak değerlendirme yapılması gerektiği,Davalı şirket ve dava dışı şirkete ilişkin sicil kayıtları, davalı şirketin KAP'a yapmış olduğu bildirimler ve raporlara ilişkin ayrıntılı kayıtlar bulunmadığından ilgili kayıtların mahkeme tarafından celbi ve yaptırılacak inceleme ile davalı şirket ve dava dışı şirket arasında ortaklık yönünden mevcut ilişkinin, ekonomik yönden bağlantının, davalı şirket tarafından kefilliğin benimsenerek hareket edilip edilmediğinin, davacı şirketin yapmış olduğu ödemelerin hangi şirket kayıtlarında yer aldığını tespit edilmesi, 6102 sayılı TTK'nun \"Şirketler Topluluğu\" başlığı altında 195 vd maddelerinde düzenlenen \"hakim şirket-bağlı şirket\" kavramları çerçevesinde tartışılarak somut olayın değerlendirilmesi, davacı şirket tarafından yapılan 6.000.000,00 TL ödemenin hangi şirket kayıtlarında yer aldığının tespit edilmesi ve müteselsil kefalette şekil şartı ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının tartışılması suretiyle oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinden kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. 3-Mahkemenin 26/12/2019 tarihli kararı; \"...Davalı şirketin imzaladığı borç kabul ve teminat sözleşmesinde davalı şirketin müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak sözleşmede yer aldığı, kefalet limiti 5.030.820 USD nin ve kefalet tarihi 11/10/2016 tarihinin el yazısıyla yazılmadığı, bilgisayar yazısı olduğu, bu nedenle davalı şirket yönünden kefalet sözleşmesinin geçerli olmadığından davanın reddine dair verilen kararın İstinaf Mahkemesince kaldırılarak; müteselsil kefalette şekil şartı ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının tartışılması gerektiği bildirildiğinden buna ilişkin Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda; celp edilen ticaret sicil ve KAP kayıtları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı göre; bilirkişilerce davalı ... ... ... A.Ş. adresinde dava konusu 6.000.000 USD avans alacağına ilişkin yerinde incelemeye gidildiği, 6.000.000 USD’lik avans ödemesinin 2013 yılında yapıldığı, davalı şirket adresinde ilgili yıllara ait ticari defter ve belgelerin mevcut olmadığı, eski yönetimin yeni yönetime ticari defterlerini teslim etmediğinin izah edildiği bu nedenle Davalı şirketin ticari defterleri ve avans ödemesine dayanak belgelerin incelenemediği, asıl borçlu şirketin ticari defter ve belgelerinin incelenmesi için Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesine yazılan talimata verilen cevapta; inceleme için defter ve kayıtların ibraz edilmediğinden inceleme yapılamadığı, ancak KAP'a yapılan bildirimler ve bilirkişi raporuna göre; Davalı ... ... ... A.Ş.’nin 01.01.2013-31.12.2013 dönemi faaliyet raporlarında Selim ...’ın ....06.2012-09.05.2013 tarihleri arası şirketin Yönetim Kurulu Başkanı olduğu, Davalı ... ... ... A.Ş.’nin 31.12.2013 tarihi itibariyle Dava dışı .... ... şirketinde %99,90 oranın pay sahibi olduğunun görüldüğü, ... ... ... Anonim Şirketi ve Bağlı Ortaklıklarının 30 Eylül 2015 tarihinde Sona Eren Ara Hesap Dönemine ait Konsolide Finansal Tablolara İlişkin Dipnotlarında Dava dışı ... Şirketine ilişkin bilgilerin mevcut olduğunun görüldüğü, ... ... ... A.Ş. ve Bağlı Ortaklıkları 31.12.2016 Tarihinde Sona Eren Hesap Dönemine Ait Konsolide Finansal Bilgilere İlişkin Bağımsız Denetçi Raporunun “Konsolidasyon Kapsamında Alınan Bağlı Ortaklıklar” başlıklı 4.4.1 maddesinde 31.12.2016 tarihi itibariyle Davalı ... ... ... A.Ş.’nin Dava dışı ... ..., Boya, İplik San. ve Tic. A.Ş.’de %99,94 oranında pay sahibi olduğunun görüldüğü, Davalı ... ... ... A.Ş. tarafından KAP’a bildirilen Özel Durum Açıklamalarında, Dava dışı ... ... şirketi ile Davacı ... Turizm şirketi arasındaki ilişkinin akıbetine ilişkin bildirimlerde bulunduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde; davalı ... ... ... A.Ş. ile dava dışı .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş. arasında ortaklık yapısı bakımından hakim şirket-bağlı şirket ilişkisinin mevcut olduğu, ekonomik yönden sıkı bir bağın bulunduğu anlaşıldığından, ayrıca davacı ile dava dışı şirket arasında daha önce imzalanmış olup ifa edilmediği için dava dışı şirketin borçlu hale geldiği, kefil olan davalı şirketin, borcun doğduğundan, borcun miktarından ve müteselsil kefil olduğundan haberdar olduğu, sözleşmeyi davalı müteselsil kefil adına imzalayan kişi ile dava dışı borçlu şirket adına imzalayan kişinin aynı olduğu hususları göz önüne alındığında; davalı ... ... A.Ş.’nin kefalet sözleşmesinin geçersizliğini ileri sürmesinin objektif iyiniyet kurallarıyla bağdaşmadığı (TMK.nın 2. maddesi) ve hakkın kötüye kullanılması olarak kabulü gerektiği bu nedenle şekil eksikliğinin nazara alınamayacağı Mahkememizce kabul edilmiştir. Davalı tarafından verilen kefaletin geçerli olduğu ve davacının kefile başvurmasında hukuka aykırılık bulunmadığı ve yasal şartların gerçekleştiği anlaşıldığından Mahkememizin 12.10.2023 tarihli celsesinde; davalı şirketin iflas yoluyla takibe yaptığı itirazın kaldırılmasına, İİK'nın 160. Maddesine göre ilk alacaklılar toplantısına kadar olan masraflar ile, kanun yolları için gerekte bütün tebligat masrafları için 50.000,00 TL avansın yatırılması için davacı vekiline süre verilmesine, İİK'nun 158/1 ve 166/2 maddesi gereğince iflas isteminin ilan edilmesine karar verilmiş, ara karar gereğince iflas ilanları yapılmış, davacı tarafından iflas avansı yatırılmıştır. Davacı vekilinin talebi üzerine Mahkememizce 20/11/2023 tarihli depo emri düzenlenmiş, davalılar vekillerinin itirazı üzerine Mahkememizin 21/11/2023 tarihli ara kararıyla depo emri ara kararından vazgeçilmesine ve depo emrine esas alacağın tespiti için bilirkişi incelemesine karar verilmiştir. Bilirkişi...03/04/2024 tarihli raporunda 03/04/2024 tarihi itibariyle depo emrine esas alacağın 116.531.520,50 TL olduğunu belirtmiştir. Bilirkişi raporuna itiraz üzerine bilirkişi heyetine...'nın eklenmesi suretiyle 16/09/2024 tarihli ve 13/12/2024 tarihli ek raporlar alınmıştır. Bilirkişi heyeti tarafından sunulan en son ek raporda 13/12/2024 tarihi itibariyle depo emrine esas alacağın 128.180.827,10 TL olduğu belirtilmiştir. Davalı vekili, davacı vekillerinin Mahkememize sunduğu 23/12/2019 tarihli e- imzalı dilekçesinde, icra takibine yönelik itirazın 17.657.363,62 TL üzerinden kaldırılmasını talep edildiğini ve depo kararı tesis edileceği tarihe kadar geçecek süre bakımından faiz talebinin bulunmadığını açık ve kesin bir şekilde bildirdiğini, taleple bağlılık ilkesi gereğince depo emrine esas alınacak üst sınırın bu bedel olması gerektiğini belirtmiştir. Davalı vekili tarafından sunulan ...'ye ait uzman görüşünde, davalı vekilinin buna ilişkin iddiası ile ilgili olarak HMK'nın 26. maddesi gereği kamu düzeninden olan taleple bağlılık ilkesi çerçevesinde mahkemenin davacının 23/12/2019 tarihli dilekçesinde yazılı talepten daha fazlasına hükmetmesinin mümkün olmayacağını belirtmişlerdir. Mahkememizin ilk kararından önce yapılan yargılama sınasında, davacı vekilleri tarafından 23/12/2019 tarihinde e-imzalı olarak gönderilen dilekçesinde; \"...23.12.2019 tarihli dilekçemizde arz ettiğimiz üzere, asıl borçlu hakkında görülen iflâs davasında Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından dosya borcu hesaplattırılmış ve 30.09.2019 tarihi itibarıyle dosya borcu 17.657.363,62.-TL olarak hesaplanarak depo emrine rağmen borcun ödenmemesi üzerine ....11.2019 tarihinde asıl borçlunun iflâsına karar verilmiştir. Gerek asıl borçlu .... ... ve gerekse kefil ... ... ... A.Ş. hakkında aynı tarihte ve aynı tutar için -tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla- takip başlatıldığı dikkate alınarak, söz konusu tutar (17.657.363,62.-TL) üzerinden davalı ... ... ... A.Ş.’nin itirazının kaldırılmasına ve bu tutar (17.657.363,62.-TL) üzerinden depo emri tesis edilmesine karar verilmesini arz ve talep ederiz. Bu bağlamda, bu tutarın hesaplandığı 30.09.2019 tarihinden depo kararının tesis edileceği tarihe kadar geçecek süre bakımından faiz talebimizin bulunmadığını arz ederiz.\" şeklinde beyanda bulunduğu, yine aynı tarihte gönderilen e-imzalı dilekçede de aynı miktarda depo kararı verilmesi talep edildiği ve ekinde İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasına ait dosya hesabı belgesini sunduğu görülmüştür. Davalı şirkete verilecek depo emrindeki alacağın son duruşma tarihine göre hesaplanan miktar mı olacağı, yoksa davacı vekillerinin depo emri için talep ettikleri miktar mı olacağı hususunda yapılan incelemede; davacı vekillerinin dilekçelerinde açıkça 17.657.363,62 TL üzerinden depo emri verilmesini talep ettikleri, ayrıca depo kararının tesis edileceği tarihe kadar geçecek süre için faiz taleplerinde bulunmadıklarını bildirdikleri ve bu beyanlarının HMK.nın 26. maddesi gereğince gözönünde bulundurulması gerektiği anlaşılmıştır. HMK'nın 26. maddesinin; Hakim tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır, ondan fazlasına veya başkasına karar veremez hükmü gereğince, davacı vekillerinin taleplerini aşar şekilde depo emri verilemeyeceği Mahkememizce kabul edilmiştir.Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 29/09/2021 tarih ve 2021/571 E.-2021/491 K. sayılı kararında ve Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 11/069/2012 tarih ve 2012/2284 E.-2012/4102 K. sayılı kararında, talepten daha fazlasına ilişkin depo emri verilmesinin mümkün olmadığı, talebin aşılamayacağı belirtilmiştir. Açıklanan nedenlerle; davacı vekillerinin 23/12/2019 tarihli dilekçeleri ve ekindeki dosya hesabı gözönüne alınarak, Mahkememizin 30/01/2025 tarihli celsesinde 17.657.363,62 TL üzerinden depo emri verilmiş, davalı tarafından süresi içerisinde depo emrinde belirtilen 17.657.363,62 TL mahkeme veznesine depo edildiğinden iflas davasının reddine \" karar verilmiş, ayrıca depo edilen tutarın vadeli hesapta nemalandırılmasına ve karar kesinleştiğinde faiz getirisi ile birlikte davacıya ödenmesine dair hüküm kurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; 23/12/2019 tarihli dilekçelerinin mahkemece kabul edilmeyerek davanın esastan reddedildiğini, kararın istinaf incelemesiyle kaldırılmasının ardından yargılama sırasında Mahkeme veya davalı tarafça mezkur dilekçelerinin hiçbir zaman dikkate alınmadığını, tüm yargılama ve bilirkişi incelemelerinin 2.738.016,74 USD tutarındaki asıl alacak dikkate alınarak gerçekleştirildiğini, davalı tarafın bilirkişi raporlarına bu yönden bir itirazı olmadığını, davalı tarafçe söz konusu dilekçelere ilk defa 07/10/2024 tarihli dilekçede değinerek 17.657.363,62 TL'den fazlasına hükmedilemeyeceğinin ileri sürmeye başlandığını, 13/12/2024 tarihli Bilirkişi Ek Raporunda davalı tarafın bu itirazına itibar edilemeyeceğinin açıklandığını ancak İlk Derece Mahkemesi tarafından Ek Rapor dikkate alınmadığı gibi gerekçeli kararda bu rapora itibar etmediği konusunda açıklama yapılmadığını, 17.657.363,62 TL üzerinden depo emri düzenlendiğini, bu ara karara karşı... tarafından hazırlanan Uzman Görüşü sunularak ara kararından rücu taleplerinin dikkate alınmadığını, Uzman Görüşü tarafsız ve objektif bir gözle incelense idi gerekçeli kararda sözü edilen 23/12/2019 tarihli dilekçenin \"feragat\" veya \"talebin geri alınması\" olarak nitelendirilemeyeceği ve depo emrinin eski tarihli kur üzerinden belirlenen alacak tutarı esas alınarak düzenlenemeyeceğinin açıkça görüleceğini, vekaletnamelerinde feragat yetkisi olmadığından bu beyanın feragat olarak değerlendirilemeyeceğini, söz konusu beyanlarının maddi haktan vazgeçildiğini değil, sadece yargılamanın daha fazla uzamaması bakımından ve yabancı para alacağı üzerinden depo emri düzenlenmesi mümkün olmayıp yabancı paranın TL karşılığının depo emrine yazılması gerektiğinden ve bu konuda yakın tarihte yapılmış bir hesaplama olduğundan (asıl borçlu hakkındaki iflas davasında) mevcut hesaba göre depo emri düzenlenmesi talebini ortaya koyduğunu, uzman görüşünde ifade edildiği gibi kefil bakımından verilecek depo emrinin 17.657.363,62 Türk Lirası ile sınırlanmasının temel hak ihlaline neden olacağını, dilekçede sözü geçen 17.657.363,62 TL'nin o tarihlerdeki 2.738.016,74 USD asıl alacak ve fer’ilerine karşılık geldiğini, söz konusu beyan asıl alacak ve/veya faiz bakımından \"talebin geri alınması\" (HMK md. 123) olarak nitelendirilse dahi davalının bu beyana açık bir rızasının hiçbir zaman olmadığını, ayrıca depo edilen paranın ödenmemesine karar verilmesinin de hatalı olduğunu beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; TTK'nin 195. maddesi uyarınca hakim şirket-bağlı şirket ilişkisinden söz edebilmek için bir ticaret şirketinin, diğer şirketin paylarının çoğunluğuna sahip olunması gerektiğini, oysa davacı tarafından asıl borçluya ödeme yapılan...-14/06/2013 tarihleri arasında Müvekkilinin asıl borçlu şirketteki pay oranının %... olduğunu, TBK'nın 583. maddesine istisna yorumu getirebilmek için hakkın kötüye kullanımı iddiasının davacı tarafından kesin olarak ispatlanması gerektiğini, somut olayda kefilin şekle aykırılığı bilerek şekil noksanlığına kasten sebebiyet veren taraf olduğunun davacı tarafından kesin şekilde ispatlanamadığını, kefilin şekil şartına aykırı sözleşmeden menfaat elde edebilmesi için o sözleşme uyarınca asıl borçlu veya kefile ödeme yapılmış olması gerektiği ancak 11/10/2016 tarihli sözleşme nedeniyle Müvekkiline veya asıl borçluya herhangi bir ödeme yapılmadığını, 6.000.000,00 USD tutarındaki ödemenin...-14/06/2013 tarihleri arasında henüz Müvekkili borca kefil olmadan taraflar arasında hakim-bağlı şirket ilişkisi yokken tamamlandığını, bu durumda davacının ödemeyi o tarihte mevcut olmayan, üç buçuk yıl sonra kesin hükümsüz şekilde vücut bulan bir kefalete duyulan güvene dayalı olarak yaptığının ve kefalet nedeniyle menfaat elde ettiğinin ileri sürülemeyeceğini, KAP açıklamaları taraflar arasındaki ticari ilişki veya hukuki süreç hakkında pay sahiplerinin bilgilendirilmesinden ibaret olduğundan bu açıklamalara dayalı olarak kefaletin benimsendiğinden söz edilemeyeceğini, davaya dayanak 11/10/2016 tarihli sözleşme davacı ve asıl borçlu arasındaki Beyoğlu 31. Noterliğinin... Tarih ... Yevmiye Numaralı “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesi”ne ek bir sözleşme olup, geçerliliği TBK'nin 13. maddesi uyarınca asıl sözleşme ile aynı şekle tabi olduğundan ancak adi yazılı düzenlendiğinden geçerli olmadığını, 11/10/2016 Tarihli Borç Kabul Ve Teminat Sözleşmesi’ni ... ... ... ...Sanayi Ve Ticaret A.Ş. adına imzalayan Selim ...'ın sözleşmenin imzalandığı tarihte asıl borçluyu münferiden temsil ve ilzam yetkisi bulunmadığını, asıl borçlu aleyhine verilen kesin hükmün kefili bağlamayacağını, kefili ifaya zorlayamayacağını, mahkemece anılan hususlardaki beyanları nazara alınmadan itirazın kaldırılmasının ve depo kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, aleyhe kabul anlamına gelmemek kaydıyla HMK'nın 26. maddesi ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına uygun şekilde davacı tarafın UYAP sistemine kayıtlı 23/12/2019 tarihli dilekçesinde yazılı talep aşılarak depo emri tesis edilemeyeceğinden ve depo emrinde belirtilen bedelin süresi içerisinde mahkeme veznesine eksiksiz olarak depo edilmiş olması sebebiyle iflas davasının reddine karar verilmesi doğru olduğundan bu hususla sınırlı olarak istinaf taleplerinin ise bulunmadığını beyan ederek itirazları doğrultusunda kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki \"İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz\" kuralı nazara alınmıştır.\tDava, genel haciz yoluyla takibin İİK'nın 43/2.maddesi uyarınca iflas yoluyla takibe çevrilmesi sonucu açılan itirazın kaldırılması ve iflas davasıdır.Davacı tarafından İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyası ile .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş ve ... ... ... A.Ş. hakkında satış vaadi sözleşmesi nedeniyle ödenen 2.738.016,74 USD (harca esas değer: 9.753.089,42 TL) alacağın tahsili istemiyle 02/05/2017 tarihinde başlatılan genel haciz yoluyla ilamsız icra takibinde, ödeme emrinin borçlulara tebliği üzerine borçlular tarafından süresinde 11/05/2017 tarihinde borca ve fer'ilerine itiraz edildiği, davacı vekili tarafından 26/05/2017 tarihinde sunulan dilekçe ile takibin, haciz yoluyla takibin iflas yoluyla takibe düştürülmesinin talep edildiği ve ... ... ... A.Ş. yönünden dosyanın tefrik edilerek İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün ... (Yeni Esas...) Esasına kaydedildiği, iflas yoluyla takibe ilişkin ödeme emrinin davalıya 01/06/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalının yasal süre içerisinde 05/06/2017 tarihinde itirazı üzerine takibin durduğu,Dava dışı ... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş. hakkında iflas yoluyla takibin ise İstanbul 2. İcra Müdürlüğü'nün ...E. sayılı dosyasından devam ettiği ve bu şirket hakkında açılan iflas davası sonucunda Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/351 E. sayılı dosyasında 2.738.016,74 USD alacak yönünden itirazın kaldırılmasına karar verilerek 17.657.363,62 TL'nin ödenmesi için depo emri gönderildiği, depo emri yerine getirilmediğinden .../11/2019 tarihinde dava dışı ... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.'nin iflasına karar verildiği, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi'nin 13/07/2021 tarihli 2020/1086 E. 2021/788 K. sayılı kararı ile istinaf isteminin esastan reddedildiği, temiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 19/09/2022 tarihli 2021/5495 E. 2022/4210 K sayılı kararıyla temyiz istemi reddedilerek kararın onandığı, Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 18/01/2023 tarihli 2023/77 E. 2023/124 K. sayılı kararıyla karar düzeltme isteminin reddine karar verildiği ve iflas kararının kesinleştiği anlaşılmıştır. İİK'nın 43.maddesi uyarınca takip yolunun, iflas yolu ile takiple değiştirmesi halinde, takip yolunu değiştirmek isteyen alacaklının başvurusu üzerine icra müdürünün önceki takip talebi ve ödeme emrine uygun bir ödeme emri düzenleyip borçluya göndermesi gerekmektedir (Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 24/04/2013 tarih 2013/1941 E. 2013/2626 K. sayılı ilamı). Somut dosyada; genel haciz yoluyla takibe ilişkin ödeme emri ile takip yolunun değiştirilmesi üzerine gönderilen iflas yoluyla takibe ilişkin ödeme emrindeki alacak kalemleri ve miktarlar aynı olup, İİK'nın 43/2 maddesinde öngörülen usule uygundur.İİK'nın 154.maddesi uyarınca davalının sicilde kayıtlı adresi itibariyle iflas yoluyla takip yetkili icra dairesinde başlatılmış, dava yetkili ve görevli mahkemede açılmıştır.
İİK'nın 156/3. fıkrasında \"Borçlu ödeme emrine itiraz etmişse takip durur ve alacaklı bu itirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilmesini bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden isteyebilir.\", İİK'nın 156/4.fıkrasında ise \"İflas istemek hakkı ödeme emrinin tebliği tarihinden bir sene sonra düşer.\" düzenlemesi yer almaktadır. Davacı tarafından iflasın, ödeme emrine itiraz edilsin edilmesin, ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren bir senelik hak düşürücü süre içerisinde istenmesi gerekmektedir. İflaslı takibe ilişkin ödeme emri borçluya 01/06/2017 tarihinde tebliğ edilmiş, dava ise 19/07/2017 tarihinde açılmıştır.Taraflar arasındaki ihtilaf; davacı şirket ile asıl borçlu .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş. ve müşterek borçlu müteselsil kefil davalı ... ... ... A.Ş. arasında düzenlenen 11/10/2016 tarihli Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesi kapsamında davalının sorumluluğunun niteliği (müteselsil kefalet sözleşmesi / borca katılma sözleşmesi), müteselsil kefalet olarak kabul edilmesi halinde kefaletin şekil şartlarına uygun olup olmadığı, şekil şartlarına uygun değil ise bu iddianın ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığı ve davacı vekilinin 23/12/2019 tarihli dilekçesi ile bağlı olup olmadığı, yani depo emrinin bu dilekçede talep edilen Türk Lirası tutara göre mi yoksa yabancı para alacağının depo kararının verildiği tarihteki Türk Lirası karşılığna göre mi çıkartılması gerektiği noktalarında toplanmaktadır.Bilirkişi raporları ve taraflarca sunulan uzman görüşleri;1-Davacı tarafından kaldırma kararı öncesinde istinaf dilekçesi ekinde sunulan Prof. Dr. ...'un düzenlediği 16/03/2020 tarihli uzman görüşünde özetle;\"Kefilin tacir olması halinde basiretli tacir hükmüne aykırı olarak basiretsiz davranan tacirin şekle aykırılığı ileri sürmesinin açıkça hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği, dava konusu olayda şekle aykırılığın ileri sürülmesinin kanunun kefili koruma amacı ve yapısıyla bağdaşmadığı, zira her iki şirket arasında ekonomik ve hukuki bağ olduğu, sözleşmeyi hem borçlu hem kefil sıfatıyla aynı kişinin imzaladığı, şirketlerin tek elden yönetildiği, yani şirketler topluluğunun mevcut olduğu, topluluk menfaati gereğince yapılan bir işlemin toplulukta yer alan her bir şirketin menfaatine olması nedeniyle ekonomik bağ bulunduğu, TBK 60. maddesi uyarınca hakim en uygun hukuki sebebe göre karar vermesi gerektiğinden dava konusu olayda kefaletin yanı sıra borca katılma işleminin de tartışılması gerektiği, davalının imzalanan sözleşme ile aynı zamanda borca katılan / müteselsil borçlu olduğu\" belirtilmiştir.2-Davalı tarafından kaldırma kararının ardından sunulan Prof. Dr. ...'ın düzenlediği 17/01/2022 tarihli uzman görüşünde; \"Asıl Borçlunun, gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinden kaynaklı Davacı Şirkete 5.030,820 USD borcu olduğuna ilişkin anlaşmanın adi yazılı şekilde ek sözleşmeyle düzenlendiği, ancak TBK m. 13 gereği resmi şekle tabi olması gerektiği, fer'ilik gereği kefile başvurudan söz edebilmek için geçerli olan bir asıl borcun bulunması gerektiği, ek sözleşmenin asıl borçlu şirket adına Selim ... tarafından imzalandığının tespit edilmesi halinde şirketi tek başına temsil ve ilzama yetkili olmayan bir kişi tarafından imzalanan sözleşmenin şirket için hukuken bir bağlayıcılığı olmadığı, ek sözleşmede düzenlenen asıl borç geçersiz olduğundan işbu borca ilişkin yapılan kefalet sözleşmesinin de geçersiz olduğu, ... A.Ş tarafından imzalanan kefalet sözleşmesinde kefalet tarihi ve kefalet limiti el yazısı ile yazılmadığı için şekle aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz olduğu, Kefil ... A.Ş'nin sözleşmenin şekle aykırılığına hileli davranışlarıyla, kasıtlı olarak yol açtığına ilişkin bir delil bulunmadığı, ... A.Ş'nin geçersiz sözleşmeden doğan edimini ifa edeceğine ilişkin haklı bir güven oluşturduğuna dair bir bulgu yer almadığında kefil tarafından şekle aykırılığın ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil etmediği\" belirtilmiştir. Kaldırma kararının ardından, mahkemece ilgili kayıtlar celp edilmiş ve bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. 3-Bilirkişiler ...07/04/2023 tarihli raporlarında; \"...Dosya kapsamında sunulan Davalı ... ... ... A.Ş.’nin 01.01.2013-31.12.2013 dönemi faaliyet raporlarında Selim ...'ın ....06.2012-09.05.2013 tarihleri arası şirketin Yönetim Kurulu Başkanı olduğu, Davalı ... ... ... A.Ş.’nin 31.12.2013 tarihi itibariyle Dava dışı .... ... şirketinde %99,90 oranın pay sahibi olduğu,... ... ... Anonim Şirketi ve Bağlı Ortaklıklarının 30 Eylül 2015 tarihinde Sona Eren Ara Hesap Dönemine ait Konsolide Finansal Tablolara İlişkin Dipnotlar'ında Dava dışı ... Şirketine ilişkin bilgilerin mevcut olduğunu,... ... ... A.Ş. ve Bağlı Ortaklıkları 31.12.2016 Tarihinde Sona Eren Hesap Dönemine Ait Konsolide Finansal Bilgilere İlişkin Bağımsız Denetçi Raporunun “Konsolidasyon Kapsamında Alınan Bağlı Ortaklıklar” başlıklı 4.4.1 maddesinde 31.12.2016 tarihi itibariyle Davalı ... ... ... A.Ş.’nin Dava dışı ... ..., Boya, İplik San. ve Tic. A.Ş.’de %99,94 oranında pay sahibi olduğu, Davalı ... ... ... A.Ş. tarafından KAP’a bildirilen Özel Durum Açıklamalarında, Dava dışı ... ... şirketi ile Davacı ... Turizm şirketi arasındaki ilişkinin akıbetine ilişkin bildirimlerde bulunduğu, alınan avanslara ve sözleşmelere atıfta bulunulduğu,Davalı ... şirketinin 30 Eylül 2017 tarihinde sona eren hesap dönemdeki dipnotlarında Davacı ... Turizm ile Dava dışı .... ... şirketi arasındaki sözleşmeye istinaden alınan 6.000.000,00 USD nakit avansa değinildiği, şirketin finansal tablolarının Ertelenmiş Gelirler hesabının Alınan Diğer Avanslar kaleminde işbu 6.000.000,00 USD nakit avansın bulunduğu, şirketin finansal tablolarının konsolide olması sebebiyle bu hususta detaylı inceleme yapılamadığı, 30 Eylül 2017 tarihinde sona eren hesap dönemine ait dipnotlarda Davacı ... Turizm ile Dava dışı .... ... şirketi arasındaki sözleşmeye uyulmaması durumunda 1.000.000,00 TL cezai şart belirlendiği, Dava dışı şirketin 2.500.000,00 TL karşılığı USD avansı Davacı ... turizme iade ettiği görüldüğü, ilgili raporda 31 Aralık 2017 tarihi itibariyle sözleşmeye ilişkin avans tutarının 5.030.820 USD olduğunun belirtildiği, Aynı dipnotlarda Davacı ... Turizmin sözleşmenin süre ve şartlarına uyulmaması nedeniyle sözleşme kapsamında almış olduğu ipoteğe ilişkin “İpoteğin Paraya Çevrilmesi” yolu ile takip başlatıldığı, ayrıca Davacı ... Turizm tarafından Dava dışı ... ... Şirketi aleyhine 2.738.017 USD’lik “İlamsız Takipte Ödeme Emri” gönderdiğine ilişkin bilgilerin mevcut olduğu, Dosya kapsamında ek olarak sunulan Bursa 7. İcra Müdürlüğünün ... İflas dosyası 09.03.2020 tarihli sorgulama tutanağında Dava dışı .... ... Şirketi yetkilisi Selim ...’ın, şirket hissedarı ... ... ... A.Ş.’nin 5.538.000,00 TL, diğer bir hissedarı Zeynep Tümer’in 32.761,00 TL tutarında Dava dışı .... ... şirketine borcu olduğunu beyan ettiği,Davalı ... ... ... A.Ş.’ye ait 31 Aralık 2019 Tarihli Konsolide Finansal Tablolara İlişkin Notlarında 31.12.2018 tarihi itibariyle diğer avansların Davacı ... Turizm ile Dava dışı .... ... şirketi arasında 30.04.2013 Tarihli “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi”ne istinaden alınan 6.000.000,00 Amerikan Doları nakit avanstan kaynaklandığını, 31.12.2018 bakiyesinin 5.030.820 Amerikan Doları olduğunun belirtilmiş olduğu, bu kapsamda Davacı ve Dava dışı şirket arasında imzalanan sözleşmeye istinaden alınan 6.000.000,00 USD avansın Davalı ... şirketinin finansal tablolarında da mevcut olduğunun tespit edildiğini, ancak finansal tabloların konsolide olması sebebiyle 6.000.000,00 USD avansa ilişkin detaylı inceleme yapılamadığı, Dosya kapsamında sunulan ... ... ... A.Ş.’nin 14.11.2015 tarihli KAP’a yapmış olduğu Özel Durum Açıklamasında ...’ın Yönetim Kurulu Başkanı olduğu, %99,90 oranında iştiraki olduğu .... ... şirketinin faaliyetlerinin hedeflenen karlılığı yakalayamaması nedeniyle durdurulduğunun görüldüğü, Davalı şirket tarafından dosya kapsamına sunulan KAP bildirimlerinde, Davacı şirketin Dava dışı .... ... aleyhine başlatmış olduğu 2.738.017,00 USD ilamsız takipte emrine gerekli itirazların yapıldığı ve .... ... şirketinin Davacı ... Turizm şirketine olan borcu nedeniyle Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından iflasına karar verilmiş olduğu ve bu kararın Davalı ... şirketinin hukuki durum açısından menfi bir sonuç doğurmadığına ilişkin bildirimde bulunulduğu,Merkezi Kayıt Kuruluşu A.Ş.’nin 06.12.2021 tarih HHD/2021-4412 sayılı yazısında sunulan ... ... ... A.Ş. ve Bağlı Ortaklıkları 2015-2016-2017-2018 yılları Bağımsız Denetçi Raporlarının incelenmesi neticesinde; Davalı şirketin denetim ve faaliyet raporlarında Dava dışı ... ... şirketine ilişkin bilgilerin mevcut olduğu, Davalı şirketin bağlı ortaklıklarında dava dışı .... ... şirketinin görüldüğü ve dava dışı şirkette %99,94 oranın payının bulunduğu, davalı şirketin davacı şirket ile dava dışı şirket arasında akdedilen sözleşmeye istinaden Dava dışı şirkete verilen 6.000.000,00 USD avansa işbu denetçi raporunda yer verildiği, bu avansın Alınan Diğer Avanslar kaleminde takip edildiği görülmüş olmakla birlikte, bu hesap bakiyesinin kümülatif olduğu bu sebeple 6.000.000,00 USD nakit avans bakiyesinin ayrıştırılmasının mevcut durumda mümkün olmadığı, Yetkilendirme üzerine 22.07.2022 tarihinde Davalı ... ... ... A.Ş. adresi olan “Ayazağa Mah. Söğüt Sk. k ... T2 Blok ...Sarıyer/İstanbul” adresine dava konusu 6.000.000,00 USD avans alacağına ilişkin yerinde incelemeye gidildiği, dosya kapsamında 6.000.000,00 USD’lik avans ödemesinin 2013 yılında yapıldığı anlaşılmış olmakla birlikte, Davalı şirket adresinde ilgili yıllara ait ticari defter ve belgelerin mevcut olmadığı, eski yönetimin yeni yönetime ticari defterlerini teslim etmediği izah edildiği üzere Davalı şirketin ticari defterleri ve avans ödemesine dayanak belgelerin incelenemediği hususunda tutanak tutulduğu ve işbu tutanağın dosya kapsamında sunulduğu, Dosya kapsamında sunulan evrak ve belgelerin incelenmesi neticesinde, Davacı ... Turizm şirketi ile Davadışı .... ... şirketi arasında imzalanan 30.04.2013 tarihli “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi”ne istinaden Dava dışı şirket adına 6.000.000,00 USD avans ödendiği, bu hususta bir uyuşmazlık bulunmadığı, yapılan 6.000.000,00 USD ödemeye ilişkin dekontların mevcut olduğu, bu sözleşmeye ilişkin olarak ek bir sözleşme akdedildiği, işbu sözleşmede Davalı ... ... ... A.Ş.’nin Müşterek Borçlu/Müteselsil Kefil sıfatıyla kaşe-imza bilgisinin mevcut olduğu, Mahkemenin yetkilendirmesi üzerine 2013 yılında gerçekleştirilen 6.000.000,00 USD avans ödemesine ilişkin olarak Davalı şirket adresinde yapılan yerinde incelemede, Davalı şirketin ilgili yıllara ait ticari defterlerin bulunmadığı ve eski yönetimin yeni yönetime ticari defterleri teslim etmediği şeklinde beyanda bulunduğu, Davalı şirkete ait Bağımsız Denetçi Raporları ve Kamu Aydınlatma Platformuna yapmış olduğu bildirimlerde Davalı şirketin Dava dışı şirkette hakim ortak olduğu, Davacı ... Turizm ile Dava dışı ... ... şirketi arasındaki ilişkinin akıbetine ilişkin bilgilerin mevcut olduğu, bu kapsamda dava konusu edilen 6.000.000,00 USD nakit avansa Bağımsız Denetçi Raporlarında değinildiği ancak sunulan raporda mali verilerin kümülatif (konsolide) olması sebebiyle dava konusu edilen avansa ilişkin menfaat ilişkisinin ve ekonomik bütünlük çerçevesinde tespitin mümkün olmadığı, Dava dışı .... ... şirketinin Osmangazi/Bursa adresinde olduğu ve yetki alanı dışında olması sebebiyle ticari defter ve belgelerinin incelenemediği, bu aşamada dava konusu edilen 6.000.000,00 USD avans ödemesinin Dava dışı .... ... şirketine ödendiğine dair tarafların uyuşmazlığının bulunmadığı ancak Davalı şirketin alınan bedelden menfaat sağladığı yönünden ticari defterlerin ibraz edilmemesi sebebi ile bir tespitinin mümkün olmadığı, dosya kapsamında yer alan KAP ve Bağımsız Denetim Raporlarının da konsolide olarak düzenlendiği anlaşıldığından somut olarak mali yönden tespit yapılamayacağı, Davacı ... A.Ş. ile dava dışı ... ... ...A.Ş. arasında Beyoğlu 31. Noterliği’nin 30.04.2013 tarih ... Y. nolu “Düzenleme şeklinde satış vaadi Sözleşmesi” gereğince ... İstanbul/Beşiktaş/Aydınlık mevkii ... parselde kayıtlı taşınmazda yapılacak inşaatın sözleşme m. 2 ve m. 3’de belirtilen miktardaki bağımsız bölümü kat irtifakının teminiyle birlikte 6.000.000 ABD doları karşılığında satın almayı, ... A.Ş.’de bu bedelle ...’a taşınmazları satmayı, 30.10.2013 tarihine kadar kat irtifakını tesis etmeyi, 31.12.2014 tarihine kadar inşaatı tamamlamayı, aksi halde 1.000.000 TL cezai şart ödemeyi kabul ettiği, 6.000.000 ABD Doları satış bedelinin banka vasıtasıyla dava dışı ...’a ödendiği, ...’ın davacı lehine satış vaadi sözleşmesinden doğan borçların teminat altına alınması için davacı lehine davalı ...’ın mülkiyetindeki İstanbul/Bahçelievler ... no’lu parselin 51/100 hissesi üzerine üçüncü kişi sıfatıyla Bahçelievler Tapu Müdürlüğünün 24.03.2013 tarih ... Y. no’lu kaydı ile 7.000.000 TL’lik 1. Derecede ipotek tahsis edildiği ve Bursa Mustafa Kemal Paşa Tapu Müdürlüğünün 26.04.2013 tarih ... Y. No’lu istemi ile 3. kişi ... A.Ş.’ne ait Fethiye Mahallesi 41. Parselin tamamı üzerine KDV hariç 3.000.000 TL bedelle 1. Derece ipotek tesis edildiği, satış vaadi sözleşmesinde öngörülerek yapılan süre uzatımında ...’ın inşaatı bitiremediği, sözleşme uyarınca aldığı 6.000.000 ABD dolarının yıllık %5,5 faizle ve 1.000.000 TL cezai şart ödemede uzlaştıkları, 23.03.2015 tarihinde davacıya 2.500.000 TL ödendiği, taraflar arasında toplam alacağın 5.976.435,32 ABD doları olduğu hususunda “mutabıkız” ibaresiyle borç miktarının belirlendiği, davacı ..., davalı ... ile borçlu ... arasında ...’ın müşterek borçlu, müteselsil kefil olarak 11.10.2016 tarihli Borç kabul ve teminat sözleşmesi imzaladığı, borçlu ...’ın 5.030.320 ABD doları borcu kabul ettiği, ...’ın anılan tutarda borç için müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu kabul ettiği borcun ödenmediğinden davacının ipotek sınırları dışında kalan bakiye 2.738.016,74 ABD dolarının tahsili için İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün ...E. no’lu dosyasıyla ... ve ... aleyhine genel haciz yoluyla takip başlatıldığı daha sonra ayrı ayrı olarak genel haczin iflas yoluyla takibe çevrildiği, ...’ın itirazı üzerine işbu iflas davasının açıldığının anlaşıldığını, Önce, davacı ... A.Ş. ile ... A.Ş. arasında imzalanan Beyoğlu 31. Noterliği’nin 30.04.2013 tarihli “Düzenleme şeklinde satış vaadi sözleşmesi” akdedildiği, 30.04.2013 Tarihli “Düzenleme şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesi” ne 10.08.2016 tarihli Ek Sözleşme “Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesi” davacı ... A.Ş., davalı Kervasaray ... ... ve üçüncü kişi .... ... A.Ş. tarafından akdedilmiş olup sözleşmede ..., ... Termal ve ... İplik .... ...’ın borcuna müşterek borçlu ve müteselsil kefiller olarak yer aldığını, Borç tutarının, ...’ın ...’a bu sözleşmenin imza tarihi itibariyle satış vaadi sözleşmesinden doğan 5.030.820 ABD doları olup ...’ın cezai şart, faiz ve diğer alacak hakları saklı tutulduğu, taraflar arasındaki borç kabul ve teminat sözleşmesinde kefalet limiti 5.030.820 USD ve kefalet tarihi 11.10.2016 el yazısı ile değil bilgisayar suretiyle yazıldığını, bu durum TBK m. 583 uyarınca davalı bakımından kefalet sözleşmesinin geçersizliğine neden olacağı düşünülürse de Doktrin ve Yüksek Mahkemenin kararlarında belirtildiği üzere “şekil kurallarına aykırılığın ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması anlamına gelebiliceğini, Hakkın kötüye kullanıldığı savunma olarak ileri sürülmese dahi bu husus defi değil itiraz olarak kabul edileceğinden hakimin re’sen göz önüne alacağı, (YHGK 08.05.2002 tarih, 5-338/386 sayılı karar, Akyol Ş. “Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması”, İst. 1995,2; Oğuzman M. Kemal/Barlas Nami “Medeni Hukuk”, 24 B, İst 2018, 289). Somut olayda, 22.07.2022 tarihli tutanak da tespit edildiği üzere davalı şirket adresinde ilgili yıllara ait ticari defterler mevcut olmadığının beyan edildiğinden ticari defterler, belgelerde inceleme yapılamadığı, Merkezi kayıt (İstanbul) tarafından 29.07.2021 tarihinde gönderilen ... ... ... A.Ş.’nin Kamuyu Aydınlatma Platformuna (KAP) yapmış olduğu özel durum açıklamaları incelendiğinde; *23.05.2013 tarihli özel durum açıklaması ... ... ... A.Ş.: ... Tekstil Yatırımları San ve Tic. A.Ş.’nin sözleşmelerin teminatı olarak ipotek verilmesi,*14.11.2015 ... ... ... A.Ş.: İştirakimiz .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.’nin Bursa’da bulunan üretim faaliyetlerinin durdurulması,*11.05.2017 ... ... ... A.Ş.: ... A.Ş.’nin iştirakimiz .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.’nin satış vaadi sözleşmesi nedeniyle başlattığı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibin devam ettiği, *24.05.2017 ... ... ... A.Ş.: bağlı ortaklık .... ... A.Ş.’ne ait gayrimenkul için satış ve tescil işlemi, *21.10.2017 ... ... ... A.Ş.: bağlı ortaklık .... ... A.Ş.’ne ait gayrimenkulün satış ve tescil işlemlerinin tamamlandığı yönünde açıklamaların bulunduğu,Diğer bir anlatımla müteselsil kefil TTK m. 18 gereği tacir olduğundan basiretli davranmak zorunda olduğu, imzaladığı kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarına uygun olup olmadığını bilmesi gerektiği, mezkur sözleşmenin TBK m. 583 hükmüne aykırı olduğunu bilmesi/bilmesi gerekmesine rağmen şekil şartına aykırı olarak sözleşmeyi imzalayan davalının sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması olduğu kabulünün Mahkeme’nin taktirinde olduğu, Yine, dosyaya sunulu KAP’a ilişkin belgelerin .... ... A.Ş.’nin ... ..., ... A.Ş.’nin iştiraki olduğu anlaşıldığı, Yani davalı ile .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş. arasında hukuki ve ekonomik menfaatin varlığının açık olduğu, sonuç itibariyle; davalı ... ... ... A.Ş. ile dava dışı .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş. arasında ortaklık yapısı bakımından hakim şirket-bağlı şirket ilişkisinin mevcut olduğunu, ekonomik yönden sıkı bir bağın görüldüğünü, tacir olan davalı ... ... A.Ş.’nin mezkur kefalet sözleşmesinin geçersizliğini ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması olarak kabulü gerektiği hususunun mahkemenin takdirine ait olduğu belirtilmiştir. Davalı tarafın itirazlarının değerlendirilmesi için mahkemece bilirkişi heyetinden alınan 08/09/2023 tarihli ek raporda, bilirkişi heyeti kök raporda yer alan görüşlerini değiştirecek bir hususun olmadığını belirtmişlerdir. 4-Mahkemece depo kararına esas tutarın hesaplanması yönünde Mali Müşavir ...'dan rapor alınmış olup 03/04/2024 tarihli bilirkişi raporunda; \"Asıl alacak tutarı 6.000.000,00 USD'den ödenen 2.500.000,00 TL'nin USD karşılığı olan 969.593,55 USD düşülerek takip tarihi itibariyle alacağın 5.030.406,45 USD bulunduğu ve bu tutardan ise ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takipler nedeniyle 1.310.751,61 USD + 156.031,56 USD toplamı düşülerek bakiye alacak tutarının 3.563.623,28 USD bulunduğu, anılan tutara takip tarihi olan 02/05/2017 tarihinden rapor tarihi olan 03/04/2024 tarihine kadar 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz işletilmesiyle 737.340,41 USD faiz hesaplandığı, davacının asıl alacak talebi 2.738.016,74 USD olduğundan bu tutara hesaplanan 737.340,41 USD faiz eklendiğinden toplam alacağın 3.475.357,15 USD hesap edildiği ve rapor tarihi 03/04/2024 tarihinde 1 USD = 32,0448 TL olduğundan, anılan tutarın TL karşılığının 3.475.357,15 x 32,0448 = 116.531.520,50 TL olduğu\" belirtilmiştir. 5-Mahkemece Mali Müşavir...ve Nitelikli Hesaplama Uzmanı...'dan alınan 16/09/2024 tarihli 1.ek raporda;\"Davalı ... ... ... A.Ş.'nin kefaletinin müteselsil kefalet olduğu, eldeki takip ve dava bakımından borcunun kefalet borcu olduğu, İİK m. 45 düzenlemesinin öngördüğü önce rehne müracaat kuralının sadece asıl borç bakımından ve asıl borçluya karşı girişilen takipler bakımından getirilen bir hüküm olduğu, asıl borç için verilmiş olan ipoteklerin bilahare tesis edilen müteselsil kefalet sebebiyle müteselsil kefiller bakımından doğan kefalet borcunu kapsamayacağı, kendi kefalet borcu için ayrıca ipotek tesis edilmemiş olan müteselsil borçluya karşı kefalet borcu sadedinde girişilen takiplerde önce rehne müracaat kuralının geçerli olmayacağı, ayrıca TBK m. 586 gereğince borçlunun ödemede gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması halitide alacaklının taşınmaz rehnini paraya çevirmeden ve bu bağlamda İİK 45'e tabi olmadan müteselsil kefile karşı icra takibi başlatabileceği, somut olayda, kefil aleyhine takip ve dava yollarına başvurulmadan önce asıl borçlu ... ... A.Ş.'ne karşı ihtarname gönderildiği, borcun ödenmemesi üzerine kendisine (ve ipotek konusu malların maliki üçüncü kişilere) karşı rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takiplere geçildiği, daha sonra davalı borçlu aleyhine müteselsil kefaletinden kaynaklanan borcuna istinaden iflas yoluyla takip başlatıldığı ve huzurdaki davanın açıldığı, İpoteklerin sadece asıl borçlu ... ... A.Ş.'nin borcunun teminatını teşkil etmek üzere kurulduğu, kefalet borcunun ipoteğin kapsamına girmediği, İİK'nın 45.maddesinin uygulanmasının bu nedenle de mümkün olmadığı,Kefalet limitinin betirlenmesinde, doğrudan kefalet borcunu temin amacıyla ipotek tesis edilmiş olmadıkça, asıl borcu temin için (somut olayda kefalet borcu henüz doğmadan yaklaşık önce) tesis edilmiş bulunan ipoteklerin herhangi bir etkisinin bulunmadığı; söz konusu ipoteklerin aynı zamanda müteselsil kefilin yahut üçüncü bir kişinin taşınmazları üzerinde tesis edilmiş bulunmasının herhangi bir farklılık yaratmayacağı, sadece asıl borç için tesis edilen ipoteklerin fiilen paraya çevrilmesi sonucu asıl alacağı söndürmesi durumunda, fer'ilik ilkesi gereğince kefilin borcunu da etkileyeceği, o nispette sona erdireceği,Davalı tarafın itirazı bağlamında, davalıya karşı müteselsil kefil sıfatıyla takibin başladığı sırada kefalet limitinden düşülmesi gereken ipotek limitinin bu (ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla) takibin başladığı tarihteki USD kuru üzerinden hesaplanması gerekip gerekmediği konusuyla ilgili olarak; ipotek veren üçüncü kişi aynı zamanda müteselsil kefilse ve ona karşı müteselsil kefil sıfatıyla takip yapılabilmesi için ipotek limitinin kefalet limitinden düşülmesi gerektiği bir an için kabul edilse dahi, bu durumda düşülecek olan ipotek limitinin davalı tarafça verilen 7.600.000 TL tutarındaki limit olduğu; zira ... Gayrimenkul A.Ş. Tarafından verilen toplam (3.000.000 + 2.000.000 =) 5.000.000 TL limitli ipotekler bakımından davalı ... ... ... A.Ş.'nin ipotek veren üçüncü kişi konumunda olmadığı; onun bu sıfatının sadece kendisinin verdiği 7.600.000 TL limitli ipotek bakımından geçerli olduğu; 7.600.000 TL'nin takip tarihindeki USD karşılığı hesaplandığında bunun 2.133.582,89 USD olduğu; yani davalı tarafın itirazı/iddiası kabul edildiğinde dahi 5.030.406,45 USD'den eldeki davaya vücut veren takibe konu alacağı belirleme düşülecek olan tutarın, 7.600.000 TL'lik ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibin başladığı tarihte onun USD cinsinden olan karşılığı olduğu; bunun ise 2,133.582,89 USD'a karşılık geldiği, 5.030.406,45 USD'den bu meblağ düşüldüğünde kalan miktarın 2.897.247,11 USD olduğu; oysa davacının bu miktarın da altında olacak şekilde 2.738.016,74 USD üzerinden takip başlattığı; davalının söz konusu iddiasının/itirazının esas alınması durumunda dahi, eldeki davada davalıya karşı müteselsil kefil sıfatıyla başlatılan takibin, başlatıldığı tarih itibariyle de azami sınırın daha altında olduğu,Davaya dayanak İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı iflas yoluyla takip dosyasında davalı aleyhine “müşterek borçlu ve müteselsil kefili” sıfatıyla ve “tahsilde tekerrür olmamak üzere tahsili istemidir” kaydını içerecek şekilde iflas ödeme emri düzenlendiği, bu şekilde takip başlatılmasında İİK 45'e aykırı bir yön bulunmadığı,Kefalet limiti 5.030.820 USD iken iflas takibinin 2.738.016,74 USD üzerinden başlatıldığı, dolayısıyla somut olayda takibin başlatıldığı an itibariyle de kefalet limitinin aşılmadığı,Kefalet limitinin fer'ilik ilkesi gereğince asıl borcu aşmamak kaydıyla kefalet sözleşmesiyle kararlaştırılan miktar olduğu, bu konuda kefilin ya da üçüncü kişilerin asıl borç için verdikleri ipoteklerin dikkate alınamayacağı; buna göre sözleşmeyle kararlaştırılan limitin 5.030.820 USD, takip tarihi itibariyle asıl alacağın 5.030.406,45 USD olduğu, 5.030.406,45 USD'den 7.600.000 TL'nin tahsil tarihindeki USD karşılığı olan 1.310,751.61 USD'in düşülmesi sonucunda 3.719,654,84 USD olarak hesaplandığı, (takip tarihindeki karşılığı 2.133.582,89 USD); takip konusu tutarın (2.738.016,74 USD) ise bundan düşük olduğu, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip tarihindeki karşılık (2.133.582,89 USD) esas alındığında dahi, kefalet kapsamında takibe girişilebilecek alacağın 2.896.823, 56 USD olduğu; buna göre (her iki belirlemenin de altında olacak şekilde) 2.738.016,74 USD üzerinden kefalete dayalı takibin başlatılmış olmasında kanuna, usule ve Yargıtay içtihatlarına aykırı bir yön bulunmadığı,Kefilin kefalet limiti içinde kalmak kaydıyla borç tutarı kadar sorumlu olduğu, ipoteklerin varlığı ve miktarının ya da ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılmış olup olmamasının kefilin sorumluluğunu azaltmadığı, kefilin sorumluluğunun azalması veya sona ermesi için fer'ilik ilkesi gereği borcun azalması veya sona ermesinin gerekli olduğu, ancak ipotekli taşınmazların satışı sonucunda alacak kısmen veya tamamen tahsil edilmişse kefilin de aynı tutarda borcundan kurtulacağı, bunun ise ancak ipotekli taşınmazların satışıyla mümkün olacağı,İflas takip tarihinden önce ipotekli takipler başlatılmış ise de paraya çevrime işleminin takipten sonra 11/06/2019 tarihinde ve sadece 7.600.000 TL tutarlı ipotek için söz konusu olduğu, Bursa'daki taşınmazlar üzerinde tesis edilen ipoteklerin ise halen paraya çevrilmediği, 7.600.000 TL'nin tahsil edildiği 11/06/2019 tarihi itibariyle USD karşılığının hesaplanıp alacaktan düşülmesi konusunun güncel alacak tutarının belirlenmesine yönelik olduğu,Davacı alacaklı tarafından takip talebinde yıllık % 5 faiz talep edildiği, buna göre Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranının % 5'i aştığı hallerde taleple bağlılık ilkesi gereğince % 5 üzerinden faiz hesabı yapılması gerektiği, bu nedenle davalı ... ... ... A.Ş.'nin bu konudaki itirazının haklı görülerek faiz oranları belirtilmek suretiyle yeniden faiz hesabı yapıldığı,Takip tarihi itibariyle asıl alacak tutarının davalının itirazında belirtildiğinin aksine, 6.000.000 USD olarak değil 5.030.406,45 USD olarak hesaplandığı,03.04.2024 tarihli Kök Rapor'da, depo emri bakımından taleple bağlı kalınmak suretiyle, takip talebinde asıl alacak olarak belirtilen 2.737.016,74 USD'nin dikkate alındığı ve bu tutar üzerinden göre faiz hesabı yapılmasının somut durumda gerekli ve hukuka uygun olduğu,İşbu rapor tarihi olan 13/09/2024 tarihi itibariyle depo kararına esas alacak miktarının; 92.894.336,75 TL asıl alacak (2.738.016,74 USD asıl alacak x hesap tarihi olan 16/09/2024 tarihindeki TCMB efektif satış kuru 33,9276 TL) + 25.886.167,10 TL takip sonrası işlemiş faiz (767.982,56 USD işlemiş faiz x hesap tarihi 16/09/2024 tarihindeki TCMB efektif satış kuru 33,9276 TL) + 4.226.692,32 TL tahsil harcı (% 4,55) + 1.232.943,37 TL icra vekalet ücreti (nispi) + 198,40 TL icra masrafları = 124.240.337,94 TL hesaplandığı\" belirtilmiştir. 6-Davalı tarafından rapora yönelik itirazları ile birlikte sunulan, ...tarafından hazırlanan 01/10/2024 tarihli uzman görüşünde özetle;\"11/10/2016 tarihli Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesi'nde, asıl sözleşmenin tabi olduğu resmi şekil şartına uyulmadığı için kesin hükümsüz olduğu ve tarafları bakımından hak ya da borç doğurmayacağı, 11/10/2016 tarihli Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesi'nde dava dışı asıl borçlu ... ... ... ...Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye ait kaşe üzerinde imzası bulunan Selim ...'ın, sözleşmenin imza tarihinde ... ...'ı münferiden temsil ve ilzam yetkisinin bulunmadığı için asıl borçlu bakımından geçersizliği sonucunu doğurduğu, fer'ilik ilkesi gereği kefaletin de geçersiz olduğu, borcun asıl borçlu bakımından sonradan varlık kazanmasının geçersiz bir müteselsil kefaleti geçerli hale getiremeyeceği, asıl borçlu ve alacaklı arasındaki davada verilen kesin hükmün kefili bağlayıcı olmadığı ayrıca HMK m. 303 gereği kesin hükmün yalnızca davanın tarafları ve külli halefleri bakımından geçerli olduğu, Kefaletin geçersizliğinin ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması mahiyetinde olduğuna ilişkin iddianın ispat yükünün davacıya ait olduğu, davalı kefilin sonradan şekle aykırılığa dayanmak amacıyla şekil noksanlığını kasten yarattığını ispatlayan yazılı bir delil bulunmadığı, İstanbul 2. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takibi, İstanbul 10. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas ve ... Esas sayılı dosyaları ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla başlatılmadığından, davalı kefil aleyhine başlatılan iflas takibinin, rehinle teminat altına alınan alacak miktarını içerir şekilde başlatıldığının tespiti halinde bu durumun takibin iptalini gerektireceği, Davacı tarafın Mahkemeye sunmuş olduğu 23/12/2019 tarihli dilekçede, icra takibine yönelik itirazın 17.657.363,62 TL üzerinden kaldırılması talep edilmiş olmasına ve 30/09/2019 tarihinden depo emrinin tesis edileceği tarihe kadar faiz talebinin bulunmadığı belirtilmiş olmasına rağmen, alacak hesabına esaslı etkisi bulunan dosya kapsamındaki bu bağlayıcı beyan ve talebin bilirkişi raporunda değerlendirilmemiş olmasının hatalı olduğu, ayrıca HMK'nın 26. maddesi gereği kamu düzeninden olan taleple bağlılık ilkesi çerçevesinde Mahkemenin davacının dilekçesinde yazılı talepten daha fazlasına hükmetmesinin hukuken mümkün olamayacağı hususlarında görüş bildirilmiştir. 7-Mahkemece Mali Müşavir...ve Nitelikli Hesaplama Uzmanı...'dan alınan 13/12/2024 tarihli 2.ek raporda;\"23/12/2019 tarihinde davacı tarafça dosyaya iki ayrı dilekçe sunulduğu, bu dilekçelerde, asıl borçlu (... ...) hakkında görülen iflas davasında Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından asıl borçlu hakkında verilen iflas kararının sunulduğu, buna göre gerek iflas eden asıl borçlunun ve gerekse ona kefil olan davalı ... A.Ş.'nin davacıya borçlu olduğunun sübut ettiği, buna göre asıl borçlu hakkında tesis edilen depo kararına konu borç tutarı için davalı şirkete depo emri tebliğ edilmesine karar verilmesi gerektiği, asıl borçlu hakkındaki iflas davasında dosya borcunun 30/09/2019 tarihi itibariyle 17.657.363,62 TL (2.738.016,74 USD) olarak hesaplanarak depo emrine rağmen borcun ödenmemesi üzerine .../11/2019 tarihinde asıl borçlunun iflasına karar verildiği, bu tutar üzerinden davalı kefile depo emri tebliğinin talep edildiği ve bu tutarın hesaplandığı 30/09/2019 tarihinden depo kararının tesis edileceği tarihe kadar geçecek süre bakımından faiz talebinin olmadığının belirtildiği, ancak Mahkemece tüm bu taleplerin kabul edilmeyerek 26/12/2019 tarihinde davanın reddine karar verildiği, davacının depo kararı verilmesini talep ettiği tutarın asıl borçlu hakkında düzenlenen depo emrine konu 2.738.016,74 USD asıl alacağı içerdiği, yabancı para üzerinden depo emri düzenlenemeyeceği, yabancı para alacaklarının depo emri tarihindeki döviz kuruna göre Türk parasına çevrilerek depo emrine esas alacak tutarının hesaplanacağı, davacının da bu hukuki zorunluluk dolayısıyla döviz alacağının TL karşılığı üzerinden talepte bulunduğu için beyan ve talebinin davacıyı bağlayıcı bir talep olarak görülemeyeceği, söz konusu dilekçelerdeki beyanların davacı tarafça takip talebinde yer alan döviz alacağının fiili ödeme günündeki karşılığının talep edildiği yolundaki tercihin (TBK m. 99) değiştirildiği anlamına gelmediği, nitekim davacı tarafça 2.738.016,74 USD asıl alacağı içeren kök rapora göre depo emri tebliği talep edilirken davalı tarafça kök rapora bu yönde bir itirazda da bulunulmadığı, dolayısıyla tüm bu sebeplerle davacının 17.657.363,62 TL'den fazla talepte bulunamayacağı şeklinde bir değerlendirme yapılamayacağı, bu nedenle uzman görüşündeki aksi yöndeki değerlendirmenin yerinde olmadığı,Kök Rapor'da ve Ek Rapor'da, takip tarihi itibariyle asıl alacağın 5.030.406,45 USD hesaplandığı, takip tarihi itibariyle paraya çevrilmiş bir ipotek bulunmadığı, 7.600.000 TL limitli ipoteğin iflas takibinden sonra 11/06/2019 tarihinde paraya çevrildiği, 5.000.000 TL'lik ipoteğin ise henüz paraya çevrilmediği, kefilin sorumluluğunu azaltacak hususun ipoteğin paraya çevrilmesi ve bu suretle borcun ödemesi olduğu, takipten önce hiçbir ipotek paraya çevrilmediği için takip tarihindeki alacak tutarının hesabında hata olmadığı, zira yapılan ödeme, paraya çevrilen ipotek ve paraya çevrilmeyen ipotek karşılığı düşüldüğünde dahi hesaplanan alacağın davacı tarafça talep edilen tutardan daha fazla olduğu, bu nedenle depo tutarına esas alacak hesabında davacının talep ettiği 2.738.016,74 USD'nin nazara alındığı, sair hususlarda ek raporda yer alan tespitlerin değiştirilmesini gerektirir bir husus bulunmadığı,İşbu rapor tarihi olan 13/12/2024 tarihi itibariyle depo kararına esas alacak miktarının; 95.768.432,92 TL asıl alacak (2.738.016,74 USD asıl alacak x hesap tarihi olan 16/12/2024 tarihindeki TCMB efektif satış kuru 34,9773 TL) + 26.775.410,66 TL takip sonrası işlemiş faiz (767.982,56 USD işlemiş faiz x hesap tarihi 16/12/2024 tarihindeki TCMB efektif satış kuru 34,9773 TL) + 4.357.463,70 TL tahsil harcı (% 4,55) + 1.279.321,42 TL icra vekalet ücreti (nispi) + 198,40 TL icra masrafları = 128.180.827,10 TL hesaplandığı\" belirtilmiştir. 8-Davacı tarafından sunulan...'in düzenlediği 10/02/2025 tarihli uzman görüşünde özetle;\"Depo emri verilirken, depo emrinin verildiği güne kadar asıl alacağın ve eklentilerinin hesaplanarak bulunacak tutarın esas alınması gerektiği, depo emrinin yabancı para üzerinden çıkarılması mümkün olmadığından davacı vekilinin 23/12/2019 tarihli dilekçesinde alacağı Türk lirası cinsinden zikretmesinin kamu düzeninin ve takip tekniğinin bir gereği olup, sürecin hızlandırılması amacı taşıdığı, depo emrinin yabancı para üzerinden çıkarılması mümkün olmadığından davacı vekilinin 23/12/2019 tarihli dilekçesinin kefil bakımından verilecek depo emrinin 17.657.363,62 Türk lirası ile sınırlamanın dayanağı olamayacağı, depo emrinin verildiği güne kadar alacağın esas ve eklentilerinin hesaplanması sonucu bulunacak tutar üzerinden depo emri verilmesi gerektiğinden kefil bakımından verilecek depo emrinin 17.657.363,62 Türk Lirası ile sınırlanmasının keyfi denebilecek ölçüde hatalı bir uygulama olup hukuk devleti ilkesini, eşitlik prensibini ve adil yargılanma hakkını ihlal edeceği, davacı vekilinin takip tekniğinin getirdiği zorunluluk nedeniyle bedeli yakın tarihli kur üzerinden Türk Lirası olarak gösterdiği, bu beyan nedeniyle taleple bağlılık kuralı gerekçe gösterilerek depo emrini 17.657.363,62 Türk Lirası ile sınırlamanın dilekçede somutlaşan taraf iradesine ve taleple bağlılık ilkesine de açıkça aykırı olduğu, yabancı para alacağında depo edilmesi gereken miktar belirlenirken depo emrinin verildiği tarihteki güncel kur (efektif satış kuru) üzerinden çevrilmesi gerektiği, 2025 yılında verilecek depo emrinde 30/09/2019 tarihindeki kurun esas alınmasının kanuna açıkça aykırı olmasının yanında, paranın ciddi şekilde değer kaybına uğratılması anlamına geleceği ve ağır bir mülkiyet hakkı ihlaline sebebiyet vereceği, alacaklı vekilinin faiz talebine ilişkin beyanı usul hukuku ve maddi hukuk bakımından feragat niteliğinde olmayıp, vekilin feragat arzusu olsaydı dahi vekaletnamesinde açık yetki bulunmadığından geçerli olmayacağı, alacaklı vekilinin faiz talebine ilişkin beyanı olsa olsa faiz talebinin kısmen geri alınması olarak değerlendirilebilirse de, davalının buna muvafakati olmadığına göre faiz talebinin kısmen geri alınması olarak kabul edilmeyeceği, bu nedenlerle depo emrinin verildiği tarihteki kur üzerinden yeni bir depo emri tesis edilmesi gerektiği, alacaklının derdest süreçte tahsil edemediği bakiye alacağını ayrı dava ve takiplere konu ederek tahsil etmesine ise engel bir hal olmadığı\" hususlarında görüş bildirilmiştir. İstinaf sebeplerinin incelenmesi;İİK'nın 158.maddesinde \"Alacaklının iflas takibi kesinleştiğinde l66. maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan edilir. İflas talebinin ilanından itibaren onbeş gün içinde diğer alacaklılar davaya müdahele veya itiraz ederek iflası gerektiren bir hal bulunmadığını ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebilirler. Mahkeme, icra dosyasını celbeder ve basit yargılama usulüne göre duruşma yaparak, gerek iflas talebini gerek itiraz ve defileri umumi hükümler dairesinde tetkik ve intac eder. Şu kadar ki, borçlu takibe karşı usulü dairesinde itiraz etmemiş veya itiraz ve defileri varit görülmemişse mahkeme yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcunu ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesini borçluya veya iflas davasında kendisini temsil etmiş olan vekiline, dava vicahda devam ediyorsa duruşmada, aksi takdirde Tebligat Kanunu hükümleri dairesinde yapılacak tebliğ ile emreder. Borçlu imtina ederse ilk oturumda iflasına karar verilir.\" düzenlemesi yer almaktadır. İflas yoluyla başlatılan takibe itiraz edildiği takdirde, alacaklı ticaret mahkemesinde açacağı dava ile borçlunun itirazının kaldırılması ve iflasına karar verilmesi talep eder. Bu durumda mahkemenin öncelikle maddi hukuka göre bir yargılama yaparak, alacağın mevcut olup olmadığı ve muaccel hale gelip gelmediğini tespit etmesi, şayet alacağın varlığını ve muaccel hale geldiğini tespit ederse, bu halde iflas yargılamasına başlayarak bir ara kararla itirazın kaldırılmasına ve depo emrinin yerine getirilmesine karar vermesi, depo emri süresi içerisinde yerine getirildiği takdirde iflas davasını reddetmesi, şayet depo emri yerine getirilmez ise bu takdirde iflas kararı verilmesi gerekmektedir.Davacı ile dava dışı .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş arasında imzalanan Beyoğlu 31. Noterliğinin... tarih ve ... yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmede davacı satın almayı vaat eden, dava dışı ... ... şirketi ise satmayı vaat eden olarak yer almaktadır. İstanbul ili, Beşiktaş ilçesi, Ortaköy mahallesi, Aydınlık mevkii, ... pafta, ... parsel'de kayıtlı taşınmazda yapılacak inşaattın, sözleşmenin 3. maddesinde belirtilen şekilde taraflar arasında taksim edileceği, ... şirketi tarafından kat irtifakının 30/10/2013 tarihine kadar tesis edileceği, 31/12/2014 tarihine kadar inşaatın tamamlanarak iskan ruhsatının alınacağı, davacı tarafından 6.000.000,00 USD bedelin sözleşmede belirtilen şartlarla ödeneceği, davacının yapmış olduğu ödemelerin teminatı olarak 3 adet taşınmaz (davalı ... şirketi ve dava dışı ... Gayrimenkul şirketi adına kayıtlı) üzerine davacı lehine ipotek tesis edileceği, satış vaadi sözleşmesinin süre ve şartlarına uyulmaması nedeniyle davacı tarafından feshedilmesi halinde dava dışı ... tarafından cezai şart ödeneceği kararlaştırılmıştır. Sözleşme bedeli olan 6.000.000,00 USD, 14/06/2013 tarihine kadar davacı şirket tarafından ödenmiştir.Davacı ile dava dışı .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş arasında 03/09/2014 tarihinde... tarihli Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesine ek sözleşme imzalanmıştır. Ek sözleşme ile kat irtifakının 31/10/2014 tarihine kadar tesis edileceği, 31/12/2015 tarihine kadar inşaatın tamamlanarak teslim edileceği, Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesindeki diğer hükümlerin geçerli olduğu konusunda taraflar anlaşmıştır. Ancak inşaata ilişkin işlemler ek sözleşmede belirtilen sürelerde de tamamlanamadığı için, dava dışı ... şirketi davacı şirkete 23/03/2015 tarihinde \"CH borcumuza istinaden 969.180,00 USD karşılığı\" açıklaması ile 2.500.000,00 TL ödeme yapmış, 02/05/2016 tarihinde ise taraflar arasında mutabakat düzenlenerek mutabakat tarihi itibariyle 5.030.820,00 USD olan borç miktarına, sözleşmeden doğan faiz ve cezai şart miktarı olan 945.615,32 USD eklenmesi ile toplam borç miktarının 5.976.435,32 USD olduğu belirtilmiş ve dava dışı .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş tarafından \"mutabıkız\" ibaresi yazılarak imzalanmıştır. 11/10/2016 tarihinde ise Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesi başlıklı sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşmede davacı ... ve dava dışı ... şirketi yanında davalı ... şirketi de taraf olarak yer almıştır. Davalının, ...'ın borcu için müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu belirtilmiştir. Sözleşmenin konusu 2.maddede; 30/04/2013 tarihli Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesinden kaynaklanan borcun belirlenerek kayıt altına alınması olarak açıklanmış,Borç tutarının düzenlendiği 3.maddede; ...'ın... tarihli Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesinden dolayı borcunun 5.030.820,00 USD olduğu, davacı ...'ın sözleşmeye uyulmamasından dolayı işleyecek faiz, cezai şart ve diğer alacak haklarının saklı olduğu, ...'ın, ...'a olan bu borçlarının varlığını, tutarını, ...'a ödemeyi kayıtsız, şartsız ve gayrikabili rücu olarak kabul ettiği belirtilmiştir.Sözleşmenin 4.maddesi ise \"TEMİNAT\" başlığı altında düzenlenmiştir. Bu madde; \"... ...'ın... tarihli Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesinde vermiş olduğu teminatlara ek olarak ... ...'ın işbu sözleşmeye konu borçlarının teminatını teşkil etmek üzere aşağıdaki teminatlar tesis edilmiştir.a. Müşterek Borçluluk ve KefaletAşağıda unvanı, vergi numarası ve adres bilgileri belirtilen şirketler işbu sözleşmeye konu tğm borç ve yükümlülüklere müşterek borçlu ve müteselsil kefildirler. Merkez Fulya Mah. Yeşilçimen SK. No:...... ...Şişli İstanbul adresinde mukim 2080049262 vergi numaralı ... ... ... AŞ, ... ...'ın işbu sözleşme ile belirlenen tüm borç ve yükümlülüklerine 5.030.820,00 USD'ye kadar müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu kabul ve beyan eder.\" şeklindedir. Sözleşmenin sonunda imza bölümünde, müşterek borçlu müteselsil kefil ... ... ... AŞ'ye ayrılan kısımda; \"Kefalet limiti: 5.030.820,00 (beşmilyonotuzbinsekizyüzyirmi) USD'dir. Kefalet tarihi: 11/10/2016\" ibareleri el ile yazılmamış ancak ... ... ... AŞ yetkilisi, şirket kaşesinin üzerine \"şirketimiz müteselsil kefildir\" ibaresini el ile yazarak imzalamıştır.6098 sayılı TBK'nın 13.maddesinde; \"Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır. Bu kural, yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanır.\" düzenlemesi yer almaktadır. Somut olayda davacı ile asıl borçlu arasında Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesi resmi şekilde yapılmıştır. Söz konusu sözleşmede belirtilen bedeller ile ek sözleşmede yer alan bedeller arasında borçlunun durumunu ağırlaştıran bir hüküm yer almamaktadır. Ayrıca aynı sözleşmeye istinaden asıl borçlu yönünden başlatılan iflaslı takip neticesinde verilen kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği de anlaşılmakla, ek sözleşme, ana sözleşmeyle çelişmediğinden ve sözleşmenin belirlenen vadede tamamlanmaması nedeniyle düzenlendiğinden geçerlilik şartına dair davalı itirazları yerinde görülmemiştir.TBK'nın 583.maddesinde \"Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz.\" hükmü yer almaktadır. Somut olayda, 11/10/2016 tarihinde Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesinde, davalı ... ... ... AŞ'nin müteselsil kefil olarak yer aldığı yukarıda belirtilen sözleşme hükümleri ile bellidir. Ancak TBK'nın 583.maddesi uyarınca kefilin sorumlu olduğu azamî miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girildiğinin kefalet sözleşmesinde kefilin kendi el yazısıyla yazması geçerlilik şartı olmasına rağmen, kefalet limiti ve tarih el yazısı ile yazılmamıştır. Bu durumda olaya TBK'nın 583.maddesinde yer alan şekil şartları yönünden bakıldığında, kefalet şekil şartına uygun değildir.Ancak bu aşamada Dairemizin kaldırma kararında da işaret edildiği üzere incelenmesi gereken konu; şekle aykırılığın, dürüstlük kuralına ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teşkil edip etmediğidir.Kefalet sözleşmelerinde öngörülen şekil şartı, kefilin hangi hükümler ile sözleşmeyle bağlı olduğunu, kefalet miktarını ve kefil olduğu miktardan hangi tarihten itibaren sorumlu olduğunu bilmesi ve bu durumu bildiğini kendi yazısı ile teyit etmesi sonucu, düşünme imkanı sağlanması suretiyle acele kararlar alınarak hataya düşmelerinin önüne geçmek için getirilmiştir. Burada maksat sözleşme ile kefil olan tarafın mağdur olmasını önlemektir. Kefalet sözleşmeleri bilindiği üzere günümüzde daha çok banka kredileri nedeniyle verilen kefalet olarak karşımıza çıkmaktadır. Banka kredi sözleşmeleri, sözleşmenin güçlü tarafı olan bankalar tarafından tek taraflı olarak düzenlenen, kredi kullanacak kişinin sözleşmenin hükümlerini değiştirmesi, sözleşmeye ek hüküm tesis etmesi genellikle mümkün olmayan tip sözleşmelerdir. Bu tür sözleşmelerde kredi kullanan, kullandığı kredi miktarınca borç altına girmiş ise de başta somut bir borcu yoktur, zira kredi ödemelerinin düzenli olarak yapılması halinde, kefile yüklenecek bir sorumluluk da bulunmamaktadır. Bu nedenle kefil, kefalet verdiği anda beyanını tüm sonuçları ile beraber kavrayamayabilir. Kefalet sonucu teminat altına alınan borcun, o an doğmaması kefilin henüz borcu olmaması nedeni ile kefil tarafından hafife alınabilir ve kefaleti ile hangi miktarlardan sorumlu olduğunu bilmeden, adi kefil mi yoksa müteselsil kefil mi olduğunu bilmeden sözleşmeyi imzalayabilir. Ancak şekil şartı ile kefil bu hususlardan haberdar olacağı için şekil şartı kişiyi düşünmeye sevk eder. Bu nedenle TBK'nın 583.maddesindeki şekil şartı kefili koruma amacı ile yasa koyucu tarafından öngörülmüş bir düzenlemedir. Somut dosyada, davacı ile dava dışı şirket arasında daha önce imzalanmış olup ifa edilmediği için dava dışı şirketin borçlu hale geldiği, borçlu olduğunun ise miktarı ile taraflar arasında sabit olduğu bir durumda, davalı şirketin de katılımı ile, somut olaya özgü tarafların karşılıklı irade uyuşması sonucu imzalanan, borcun kabulüne yönelik bir sözleşme mevcuttur. Yani kefil olan davalı, borcun doğduğundan, borcun miktarından ve müteselsil kefil olduğundan haberdardır. Ayrıca sözleşmeyi davalı müteselsil kefil adına imzalayan kişi ile dava dışı borçlu şirket adına imzalayan kişi aynıdır. 4721 sayılı TMK'nın 2. maddesinde \"Dürüst Davranma\" başlığı altında \"Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.\" hükmü düzenlenmiştir.Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, kanun hükümlerinin katı uygulanması nedeniyle meydana gelebilecek olan hakkaniyete, ahlak anlayışına ve adalete aykırı sonuçları önleyecek bir hukuk ilkesi niteliğindedir. Dürüstlük kuralı, bir hukuk ilkesi olmakla birlikte, tali nitelikte bir kural olduğu için önce, ilk olarak somut olaya uygulanması gereken özel kanun hükmünün değerlendirilmesi, özel kanun hükmü adalet duygusuna ve taraflar arasındaki menfaatler dengesine aykırı bir sonuç yaratıyorsa, o zaman istisnai olarak dürüstlük kuralına başvurulması gerekmektedir. Hakkın kötüye kullanılması yasağının temel amacı, hakime özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme imkanını sağlamaktır. Madde hükmünün bu özelliği İsviçre Federal Kurulunun Medeni Kanun tasarısını Millet Meclisine sevkine ilişkin 1904 tarihli mesajında, \"Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukuki yolların kapalı bulunduğu hâllerde MK. m.2, f.2 hükmünün amacı, zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkân sağlamaktır.\" şeklinde açıklanmıştır (30/09/1988 T., 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı/İBK).Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 20/02/2020 tarih 2017/13-2618 E. 2020/184 K. sayılı ilamı; \"...Kişiler arasındaki ihtilâflar ve dolayısıyla hukuk canlı ve değişkendir. Başlangıçta öngörülmesi mümkün olmayan değişim ve ihtiyaçların ortaya çıktığı bazı durumlarda kanunun harfi harfine uygulanması kimi zaman adaletin esaslı unsurlarından olan hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilir. Bu gibi hâllerde hukuk çerçevesinde tümüyle doğru olan bir karar, adil olmayabilir. Dürüstlük kuralı da adalet terazisinde, kanun önündeki hak ile vicdan nazarındaki hakkaniyet arasında, ince bir ayardır. Ancak bu dengede şu husus hiçbir zaman gözden kaçırılmamalıdır. Dürüstlük kuralı bir ana kaide, bir çatı norm olmakla birlikte aynı zamanda ikincildir de. Aslonan rasyonel hukuk kurallarının uygulanmasıdır. Zira hukukun asıl anlam ve amacı, hukuki meseleleri kişiden kişiye değişebilecek hakkaniyet hisleriyle değil, kat’i ve açık, herkes için geçerli norm ve prensiplerle çözümlemektir. Hâkim, hayatın sayısız görünümüne kanun koyucunun öngördüğü kaidelerle çözüm bulmaya çalışırken, her hukuki meseleye ona uygun kanun hükmünü uygulamak yerine, dürüstlük kuralının taliliğini unutarak adaletini salt bu esasa dayandırırsa hukukun asıl anlam ve amacını tehlikeye atar. Bu sebepledir ki objektif normun varlığına rağmen dürüstlük kuralının esas alınması gibi çok istisnai olan bu hâlin takdirinde hâkimin azami seviyede ihtiyatlı ve basiretli davranması şarttır. Butlan sonucunu doğuran eksikliği etkisiz bırakabilecek takdir hakkının kullanılmasında her hukuki meselenin kendine özgü koşullarının titizlikle irdelenmesi zorunludur.
Türk Medeni Kanunu hakkın kötüye kullanılmasını tarif etmemiş, bir hakkın kullanılmasının hangi koşullarda kötüye kullanma sayılması gerektiği konusunda takdiri uygulayıcıya bırakmıştır. Hak sahibinin hakkını zamanında kullanmasına objektif olarak onda güven uyandıracak davranışlarda bulunmak suretiyle engel olmak, hakları sosyal amaçları dışında kalan başka çıkarları ve sonuçları elde etmek gayesiyle kullanmak, kanun koyucunun tarafları uyarıcı ve koruyucu fonksiyonları nedeniyle şekle tabi tuttuğu işlemleri o şekle uymadan ve bunun sonuçlarını bilmesine rağmen kendi isteğiyle ifa ettikten sonra şekil noksanlığı nedeniyle işlemin hükümsüzlüğünü ileri sürmek gibi dürüstlük kurallarına ters düşen, toplum içinde varlığı zorunlu güven duygusunu istismar eden ve hakların tanınış ve korunuş amaçları yanında sosyal fonksiyonlarıyla da bağdaşmayan davranışlar hakkın kötüye kullanılması yasağının işletilmesine neden olabilecektir (Feyzioğlu, F.N: Medeni Kanunun 50. Yıl Dönümünde Hakkın Kötüye Kullanılması, Medeni Kanunun 50. Yıl Dönümü Sempozyumu, 1. Tebliğler, İstanbul 1978, s. 166,167-Atıf yapan; Yavuz, N.: Tapulu Taşınmazların Haricen Satışı, Yargıtay Dergisi, Temmuz 1993, s. 284)......30.09.1988 tarihli, 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise, tapulu taşınmaz üzerinde kat mülkiyetine tabi olmak üzere yapımına başlanan taşınmazdan harici sözleşme ile bağımsız bölüm satan kişinin sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralına aykırı olup olmadığı tartışılmış; alıcının tüm borçlarını ifa etmesi, satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının malik gibi kullanmasına izin vermesine rağmen sözleşmenin geçersizliğini ileri sürerek tapuda mülkiyetin devrini gerçekleştirmemesinin iyi niyetle bağdaşmayacağı sonucuna varılmıştır. Konuları benzer olmakla birlikte söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararının doğrudan eldeki davaya uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Zira somut uyuşmazlıkta davaya konu taşınmazın mahallinde yapılan keşifle su basmanı seviyesinde bırakıldığı tespit edilmiş olup satıcının edimini tümüyle ifa ettiğinden bahsedilemeyeceği açıktır. Buna rağmen karar gerekçesinin yol gösterici olduğu gözden kaçırılmamalıdır. İçtihadı birleştirme kararları, gerekçeleri ile açıklayıcı, sonucu itibariyle bağlayıcıdır. Anılan İçtihadı Birleştirme Kararında; sözleşmelerde şekil ile şekle aykırılığın hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı ile çatışması incelenmiş olup, söz konusu kararda özetle; şekle uyulmadan yapılan sözleşmelerin geçersiz olduğu belirtilmiş, devamında da “….nitelikleri itibariyle emredici bulunan ve hakim tarafından re'sen gözetilmesi gereken şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı bir uyuşmazlıkta çatıştığında; hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralıyla şekil şartı kuralının aşılabilmesi için olayın özelliği büyük önem taşımaktadır. Bu hal, Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen kuralın taliliğinin (ikincilliğinin) tabii bir sonucudur ve hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı ancak fevkalade zaruri hallerde uygulama yeri bulabilir.... MK.nun 2. maddesinin ikinci fıkrasıyla, suistimal karakteri doğrudan doğruya aşikar olan hallerde hakların istimali kanuni himayeden mahrum bırakılmıştır. Böyle uyuşmazlıklarda, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı değil, şekil şartı kuralı ihmal edilebilir. Zira İsviçreli Prof.Merz'in de dediği gibi (Medeni Kanun Şerhi art.2, Nr.21), şekli hukuktaki hakkı maddi adalet düşüncesi ve gerekleri sınırlar onu gerçek ölçülerine götürebilir; gerçek hak korunur, şekli veya görünen hak korunmaz. Gerçekten şekle ilişkin hükmün gayesi dışında menfaat temini yoluna gidilmek istenildiği durumlarda yargı hassas olmaya mecburdur. Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tahminine (tatminine) yarar; başka bir şeye yaradığı taktirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Öte yandan Medeni Kanunun 4. maddesi hükmüyle de hakim, adalete uygun karar vermeye çağırılmaktadır. O, menfaatlerin doğru ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmek zorundadır. Açıklanan nedenlerle, içtihadı birleştirmenin konusu uyuşmazlıklarda ve onunla sınırlı olmak üzere, olayın özelliğine göre hakimin Medeni Kanunun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceği sonucuna varılmıştır.” şeklinde açıklanarak, satıcının sözleşmeden kurtulabilmek için kanunun öngördüğü resmî şekil şartına sığınması ve bu suretle mülkiyeti devir borcunu yerine getirmekten kaçınmasının, başka bir anlatımla şekil mecburiyeti koyan kanun hükmünden bu hususta korunmaya değer bir yararı olmaksızın faydalanmaya çalışmasının açıkça hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralını ihlâl ettiği böyle durumlarda şekil şartı kuralının ihmal edilebileceği vurgulanmıştır...\"Yargıtay 14. Hukuk Dairesi'nin 25/11/1980 tarih, 3905 E. 5629 K. sayılı ilamı; \"...bir sözleşmenin taraflarından biri o sözleşmenin ifa olunacağı konusunda o güne kadar süregelen davranışları ile karşı tarafa tam bir güven vermiş ve karşı tarafa da sözleşmenin yerine getirileceği inancına iyiniyetle bağlanarak kendine düşen edimleri yerine getirmiş ise artık sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesini, hakkın kötüye kullanılması niteliği taşır...\",Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 30/10/1995 tarih, 8582 E. 9381 K. sayılı ilamı; \"...davacı, satıcı ve alıcı olan davalıların imzasını taşıyan 06/10/1993 tarihli sözleşmeye dayanmıştır. Bu sözleşmede davacı tellalın imzası yoktur. Tellallık sözleşmesinin hukuken geçerli olabilmesi için akdin yazılı şekilde yapılması gerekir (BK m. 404). Başka ifade ile bu sözleşmenin yazılı yapılması geçerlilik ve sıhhat şartıdır. Yazılı şekilde...sözleşmenin mahiyet ve konusu göstermeye yeterli olan...(açıklamaların) ve borç altına girenlerin imzalarının bulunması şarttır. Oysa sözleşme altında davacı tellalın imzası yoktur. Ne var ki davalı ...davacının da iddia ettiği gibi davacıya 2.000.000 Lira ücret ödediğini bildirmek suretiyle bu sözleşmeyi kısmen ifa ettiğini kabul etmiştir. Bu durumda sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek objektif iyiniyet kurallarıyla bağdaşmaz (MK m. 2). İcra edilen bir akitte şekil eksikliği nazara alınamaz. Bu durumda sözleşmenin geçerli olduğunun kabulü zorunludur.\" şeklindedir. Emsal ilamlarda da ifade edildiği gibi, şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı bir olayda çatıştığı takdirde, somut olayın özellikleri nazara alınarak değerlendirme yapılması gerekmektedir.11/10/2016 tarihinde Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesinde, davalı ... ... ... AŞ yönünden kefalet limiti ve tarih el yazısı ile yazılmadığı için TBK'nın 583.maddesinde yer alan şekil şartına uygun değil ise de kefaletin verildiği tarihte davalı ...'ın % 99,9 pay oranı ile dava dışı asıl borçlu ...'ın tek ortağı olduğu, şirketler arasında hakim şirket/bağlı şirket ilişkisi bulunduğu, her iki şirket yönünden sözleşmelerin aynı yetkili tarafından imzalandığı, her ne kadar finansal tabloların konsolide olması sebebiyle 6.000.000,00 USD avansa ilişkin detaylı inceleme yapılamamış ve davalı tarafça defterler ibraz edilmediği için incelenememiş ise de, Bağımsız Denetçi Raporlarında anılan tutarın yer aldığı, davalı şirket tarafından Kamuyu Aydınlatma Platformuna (KAP) yapılan özel durum açıklamalarında satış vaadi sözleşmesinin, asıl borçlunun temerrüt olgusunun, yapılan takiplerin bildirildiği de görülmekle, şirketler arasında menfaat birliği olduğunun anlaşıldığı, bu aşamadan sonra şekil şartı nedeniyle kefeletin geçerli olmadığının ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu kanaatine varıldığından, mahkemece itirazın kaldırılmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.İİK'nın 160. maddesi uyarınca davacı tarafından iflas avansı yatırılmış, Mahkemece 12/10/2023 tarihli celsede itirazın kaldırılmasına karar verilerek, İİK'nın 158 ve İİK'nın 166.maddesi uyarınca 24/10/2023 tarihinde Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, 22/10/2023 tarihinde ise ...Gazetesinde ilanlar yapılmıştır. İİK'nın 45. maddesi, asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin \"rehni veren\" hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla İİK'nın 45. maddesi, asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde (eski Borçlar Kanunu'nun 487. maddesi) ise, \"Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir\" hükmü yer almaktadır. Bu konudaki başvurular, bir hakkın yerine getirilmemesine ilişkin bulunduğundan, İİK'nın 16/2. maddesi uyarınca süresiz şikayet yoluyla icra mahkemesinde ileri sürülebilir. Öte yandan bir (üçüncü) kişi, hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuşsa, alacaklı o kişiye karşı, hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir (Prof Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku El Kitabı İkinci Basım 2013). (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 07/04/2025 tarih 2025/1307 E. 2025/2865 K.) Bilirkişi raporunda paraya çevrilen ipotek ile henüz çevrilmeyen ipoteğin USD karşılığı ile asıl borçlu tarafından ödenen bedelin USD karşılığı bulunarak hesaplanan bakiye borç bedelinin, davacı tarafından talep edilen bedelin altında olduğu tespit edilmekle, anılan tutarın depo hesabında dikkate alınmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 22/06/2021 tarihli 2021/1451 E. 2021/2915 K.sayılı kararında açıklandığı üzere; \"...İflas yolu ile takipte borçlunun ödeme emrine itirazı yerinde görülmemişse, borçluya takip konusu borcu ödemesi için İİK'nın 158. maddesine uygun olarak bir depo kararı çıkarılır. Depo kararında takip konusu borç ve fer'ilerinin, depo kararının verildiği gün itibariyle, ne olduğu açıkça gösterilmeli ve 7 gün içinde depo edilmemesi halinde iflasa karar verileceği meşruhatı yer almalıdır. Ayrıca, İİK'nın 58/3. maddesinde öngörülen şekle uygun olarak yabancı para alacağının takip konusu yapılması mümkün ise de, depo emri yabancı para üzerinden çıkarılamaz. Zira, İİK'nın 158. maddesi uyarınca borçlu depo emri ile kendisinden istenen meblağın Türk Lirası tutarını bilmeli ve buna göre ödeme yapılmalıdır...\" Yani depo kararının verildiği gün itibariyle takip konusu borç ve fer'ilerinin açıkça gösterilmesi, alacak tutarı yabancı para üzerinden olsa dahi depo kararının Türk Lirası olarak hesap edilmesi gerekmektedir.Davacı vekilleri tarafından 23/12/2019 tarihinde sunulan dilekçe ile; \"23.12.2019 tarihli dilekçemizde arz ettiğimiz üzere, asıl borçlu hakkında görülen iflâs davasında Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından dosya borcu hesaplattırılmış ve 30.09.2019 tarihi itibarıyle dosya borcu 17.657.363,62.-TL olarak hesaplanarak depo emrine rağmen borcun ödenmemesi üzerine ....11.2019 tarihinde asıl borçlunun iflâsına karar verilmiştir. Gerek asıl borçlu .... ... ve gerekse kefil ... ... ... A.Ş. hakkında aynı tarihte ve aynı tutar için -tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla- takip başlatıldığı dikkate alınarak, söz konusu tutar (17.657.363,62.-TL) üzerinden davalı ... ... ... A.Ş.’nin itirazının kaldırılmasına ve bu tutar (17.657.363,62.-TL) üzerinden depo emri tesis edilmesine karar verilmesini arz ve talep ederiz. Bu bağlamda, bu tutarın hesaplandığı 30.09.2019 tarihinden depo kararının tesis edileceği tarihe kadar geçecek süre bakımından faiz talebimizin bulunmadığını arz ederiz.\" şeklinde beyanda bulunulmuş ve dilekçeye konu kapak hesabı sunulmuştur.Mahkemece 30/01/2025 tarihli celsede anılan kapak hesabı nazara alınarak, 2.nolu ara kararı ile \"İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün... Esas (Eski Esas No: ...) sayılı dosyasına konu edilen alacak ile ilgili; davacı vekilinin 23/12/2019 tarihi dilekçesi ve HMK.nın 26/1. maddesi göz önüne alınarak; davacı vekilinin dilekçesinde belirtilen alacak miktarı oranında depo emri verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından; davacı vekilinin 23/12/2019 tarihli dilekçesindeki beyanı ve ekindeki icra dosyası kapak hesabına göre; 15.551.935,08 TL asıl alacak, 1.177.050,91 TL işlemiş faiz, 707.613,08 TL tahsil harcı, 220.719,35 TL icra vekalet ücreti, 31,40 TL başvurma harcı ve 13,80 TL masraf olmak üzere toplam 17.657.363,62 TL alacağın İİK.'nın 158/2. maddesi uyarınca 7 gün içerisinde Mahkeme veznesine depo edilmesi için davalıya süre verilmesine, bu süre içerisinde alacak depo edilmediği taktirde davalı şirketin İİK.nın 158/2. maddesi gereğince iflasına karar verileceğinin ihtarına, (davalı vekillerine ihtarat yapıldı.)\" karar verilmiştir. Davacı vekillerinin talep dilekçelerinde beyanlarında yargılamanın uzamaması ve usul ekonomisi gereği dilekçenin verildiği tarihi takip eden celse ile sınırlı bir beyan içermediği, aksine \"...bu tutarın hesaplandığı 30.09.2019 tarihinden depo kararının tesis edileceği tarihe kadar geçecek süre bakımından faiz talebimizin bulunmadığını arz ederiz.\" denildiği, gerekçeli kararda da ifade edildiği üzere HMK'nın 26.maddesinde yer alan taleple bağlılık ilkesi uyarınca talep edilen tutar üzerinden depo kararı verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Depo kararının ise davacı tarafça talep edilen miktarlara uygun olarak, Türk Lirası üzerinden, asıl alacak fer'ileri ayrı ayrı miktar olarak belirtilmek suretiyle düzenlendiği, davalı tarafından 7 günlük süre içerisinde yerine getirildiği anlaşılmakla, verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiştir.Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususunda re'sen ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak inceleme yapılmış olup, kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus tespit edilemediği gibi istinaf sebeplerinin yukarıda açıklanan gerekçelerle yerinde olmadığı, dosya kapsamına göre ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varıldığından, davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;
1-Davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b.l bendi uyarınca AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE,2-Taraflarca ayrı ayrı yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye irat kaydına,3-Taraflarca ayrı ayrı yatırılan istinaf karar harçlarının Hazineye irat kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın taraflara ilk derece mahkemesince iadesine,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı HMK'nın 361/1. maddesi, 7499 sayılı Yasa'nın 37/1.a maddesi ile değişik 2004 sayılı İİK'nın 164. maddesi uyarınca, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi. 01/10/2025
MUHALEFET ŞERHİ
Açılan dava, genel haciz yoluyla takibin İİK'nın 43/2.maddesi uyarınca iflas yoluyla takibe çevrilmesi sonucu itirazın kaldırılması ve iflas davasıdır.İlk derece mahkemesi kararına karşı hem davacı taraf hem de davalı taraf istinaf yoluna başvurmuştur.Bahse konu davada daha önce dairemizde incelenerek HMK 353/1-a6 maddesi uyarınca kaldırma kararı verilmiş ve bu kaldırma kararından sonra ilk derece mahkemesince yapılan yargılamada \"17.657.363,62 TL üzerinden depo emri verilmiş, davalı tarafından süresi içerisinde depo emrinde belirtilen 17.657.363,62 TL mahkeme veznesine depo edildiğinden iflas davasının reddine \" şeklinde karar verilmiştir.Davanın temelinde, dava dışı, bilahare iflasına kararı verilen ve kararı kesinleşen Müflis .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş ile davacı arasında yapılan Beyoğlu 31. Noterliğinin... tarih ve ... yevmiye nolu \"Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesi\" ne ilişkin edimin yerine getirilemesi nedeniyle .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.nin sözleşme uyarınca aldığı 6.000.000,00 ABD Dolarını yıllık % 5,5 faizle ve sözleşmede öngörülen 1.600.000,00 TL'lik cezai şartla birlikte davacı şirkete ödemesi konusunda mutabık kalındığını, .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.nin 23/03/2015 tarihinde davacı şirkete banka yoluyla 2.500.000,00 TL ödediğini, daha sonra davacı şirket tarafından .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.ne 02/05/2016 tarihli bir hesap mutabakatı gönderilerek, 5.030.820,00 ABD Doları alacak ve 945.615,32 ABD Doları faiz ve cezai şart olmak üzere toplam alacağın 5.976.435,32 ABD Doları olduğunu bildirildiğini, .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.nin “mutabıkız” yazmak ve imzalamak suretiyle bu borç miktarını kayıtsız ve şartsız olarak kabul ettiğini, ilerleyen süreçte davacı şirket ile asıl borçlu .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş. ve müşterek borçlu müteselsil kefil olmayı kabul eden davalı ... ... ... A.Ş. arasında 11/10/2016 tarihli Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme ile borçlu .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.'nin faiz, cezaî şart ve diğer alacaklar hariç ve saklı olmak üzere 5.030.820,00 ABD Doları tutarındaki borcun varlığını kayıtsız ve şartsız bir şekilde kabul ve ikrar ettiğini ve daha önce üçüncü şahıs sıfatıyla ipotek veren davalı ... ... ... A.Ş.nin de 5.030.820,00 ABD Doları tutarındaki borç için müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, 11/10/2016 tarihli Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesinin yapılmasından sonra asıl borçlu şirket tarafından borcun ödenmediği ve bunun üzerine davacı şirket tarafından ipoteklerin paraya çevrilmesi yoluyla takipler başlatıldığı ve ipotek limitleri dışında kalan bakiye alacağın (2.738.016,74 ABD Doları) tahsili amacıyla İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyasıyla başlangıçta gerek asıl borçlu şirket, gerekse müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan davalı şirket aleyhine genel haciz yoluyla takip başlatıldığını, daha sonra bu genel haciz yoluyla takibin İİK'nun 43. maddesi uyarınca iflas yoluyla takibe dönüştürüldüğünü, iki takip borçlusu bulunduğundan dosyanın tefrik edilerek ve her bir borçlu için ayrı ayrı dosyalardan olmak üzere iflas ödeme emirlerinin gönderildiği ve itiraz üzerine dava açılmış olduğu sabittir.Taraflar arasındaki ihtilaf; düzenlenen 11/10/2016 tarihli Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesi kapsamında davalının sorumluluğunun niteliğinin ne olduğu yani bir kefalet mi yoksa bir borca katılma sözleşmesi mi olduğu, müteselsil kefalet olarak kabul edilmesi halinde TBK'nun 583 maddesindeki kefaletin şekil şartlarına uygun olup olmadığı, şekil şartlarına uygun değil ise bu iddianın ileri sürülmesinin MK'nun 2'inci maddesindeki dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığı, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığı ve davacı vekilinin 23/12/2019 tarihli dilekçesi ile bağlı olup olmadığı, yani depo emrinin bu dilekçede talep edilen Türk Lirası tutara göre mi yoksa yabancı para alacağının depo kararının verildiği tarihteki Türk Lirası karşılığna göre mi çıkartılması gerektiği, davacının bu yöndeki beyanın bir feragat beyanı olup olmadığı ve buna göre de HMK 26 madde uyarınca mahkemenin bu dilekçeye dayalı olarak gerekçelendirdiği taleple bağlılık ilkesinin olaya uygun düşüp düşmediği noktalarında toplanmaktadır.İlk derece mahkemesinin, dairemizce kaldırılan ilk kararındaki dairemizin gerekçesi doğrultusunda, kaldırma kararı üzerine mahkemesince verilen kararda davalı taraf yönünden 11/06/2016 tarihli sözleşmenin hem ilk derece mahkemesi kararında hem de çoğunluk görüşünde dile getirilen ve bu kısmına iştirak edilen gerekçede de dile getirildiği üzere; taraflar arasındaki bahse konu sözleşmede davalının pozisyonunun TBK 128 madde de düzenlenen bir borca katılma sözleşmesi olamayıp, TBK 586 maddesinde düzenlenmiş olan müteselsil kefil olduğu, ancak bu tespite rağmen TBK'nun 583'üncü maddesindeki el yazısı ile yazma gibi geçerlilik şartlarını taşımadığı; lakin davalının, dava dışı asıl borçlu müflisin hakim ortağı olması, hem müflis şirketin hem de davalı şirketin yöneticisinin aynı kişi olması ve her iki imzanın da aynı kişi tarafından atılmış olması nedeniyle geçerlilik şartı olan şekil şartına aykırılığı iddiasının iştirak edilen çoğunluk görüşündeki gerekçelerle MK 2 maddesince dikkate alınamayacağına kanaat getirilmiş ve taraflar arasında düzenlenen ve müteselsil kefalet sözleşmesi olduğu analaşılan sözleşme gereğinin yerine getirilmemiş olması nedeniyle davacının takibinde haklı olduğu ve bu nedenle de davalı itirazının kaldırılmasının doğru olduğuna kanaat getirilmiştir.İlk derece mahkemesi ile çoğunluk görüşünde dile getirilen ve iştirak edilmeyen \"davacı vekilinin 23/12/2019 tarihli dilekçesi\" ile bağlı olduğu, bunun sonucuna göre de hükmedilen ilk derece mahkemesi kararının doğru olduğu ve davacı tarafın bu kısma ilişkin istinaf talebinin reddi gerektiği kısmına ve gerekçesine iştirak edilmemiştir.İlk derece mahkemesinin kaldırma öncesi ilk kararından önce yargılama sınasında, davacı vekilleri tarafından 23/12/2019 tarihinde e-imzalı olarak gönderilen dilekçesinde; \"...23.12.2019 tarihli dilekçemizde arz ettiğimiz üzere, asıl borçlu hakkında görülen iflâs davasında Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından dosya borcu hesaplattırılmış ve 30.09.2019 tarihi itibarıyle dosya borcu 17.657.363,62.-TL olarak hesaplanarak depo emrine rağmen borcun ödenmemesi üzerine ....11.2019 tarihinde asıl borçlunun iflâsına karar verilmiştir. Gerek asıl borçlu .... ... ve gerekse kefil ... ... ... A.Ş. hakkında aynı tarihte ve aynı tutar için -tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla- takip başlatıldığı dikkate alınarak, söz konusu tutar (17.657.363,62.-TL) üzerinden davalı ... ... ... A.Ş.’nin itirazının kaldırılmasına ve bu tutar (17.657.363,62.-TL) üzerinden depo emri tesis edilmesine karar verilmesini arz ve talep ederiz. Bu bağlamda, bu tutarın hesaplandığı 30.09.2019 tarihinden depo kararının tesis edileceği tarihe kadar geçecek süre bakımından faiz talebimizin bulunmadığını arz ederiz.\" şeklindeki beyanı esas alınarak, HMK 26 maddesi gerekçe kılınarak; davacının ilk karar öncesinde verilen 23/12/2019 tarihil bu dilekçesine istinade ilk derece mahkemesi ve çoğunluk tarafından davacının yabancı para üzerinden yapılan takibine göre karar anına en yakın değil daha önce verilen dilekçedeki 23/12/2019 tarihini esasa alan tarih itibariyle depo kararına istinaden yapılan ödemeyi yerinde gören görüşlerine iştirak edilmemiştir. Zira davacı vekillerinin bu beyanının; talebi daraltan bir feragat beyanı mı yoksa mahkemeye kolaylık olması, ilk karar öncesi depoya esas hesap için bilirkişiden rapor alınması ve arada geçecek zaman kaybını önlemeye, bir an evvel depo kararı ve sonucuna göre de karar verilmesini sağlamaya dönük, o gün için arada işlemiş faizi dahi hesaplamaya gerek görmeyen, bir kolaylaştırıcı dilekçe olarak mı kabul edilmesi gerektiğinin tartışılması gerekir.Davacı taraf vekillerince sunulan dilekçenin içeriği dikkate alındığında: amacın zaman kazanmaya dönük olduğu, aynı borç ve miktar için müflis yönünden Bursa Ticaret Mahkemesince yapılan hesaplamanın doğru ve yerinde olduğu, yeniden bir hesaplama için bilirkişiden rapor alınarak depo kararının ve sonucuna göre verilecek olan kararın daha fazla uzamaması için mahkemeye de bir kolaylık sağlamaya dönük olduğuna kanaat getirilmiştir. Bu nedenle de davacılar vekillerinin sunduğu 23/12/2019 tarihli dilekçenin; davacının davası ilk kararla kabul yönünde verilseydi o zaman hükme esas alınabilecek bir beyan ve taleple bağlılık kuralının devreye girebileceği ancak ilk kararda davacının talebi ret edildiğinden davacının süreci kısaltmaya dönük bu dilekçesine yeni yargılama sürecinde artık HMK 26 madde gerekçe kılınarak, taleple bağlı kalınarak, karar anına en yakın tarihli bilirkişi raporu esas alınmayarak, 23/122019 tarihinin depo kararı için esas alınması ve bu tarihe göre yapılan hesaplama ile çıkan meblağın davalı tarafça depo edilmesi üzerine iflas davasının reddine karar verilmiş olmasının doğru olmayacağına kanaat getirilmiş ve bu nedenle çoğunluk görüşüne muhalif kalınmıştır.Davacı vekillerinin 2312/2019 tarihli beyanının bir ıslah dilekçesi olmadığı sabit olup, talebin daraltılması yönünde verilmiş bir feragat beyanı olup olmadığının da tartışılması gerekir. HMK 307 maddesinde \"feragat, davacının talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesidir.\" ve yine feragatın şekline ilişkin HMK 308/1 maddesindeki \"feragat... dilekçe ile veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılır.\" HMK 308/3 maddesindeki \"kısmen feragat.... , feragat edilen ....kısmın, dilekçede yahut tutanakta açıkça gösterilmesi gerekir.\" şeklindeki düzenlemeler dikkate alındığında; davacı vekillerinin dilekçelerinde veye duruşma anında sözlü olarak taleplerinden kısmen feragat ettiklerine ilişkin açık bir beyanları yoktur. Bu nedenle de davacının feragatinden bahis edilemeyeceğine göre ilk derece mahkemesince karar anına en yakın tarih esas alınmak suretiyle yabancı para tl ye çevrilerek ve diğer feriler hesaplanarak, bulunacak olan rakamın usulüne uygun düzenlenmiş depo kararına bağlanarak, davacıya depo kararı çıkartılarak sonucuna göre bir kara verilmesi gerekmesine rağmen istinafa konu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş ve bu yöndeki çoğunluk görüşüne de iştirak edilmemiştir.Bir an için sunulan 23/12/2019 tarihli dilekçedeki hem hesaplanan kısım dışında kalan kısım ile faize ilişkin beyanın kısmi feragat olduğu düşünülse bile bu kez de bu feragatın geçerli olup olmadığının da tartışılması gerekir. Dilekçeyi verenler davacının vekilleridir. Dilekçenin verildiği 23/12/2019 tarihine kadar olan vekaletnamelerin hiç birinde davcı vekillere verilmiş bir feragat yetkisi bulunmamaktadır. Mahkemece, bu kısım yönünden feragatın kabulü için vekilin feragat yetkisi olmaması nedeniyle hem hesaplanmış miktar dışında kalan kısım için hem de 30/09/2019 tarihinden dilekçenin verilme tarihi olan 23/12/2019 tarihine kadar olan aradaki sürede işlemiş faiz ve yine 30/09/2019 tarihinden ikinci kararın verildiği tarihe kadar geçen süre içindeki işlemiş faize ilişkin de verilmiş bir feragat yetkisine dayalı feragattan bahis edilemeyeceğinden, davacı vekillerinin beyanlarının hüküm doğurmayacağının kabulü gerekir. Tüm bu nedenlerle; belirtilen kaldırma gerekçesi doğrultusunda usulünce belirlenmiş ve düzenlenmiş depo kararı çıkartılarak sonucuna göre bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1a-6 yapılarak kaldırılması gerektiğinden çoğunluk görüşüne bu kısım yönünden iştirak edilmemiş ve kısmi muhalif kalınmıştır.