T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2024/542 Esas
KARAR NO: 2025/1052 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2022/105 Esas - 2023/918 Karar
TARİH: 20/12/2023
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 19/06/2025
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...’ın, davalı-borçlu ...’nın: beş ayrı şirkette eski ortağı olduğunu, Ortaklar ... ve ... bir araya gelerek ortaklıklarının tasfiyesi doğrultusunda karar aldıklarını, yapılan görüşmeler neticesinde önce müvekkili ...’ın ...’ya ait hisseleri satın alması hususunda mutabık kaldıklarını, ancak ...’nın 15 Haziran tarihine kadar bankalardaki tüm yükümlülüklerinin kaldırılması ve kaldırılmadığı taktirde cezai şart ödenmesi şartını koştuğunu, bunun üzerine müvekkili ...’ın kendisine bu hususta süre verilmesini talep ettiğini, Davalı ...’nın 1.000.000,00-USD fazladan ödeme yapması halinde sürenin iki ay uzatılmasını kabul edeceğini beyan ettiğini, müvekkilinin kendisine yıl sonuna kadar kefaletten kaynaklanan yükümlülüklerini kaldırılması için süre verilmesi halinde bu 1.000.000,00-USD fazladan ödemeyi yapmayı da kabul edeceğini beyan etmesine rağmen davalı ...’nın 1.000.000,00-USD karşılığında iki aydan fazla süre veremeyeceğini, eğer kabul etmiyorsa müvekkiline ait hisseleri kendisinin alacağını ve 15 Haziran 2012 tarihine kadar da müvekkili ...’a ait bankalar nezdindeki bütün yükümlülükleri kaldırmayı taahhüt edeceğini beyan ettiğini, sadece bankalardaki bu “yükümlülüklerin kaldırılması” sorunu yüzünden dört şirketin tamamının ...’ya devredildiğini, taraflar arasında tanzim ve kabul edilen 04/04/2012 tarihli ‘Hisse Devri Sözleşmesi, “Hisse Devir Sözleşmesi’ne dair ek protokol”, “Hisse Devri Sözleşmesi Ödeme Mutabakatı’, “Taahhüt ve İbraname” ve her bir şirketin hisselerinin devir şeklini düzenleyen beş adet protoko1 ile hisse devir işleminin hukuki ve mali yapısının şekillendirildiğini, bu devir işlemlerine esas olmak üzere Müvekkili ... ile ... arasında 04/04/2012 tarihinde akdedilmiş olan Hisse Devri Sözleşmesinin 4. maddesinin 3. bendinde: “ALICI (...) işbu Sözleşmenin imzalanmasından itibaren 71 gün içinde ve 15 Haziran 2012 tarihini geçmemek koşuluyla Satıcının (...) Ek-3’deki listede yazılı yukarıdaki şirketlerle ilgili tüm kefalet, ipotek ve yükümlüklerini kaldırmayı ve buna ilişkin bankalarda aldığı yazıları ibraz etmeyi peşinen kabul ve taahhüt eder. Alıcı işbu sürede edinimini ifa edemez ise Satıcı’ya haricen teminat olarak vermiş olduğu 31/12/2012 tarihli ... Bankası A.Ş. Maltepe Şubesine ait ... No’lu (karşılıklı rızaen ... numaralı çekle değiştirilmiştir)5.000.000,00USD’lik çeki ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder” ibaresi yer aldığını, yine aynı sözleşmenin 4. maddesinin 4. bendinde: “Ayrıca ALICI yukarıdaki yazılı 71 (yetmişbir) günlük süre içinde ve 15 Haziran 2012 tarihin geçmemek koşuluyla SATICI’nın Ek-3’deki listede yazılı yukarıdaki 1,2,3 ve 4 no’lu şirketlerle ilgili tüm kefalet, ipotek ve yükümlülüklerini kaldırmayı başaramadığı taktirde 5.000.000,00USD’lik çeki ödemenin yanı sıra 2012 Sonuna kadar hala EK-3’deki tüm bankalardaki işbu kefalet, ipotek ve yükümlülükleri kaldırmadığı sürece 2013 yılı Ocak ayı içerisinde 2.000.000,00USD ceza-i şart ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt der. Yüne Ocak 2013 yılından itibaren kaldırılmayan kefalet, ipotek ve yükümlülükler için ALICI, SATICI’ya her bir ay için ilave 100.000 USD ceza-i şart ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder.” denildiğini, işbu düzenlemede; “tüm kefalet, ipotek ve yükümlüklerini kaldırmayı ve buna ilişkin yazıları ibraz etmeyi peşinen kabul ve taahhüt eder” denildiğini, davalı ... tarafından ilgili bankalardan alınmış kefaletin kaldırıldığına dair bazı yazıların taraflarına iletildiğini, ancak yazılar incelediğinde “kefaletin kaldırıldığı tarihe kadar doğmuş olan sorumluluğun sona erdiğine’’ veya “müvekkilinin ibra edildiğime” dair herhangi bir ibare bulunmadığından yazılar taraflarınca yetersiz görülerek ilgili bankaların genel müdürlüklerine birer ihtarname keşide etmek suretiyle müvekkili ...’ın Hisse Devir sözleşmesine konu şirketlerle ilgili olarak kefaletten kaynaklanan herhangi bir riskinin veya yükümlülüğünün olup olmadığı hususunun sorulduğunu, bankaların bir kısmının (... Bankası gibi) cevaben müvekkilini ibra ederek sorumluluğunu sona erdirdiklerini, Ancak bazı Bankaların Müvekkilinin kefaletten doğan sorumluluklarının halen devam etmekte olduğunu açık bir şekilde yazılı olarak taraflarına bildirdiklerini, nitekim ... tarafından 06/06/2012 tarihinde ... Tic. Ltd. Şti’ye verilen yazıda (EK-7) “Şubemiz kredili müşterisi ... Tic.Ltd.Şti.’nin kullanmış olduğu krediler için alınan 24.05.2012 tarihli 12.000.000.-USD (onikimilyonamerikandoları) tutarlı Genel Kredi Taahhütnamesindeki ... kefalet, ilgili şahsın ortaklıktan ayrılması nedeni ile yazımı tarihi itibariyle kaldırılmıştır” denildiğini, yazıdan da açıkça anlaşıldığı gibi yazının tarihi itibariyle müvekkilinin kefaletinin kaldırıldığını, ancak kefaletin kaldırıldığı tarihe kadar oluşmuş borç ve yükümlülüklerin kaldırıldığına dair en ufak bir beyan bulunmadığını, kefaletin kaldırılmasının kaldırıldığı tarihten sonra oluşacak borç ve risklere yönelik bir tasarruf olduğunu, o tarihten sonra aynı Genel Kredi Taahhütnamesi muahecesinde oluşacak borç ve sorumluluklardan kurtulmasını sağladığını, ancak kefaletin kaldırıldığı tarihe kadar oluşmuş borç ve sorumlulukların devam edeceğini, ... T.A.Ş. Genel Müdürlüğü’ne İstanbul ... Noterliği vasıtasıyla keşide ettikleri 28 Ağustos 2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameyle ilgili şirkete ilişkin doğmuş ve-veya doğabilecek herhangi bir borcunun, kefaletinin, veya herhangi bir surette herhangi bir yükümlülüğünün veya riskinin mevcut olup olmadığının taraflarına bildirilmesini, müvekkilinin ilgili banka nezdinde doğmuş veveya doğacak her türlü sorumluluğundan gayr-ı kabil-i rücu ibra edilip edilmediği hususlarının sorulduğunu, ... T.A.Ş. tarafından Gebze ... Noterliği aracılığıyla 13 Eylül 2012 tarih ve ... yevmiye numarasıyla verilen cevapta çok açık bir şekilde “Bankamız Pendik Ticari Şubesi tarafından kredili firma ... Ticaret Ltd. Şti.’ye 06/06/2012 tarihli yazı verilerek ilgili yazı ile muhatabın kefaleti, kredili firmanın ortaklıktan ayrılmış olması sebebiyle bu tarihe kadarki kredi risklerinden sorumluluğu bâki kalmak koşulu ile kaldırıldığını, belirtilen tarih itibariyle kredili firmanın, vergisel yükümlülükler hariç 6.222.173,50.-USD teminat mektubu kredisi ve 103.000.-TL çek bedeli kredisi tutarlarında bankamıza kredi borcu bulunmaktadır. Muhatap ...’ın bu alacağımızdan dolayı bankamıza karşı 1. Maddede sözü edilen Genel Kredi Taahhütnamesinin ilgili maddeleri gereğince ve ... Ticaret Ltd. Şti’ye firmasına verilen 06.06.2012 tarihli yazıda da açıkça belirtildiği üzere kefalet sorumluluk tutarıyla sınırlı olarak hukuki sorumluluğun bulunduğu; kredi hesabı kat edildikten sonra banka alacağı ödenmediği taktirde banka alacağının bilcümle masrafları ile birlikte tahsilini teminen muhatap ... HAKKINDA KANUNİ TAKİBE GEÇİLECEĞİNE de ihbar ve ihtar ederiz” denildiğini, bundan daha açık bir irade beyanı ve bundan daha net bir sorumluluk atfı olmadığını, netice İtibariyle; ...’ın cevabi yazısı üzerine Davalı ...’ya İstanbul ... Noterliği aracılığıyla 17 Eylül 2012 tarihinde ... yevmiye numarasıyla keşide ettikleri ihtarname ile tahakkuk eden cezai şartı ödenmesi ve ... nezdindeki yükümlülüklerinin bir an önce kaldırılması için ihbar ve ihtarda bulunduklarını, aradan bir ay geçtikten sonra davalı ... tahakkuk eden cezai şartı ödemeyeceğini Kartal ... Noterliği 12 Haziran 2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameyle taraflarına bildirip teminat olarak verdikleri çeki iade istediğini, İstanbul ... Noterliğinin 11 Ekim 2012 tarih; ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ve İstanbul ... Noterliğinin 17 Ekim 202 tarih; ... yevmiye numaralı ihtarnameleriyle tahakkuk eden cezai şartın taraflarına ödenmesi hususunun tekraren kendilerine ihbar ve ihtar edildiğini, geçen bu kadar zamana rağmen: tahakkuk eden 5.000.000,00-USD ve 2.000.000,00-USD’lik cezai şartın halen ödenmediğini, akbank nezdindeki yükümlülüğün ancak 18/04/2013 tarihinde Davalı-borçlu tarafından kaldırılabildiğini, ...’ın Davalı-borçluya verdiği 19/04/2013 tarihli yazıda “... Tic. Ltd. Şti. tarafından 24/05/2011 tarih ve ... no’lu Genel Kredi Sözleşmesine istinaden kullanmış kredilere ait tüm riskler 18/04/2013 tarihinde kapatılmış olup, bu tarih itibariyle ... Tic. Ltd. Şti’nin ve söz konusu kredilerin teminatına kefalet veren şahısların herhangi bir borcu kalmamıştır. İşbu yazı ... Taahhüt Tic. Ltd. Şti’nin talebi üzerine hazırlanmıştır.” denildiğini, ... A.Ş. Bakımından yine ... tarafından 0606/2012 tarihinde ... Tic. Ltd. Şti’ye verilen 03/05/2012 tarihli yazıda “Şubemiz kredi Müşterisi ... Tic. Ltd.Şti.’nin 19/11/2011 tarihli 15.000.-USD (onbeşbinamerikandoları) tutarlı ve 31/04/2012 tarihli 876.700.-EUR (sekizyüzyetmişaltıbinyediyüzavro) tutarlı Kredi Sözleşmesine olan ... kefaleti işbu yazımız tarihli itibariyle sona ermiştir” denildiğini, yine bu yazıda da kefaletin yazı tarihi itibariyle kaldırıldığı beyan edilmekte; ancak kefaletin kaldırıldığı tarihe kadar oluşmuş risk ve sorumlulukların sona erdiğine veya müvekkilinin ibra edildiğine dair hiçbir beyan bulunmadığını, bunun üzerine ... A.Ş.’ne Bakırköy ... Noterliği aracılığıyla 19 Haziran 2012 tarihinde keşide ettikleri ... yevmiye numaralı ihtarnameyle Müvekkili ...’ın ... nezdinde herhangi bir borç, kefalet, taahhüt veya başkaca riskinin olup olmadığı hususunun sorulduğunu, ... tarafından 14/12/2012 tarihinde verilen cevabi yazıda: “Sayın ...: Keyap Şubemiz kredi müşterisi ... Ltd.Şti.’nin 29.11.2011 tarihli 15.000.-USD (onbeşbinamerikandoları) tutarlı ve 13.04.2012 tarihli 876.700.-EUR sekizyüzyetmişaltıbinyediyüzavro) tutarlı Kredi Sözleşmesine, İşbu yazının verildiği tarihe kadar devam etmiş olan kefaletten doğan sorumluluğunuz işbu yazını tarihi itibariyle sona erdirilmiştir.” denildiğini, bu yazıdan da açıkça görüldüğü gibi davalı ...’nın 04/04/2012 tarihli Hisse Devri Sözleşmesinin 4. maddesinin 3. ve 4. bendinde düzenlenip cezai şarta bağlanmış olan yükümlülüğünü süresinde yerine getirmediğini, 15 Haziran 2012 tarihine kadar kaldırılması gereken yükümlülüğünü taahhüt ettiği sürede kaldırmadığını, taahhüt edildiği tarihten tam 5 ay sonra kaldırıldığını, ... ile kredi sözleşmesi akdetmiş olan öteki şirket ... San. Ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin kredi sözleşmesiyle ilgili olarak da ... A.Ş. tarafından verilen 03/05/2012 tarihli yazıda “Şubemiz kredi Müşterisi ...San. Ve Dış Tic. Ltd. Şti’nin 27.10.2011 tarihli 2.000.000-TL (ikimilyontürklirası) tutarlı Kredi Sözleşmesine olan ... kefaleti işbu yazımı tarih itibariyle sona ermiştir” denildiğini, yine bu yazıda da kefaletin yazı tarihi itibariyle kaldırıldığı beyan edilmekte; ancak kefaletin kaldırıldığı tarihe kadar oluşmuş risk ve sorumlulukların sona erdiğine veya müvekkilinin ibra edildiğine dair hiçbir beyan bulunmadığını, ... A.Ş.’ne Bakırköy ... Noterliği aracılığıyla 19 Haziran 2012 tarihinde keşide ettikleri ... yevmiye numaralı ihtarnameyle Müvekkili ...’ın ... nezdinde herhangi bir borç, kefalet, taahhüt veya başkaca riskinin olup olmadığı hususunun sorulduğunu, ... tarafından 14/12/2012 tarihinde verilen cevabi yazıda: “Sayın ...: Keyap Şubemiz kredi müşterisi ... San. Ve Dış Tic Ltd. Şti.’nin 29.11.2011 tarihli 27.10.2011 tarihli 2.000.000.-TL (ikimilyontürklirası) tutarlı Kredi Sözleşmesine, işbu yazının verildiği tarihe kadar devam etmiş olan kefaletten doğan sorumluluğunuz işbu yazını tarihi itibariyle sona erdirilmiştir.” denildiğini, bu yazıdan da açıkça gibi davalı ... 04/04/2012 tarihli Hisse Devri Sözleşmesinin 4. maddesinin 3. ve 4. Bendinde düzenlenip cezai şart1a bağlanmış olan yükümlülüğünü süresinde yerine getirmediğini, 15 Haziran 2012 tarihine kadar kaldırması gereken yükümlülüğü taahhüt ettiği sürede kaldırmadığını, taahhüt edildiği tarihten tam 5 ay sonra kaldırıldığını, dolayısıyla; 15 Haziran 2012 tarihi itibariyle 5.000.000,00 USD; 31 Aralık 2012 tarihi itibariyle de 2.000.000,00USD cezai şart tahakkuk ederek muaccel hale geldiğini, kaldı ki: İstanbul ... Noterliği; 17 Eylül 2011 tarihli ihtarname ile tahakkuk eden 5.000.000,00USD cezai şartı ödemeleri: edimlerini yıl sonuna kadar yerine getirmemeleri halinde 2.000.000,00USD cezai şartın daha tahakkuk edeceği kendilerine ihtar edi1mesine 24/01/2021 tarihinde işbu dava konusu icra takibi başlatılmasına rağmen tahakkuk eden 5.000.000,00-USD de: 2.000.000,00USD de halen ödenmediğini, ikame ettikleri takipte; takip tarihine kadar işlemiş faizin müvekkilinin talebi ve talimatı üzerine: iyi niyetinin bir göstergesi olarak; “fazlaya dair haklarımı: saklı tutulmak şartıyla” şimdilik talep edilmediğini, takip tarihinde talep ettikleri faiz oranın Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’nca belirlenip yayınlanmış olan “Kamu Bankaları tarafından Amerikan dolarına uygulanan en yüksek faiz oranı” esas alınarak %7 olarak talep edildiğini, edimini süresinde yerine getirmeyen davalının bankaların yasalara, bankacılık mevzuatı ile bankacılık teamüllerine uygun olarak gönderdiği cevabi ihtarnamelerinde gayet net bir şekilde edinimi yerine getirmediğinin belgelenmesi üzerine, ödeme için zaman kazanmak amacıyla menfi tespit davası ikame ettiğini, 10/10/2012 tarihinde İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde 2012/286 esas numaralı menfi tespit davası ikame ettiğini, menfi tespit davasının konusunun işbu dava konusu alacak olduğunu, taraflarınca 24/01/2013 tarihinde işbu dava konusu icra takibinin İstanbul ... İcra Müdürlüğü nezdinde başlatıldığını, davalının takibe itiraz etmesi sonucunda takibin durduğunu, duran takibin devamı için taraflarında 21/01/1013 tarihinde İstanbul 45. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde 2013/48 esas numaralı itirazın iptali davası açıldığını, mahkemelerin birleştirilmesi ile davanın İstanbul 2. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından 2014/427 Esas numarasıyla görülmeye devam edildiğini, yapılan yargılamada İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülmekte olan menfi tespit davasının bekletici mesele yapıldığını, davalı-borçlu tarafından yine aynı sözleşmeden kaynaklanan 2.000.000,00USD cezai şart talepli ve ipoteğin fekki talepli davanın İstanbul Anadolu 6. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde 10/12/2013 tarihinde 2013/482 Esas numarası ile açılmış ancak Yargıtay tarafından Mahkemenin görevsizliğine karar verilerek davaya İstanbul Anadolu l. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde 2017/1206 esas numarası ile görülmeye devam edildiğini, İstanbul 1. Asliye Ticaret mahkemesinin yine İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmekte olan menfi tespit davasını bekletici mesele yaptığını, İstanbul 5 Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmekte olan menfi tespit davasının 12/05/2016 tarihinde karara çıktığını, sayın mahkeme heyetinin Davalı-borçlu ...’nın müvekkili ...’a işbu dava konusu icra takibinin de mesnedi olan hisse devri sözleşmesinden doğan ve işbu dava konusu alacağın bir kısmı olan 5.000.000,00 USD cezai şart borcu olduğuna; bu nedenle de menfi tespit taleplerinin reddine hükmettiğini, kararın Yargıtayca onandığını, davalı tarafından yapılan karar düzeltme talebi de Yargıtayca reddedilmek suretiyle 30/01/2020 tarihinde kararın kesinleştiğini, dava tarihi itibariyle henüz 5.000.000,00USD tahakkuk ettiği için davanın bu tutar üzerinden ikame edildiğini, Dava tarihinden kısa süre sonra aynı sebeple yukarıda izah ettikleri 2.000.000,00USD cezai şartın tahakkuk ettiğini, Menfi Tespit davasının kesinleşmesi ile İstanbul 1. Asliye Ticaret mahkemesinde görülmekte olan cezai şart ve ipoteğin fekki talepli davanın kaldığı yerden devam ettğini, sayın heyetçe verilen kararda İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesince yapılan menfi tespit davasında verilen karar doğrultusunda: “Davalı-borçlu ...’nın müvekkilim ...’a işbu dava konusu icra takibinin mesnedi olan hisse devri sözleşmesinden kaynaklanan ve işbu davanın konusu olan 5.000.000,00USD cezai şart borcu olduğu” gerekçesiyle Davalı-borçlunun davasının reddedildiğini, Menfi Tespit davasının kesinleşmesi ile İstanbul 2. Asliye Ticaret mahkemesinde görülmekte olan İtirazın İptali davasının kaldığı yerden devam ettiğini, ancak bu aşamada Sayın Mahkemece “Yetkisizlik” kararı verildiğini, kararın kesinleşmesini müteakip taraflarınca icra takip dosyasının yetkili icra müdürlüğü olan İstanbul Anadolu İcra Müdürlüğüne gönderilmesinin talep edildiğini, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü tarafından ... Esas numarası ile çıkarılan ödeme emrinin Davalı-borçluya tebliğ edildiğini, davalı borçlunun tekrar itirazı üzerine takibin durduğunu, hukuki süreçte de görüleceği üzere Davalı-borçlu ...’nın müvekkili ...’a işbu dava konusu icra takibinin mesnedi olan hisse devri sözleşmesinden kaynaklanan ve bu dava konusu alacağın 5.000.000,00USD’lik kısmı bakımından hükme bağlanmış bir yargı kararı olduğunu, Davalı-borçlu ...’nın müvekkili ...’a işbu dava konusu alacak bakımından 5.000.000,00USD borçlu olduğuna dair kesin mahkeme hükmü olduğunu, İşbu dava konusu bakiye 2.000.000,00USD de daha sonra aynı sebeple ve aynı şartlarda tahakkuk etmiş olan aynı mahiyetteki cezai şart alacağı olduğunu, davalı ...’nın müvekkili ...’a toplam 7.000.000,00USD borçlu olduğunu, tüm bu nedenlerle davalı tarafın İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ...’nın ... San. Tic. Ltd. Şti. ve yan şirketlerinin yetkilisi ve ortağı, davacı ...’ın ise eski ortağı olduğunu, taraflar arasında varılan anlaşma uyarınca, ...’ın müvekkili şirket ve dava dışı diğer yan şirketlerin ortaklıklarından ayrılmasının kararlaştırıldığını, bu dönemde aralarında devir süreci ve karşılıklı yükümlülüklere ilişkin olarak 04.04.2012 tarihli Hisse Devir Sözleşmesi akdedildiğini, sözü edilen 04.04.2012 tarihli sözleşmenin “ALICININ BEYAN TAAHHÜT VE GARANTİLERİ” başlıklı 4. Maddesinde; “…ALICI işbu SÖZLEŞME’nin imzalanmasından itibaren 71 (yetmişbir) gün içinde ve 11 Haziran 2012 tarihini geçmemek koşuluyla SATICI’nın Ek-3’deki listede yazılı yukarıdaki 1,2,3, ve 4 nolu şirketlerle ilgili tüm kefalet, ipotek ve yükümlülüklerini kaldırmayı peşinen kabul ve taahhüt eder. Ayrıca ALICI işbu kefalet, ipotek ve yükümlülüklerin kaldırıldığına ilişkin banka yazılarını işlemlerin tamamlanmasından itibaren 15 (onbeş) gün içinde SATICI’ya ibraz edecektir. ALICI işbu sürede edimini ifa edemez ise SATICI’ya haricen teminat olarak vermiş olduğu 31.12.2012 tarihli ... Bankası Maltepe Şubesi’ne ait ... numaralı 5.000.000 USD’lik çeki ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder. Şayet ALICI işbu 67 (altmışyedi) gün içinde SATICI’nın Ek-3’de yazılı yukarıdaki 1,2,3, ve 4 nolu şirketlerle ilgili tüm kefalet, ipotek ve yükümlülüklerini kaldırdığı takdirde herhangi bir talebe gerek kalmaksızın işbu 31.12.2012 tarihli ...Bankası Maltepe Şubesi’ne ait ... numaralı 5.000.000 USD’lik çeki teminat çeki edimin ifa edildiği tarihten itibaren 3 (üç) gün içinde ALICI’ya iade edilecektir. ALICI işbu SÖZLEŞME’nin imzalanmasından itibaren 71 (yetmişbir) gün içinde ve 11 Haziran 2012 tarihini geçmemek koşuluyla SATICI’nın Ek-3’deki listede yazılı yukarıdaki 1,2,3, ve 4 nolu şirketlerle ilgili tüm kefalet, ipotek ve yükümlülüklerini kaldırmayı başaramadığı takdirde 5.000.000 USD’lik çeki ödemenin yanı sıra 2012 sonuna kadar hala EK-3’deki tüm bankalardaki işbu kefalet, ipotek ve yükümlülükler kaldırılmadığı sürece 2013 yılı Ocak ayı içerisinde 2.000.000 USD cezai şart ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder…” denildiğini, söz konusu cezai şartın teminatını oluşturan ve “teminat çekidir” şerhini içeren ... numaralı çekin ...’ın talebine müvekkili ...’nın iyi niyet göstermesi sonucu 05.06.2012 tarihinde teminat çeki kaydını içermeyen ... Bankası Maltepe Şubesi’ne ait ... numaralı çekle değiştirildiğini, müvekkili ...’nın Hisse Devir Sözleşmesi’nde kendi üstüne düşen tüm edimleri sözleşmede belirlenen süresi içerisinde yerine getirdiğini, ...’ın ortaklığından ayrılmış olduğu şirket ile ilgili tüm kefalet, ipotek ve benzeri yükümlülüklerini ilgili bankalar ile görüşerek kaldırdığını, bu durumu tevsik eden banka yazılarını Kartal ... Noterliği’nin 12.06.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ekinde ...’a tebliğ ederek yukarıda alıntılanan sözleşmedeki edimini yerine getirdiğini, aynı zamanda ...’a cezai şart konusu edimini yerine getirmiş olması sebebiyle, mezkûr cezai şartın teminatı olan dava konusu çekin iadesini talep ettiğini, ...’ın ise sözü edilen ihtarnameye İstanbul ... Noterliği’nin 13.06.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevap vererek kendilerine tebliğ edilen banka yazılarını yetersiz bulduklarını, ilgili bankalardan teyit alana kadar çeki iade etmeyeceklerini bildirdiğini, Müvekkil ...’nın karşı tarafa yönelik sözleşmede bu şekilde bir hakları bulunmadığı, sözleşmede kendi üzerine düşen edimi yerine getirmiş olduğu, çeki iade etmeleri gerektiği hususundaki ihtarlarının sonuçsuz kaldığını, davacı karşı taraf ihtarname ekinde kendisine ulaştırılan bankalar tarafından verilmiş, kefalet sorumluğunun ortadan kaldırıldığına dair yazıların teyidini her bir bankadan ayrı ayrı aldığını, ... Pendik Ticari Şubesi’ne ait 06.06.2012 tarihli yazının teyidi için ...’a ihtarname (İstanbul ... Noterliği; 27.07.2012 tarih/... numaralı) gönderdiğini, yanıt alamaması üzerine tekrar ihtarname (İstanbul 3. Noterliği; 28.08.2012 tarih/3939 numaralı) gönderdiğini, davacı tarafın ikinci gönderdiği ihtarnameye banka tarafından Gebze ... Noterliği’nin 13.09.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevap verildiğini, davacının taraflarına gönderdiği İstanbul ... Noterliği’nin 17.09.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ... T.A.Ş. tarafından kendilerine verilen cevabı ihtarnamedeki kabul edilemez ve gerçek dışı beyanlara dayanarak; müvekkili ...’nın yukarıda dile getirilen sözleşmesel edimini yerine getirmediğini ve bu nedenle cezai şart tutarının kendilerine ödenmesini talep ettiğini, oysa ki bu talep tümüyle haksız ve mesnetsiz olup; davacı karşı tarafın ... T.A.Ş’nin kendilerine yanlış ve gerçek dışı beyanda bulunması sonucu ileri sürülmüş olduğunu, davacının ... T.A.Ş tarafından kendilerine gönderilen mesnetsiz ve gerçek dışı beyanları delil göstererek, taraflar arasındaki sözleşmenin yukarıda aktarılan 4. maddesindeki 5.000.000 USD ve 2.000.000 USD olmak üzere toplam 7.000.000 USD’lik cezai şartın tahakkuk ettiği iddiasıyla dava konusu olan icra takibine giriştiğini, davacının sözleşmedeki edimin yerini getirilmediğini, bağlı cezai şartın tahakkuk etmiş olduğu, alacağın doğduğu iddiasını öncelikle ... T. AŞ tarafından kendilerine gönderilen yazıya dayandırmaya çalıştığını, İşbu davanın haksız biçimde ikame edilmiş olduğunun ispatı için öncelikle bu banka tarafından verilen yazılar arasındaki çelişkiler ortaya konulması gerektiğini, müvekkili ...’nın yetkilisi olduğu şirketin ... T. AŞ Pendik Ticari Şubesi’nin müşterisi olduğunu, ...’ın kefil olarak imza koyduğu kredi sözleşmesinin bu banka şubesi ile yapıldığını, söz konusu kefaletin kaldırılması için anılan şube ile görüşülerek uzlaşmaya varıldığını, ... T. AŞ Pendik Ticari Şubesinin bu durumu tevsik eden 06.06.2012 tarihli yazıyı düzenleyerek taraflarına verdiğini, alınan bu ibra yazısının ihtarname ekinde davacı tarafa iletildiğini, ... T. AŞ Pendik Ticari Şubesi’nin 06.06.2012 tarihli yazısında aynen; “Şubemiz kredili müşterisi ... Tic. Ltd. Şti.’nin kullanmış olduğu krediler için alınan 24/05/2011 tarihli 12.000.000 USD (onikimilyon Amerikan Doları) tutarlı Genel Kredi Taahhütnamesindeki ... kefaleti, ilgili şahsın ortaklıktan ayrılması nedeniyle yazımız tarihi itibariyle kaldırılmıştır. İşbu yazımız, borçlu ... Tic. Ltd. Şti. ve diğer kefillerin ibrası anlamına gelmemek üzere düzenlenmiş olup diğer borçlu ve kefillerin sorumlulukları sözleşmede belirtilen şart ve koşullarla aynen devam etmektedir.” denildiğini, aktarılan yazı bütünüyle ...’ın kefaleti açısından bir ibra beyanı olup, banka yönünden ...’a karşı herhangi biçimde saklı tutulmuş bir hak bulunmadığını, bankanın aktarılan 06.06.2012 tarihli ...’ı kefalet sorumluluğundan ibra yazısı önemine binaen ayrıntılı olarak irdelenmesi gerektiğini, söz konusu yazıda yer alan beyanlar tümüyle objektif biçimde değerlendirildiğinde çıkan sonucun bankanın ...’ı kefalet sorumluluğundan ibra ettiği ve sorumluluğunu kaldırmış olduğu olduğunu, bankanın ...’ın kefaletinin “kaldırıldığını” belirttiği cümlenin devamındaki cümlede, aynen “İşbu yazımız borçlu ... TİC. LTD. ŞTİ. ve diğer kefillerin ibrası anlamına gelmemek üzere düzenlenmiş olup, diğer borçlu ve kefillerin sorumluluğu sözleşmede belirtilen şart ve koşullarla aynen devam etmektedir.” şeklinde olduğunu, bu cümlenin düz anlamı ... dışındaki diğer borçlu ve kefillerin ibra edilmediği olmakla, “zıt anlamından (mevhum-u muhalifinden)” gerek dürüstlük kuralı, gerekse dilbilgisi kuralları uyarınca çıkarılabilecek yegâne sonucun ...’ın ibra edildiği ve bu ibranın diğer borçluların –gerek asıl borçlunun, gerekse diğer kefillerin– ibrası sonucunu doğurmadığı ayrıca ...’ın tüm sorumluğunun sona erdiği diğer borçlu ve kefillerin sorumluluklarının aynen devam ettiği olduğunu, eğer beyanda bulunanın amacının karşı tarafı ibra etmek değil de, beyanın yapıldığı andan itibaren sözleşmeyi sona erdirmek olsa idi, cümlenin gidişatının “İşbu yazımız borçlu ... TİC. LTDİ ŞTİ. ve diğer kefillerle yapılmış sözleşmelerin sona erdirilmesi anlamına gelmemek üzere düzenlenmiş olup, diğer borçlu ve kefillerin sorumluluğu sözleşmede belirtilen şart ve koşullarla aynen devam etmektedir” şeklinde devam etmesi gerektiğini, 06.06.2012 tarihli yazıda bu yapılmamış; hem asıl borçlu ve ... dışındaki diğer kefiller ibra edilmemiştir denmiş hem de ... dışındaki diğer borçlu ve kefillerin sorumluluklarının aynı şekilde devam ettiğinin altının çizildiğini, ... Pendik Ticari Şubesi’nin 06.06.2012 tarihli yazılı beyanında kefaletin kaldırılmasından söz edilirken gerekçe olarak “ilgili şahsın ortaklıktan ayrılması nedeni” gösterildiğini, “In dubio contra stipulatorem” yorum kuralı uyarınca irade beyanından kesin bir sonuca varılamaması halinde yorum bu irade beyanında bulunan aleyhine yapılacağını, Somut olayda da 06.06.2012 tarihli ... hakkındaki ibra beyanı ... Pendik Ticarî Şubesi tarafından kaleme alınmış olup yorumun onun aleyhine yapılması ve ...’ın ibra edilmiş olduğu sonucuna varılması gerektiğini, “Favor debitoris” yorum kuralına göre ise şüphe ve tereddüt halinde irade beyanlarının alacaklı lehine değil, borçlu lehine yorumlanması gerektiğini, davacı tarafın dayandığı ... T. AŞ tarafından kendilerine gönderilen ihtarname metninde “Bankamız Pendik Ticari Şubesi tarafından kredili firma ... Tic. Ltd.Şti. kefaleti, kredili firmanın ortaklığından ayrılmış olması sebebiyle bu tarihe kadarki kredi risklerinden sorumluluğu baki kalmak koşulu ile kaldırılmıştır. Belirtilen tarih itibariyle kredili firmanın ……… tutarlarında kredi borcu bulunmaktadır. Muhatap ...’ın, bu alacağımızdan dolayı bankamıza karşı, 1. Maddede sözü edilen Genel Kredi Taahhütnamesi’nin ilgili maddeleri gereğince ve ... Ticaret Ltd.Şti ‘ye firmasına verilen 06.06.2012 tarihli yazıda da açıkça belirtildiği üzere kefalet sorumluluk tutarıyla sınırlı olarak hukuki sorumluluğunun bulunduğunu; kredi hesabı kat edildikten sonra banka alacağı ödenmediği takdirde banka alacağının bilcümle masrafları ile birlikte teminen muhatap ... hakkında kanuni takibe geçileceğini de ihtar ve ihbar ederiz.” denildiğini, bu beyanların banka tarafından ilk düzenlenen 06.06.2012 tarihli ilk yazıda yer alan beyanlar karşısında bütünüyle geçersiz, mesnetsiz ve değersiz beyanlardan öteye geçmediğini, öncelikle bu beyanın banka genel merkezi tarafından gönderildiğini, Olayımızda ise kaldırılması ve ibrası söz konusu olan kefalet ve bağlı olduğu kredi sözleşmesi bankanın Pendik Ticari Şubesi ile yapıldığını, doğrudan doğruya sözleşmenin tarafı olan banka şubesinin açık ve kesin bir biçimde kefalet sorumluluğunu kaldırdığını, buna karşılık davacı tarafın bankanın genel merkezinden durumu sorduğunu ve banka genel merkezi tarafından kendilerine gönderilen cevabi yazıya dayanmaya çalıştığını, burada bankanın ciddiyetsiz ve muhataplarını yanlış yönlendirmesine davacının yok yere önem atfettiğini, Bankanın 06.06.2012 tarihli yazısında aynen “... kefaleti, ilgili şahsın ortaklıktan ayrılması nedeniyle yazımız tarihi itibariyle kaldırılmıştır.” denilmesine karşılık bu ifade ihtarname metninde ... “kefaleti, kredili firmanın ortaklığından ayrılmış olması sebebiyle bu tarihe kadarki kredi risklerinden sorumluluğu baki kalmak koşulu ile kaldırılmıştır.” aynı şekilde 06.06.2012 tarihli yazıda aynen ... dışındaki “diğer borçlu ve kefillerin sorumlulukları sözleşmede belirtilen şart ve koşullarla aynen devam etmektedir” denilmesine karşılık ihtarnamede ...’ın “06.06.2012 tarihli yazıda da açıkça belirtildiği üzere kefalet sorumluluk tutarıyla sınırlı olarak hukuki sorumluluğunun bulunduğunu;…muhatap ... hakkında kanuni takibe” geçilebileceği ihtar edildiğini, aynı şekilde davacı ...’ın kefalet sorumluluğunun banka tarafından 06.06.2012 tarihli yazısıyla sonlandırılması ertesinde bankanın müvekkil şirketle aynı kredi borcuna ilişkin olarak 29.06.2012 tarihli yeni bir kredi sözleşmesi akdettiğini, ...’ın kefil olarak imzasının yer aldığı kredi sözleşmesinin 24.05.2011 tarihli ve 12.000.000 USD limitli olduğunu, söz konusu kredi sözleşmesinde imzası bulunanların asıl borçlu olarak “... Taahhüt Tic. Ltd. Şti.” kefil olarak ise müvekkili ..., ... ve “... San. Ve Dış Tic. Ltd. Şti.” olduğunu, bankanın kefil ...’ın 06.06.2012 tarihli yazıyla kefalet sorumluluğunu sonlandırmasının ertesinde bankanın talebiyle 8.000.000 USD ek kredi limitiyle asıl borçlu olarak “... Taahhüt Tic. Ltd.Şti.” kefil olarak ise müvekkili ... ve “... Dış Tic. Ltd. Şti.”nin olduğunu, önceki kullanılan kredi borcu dahil toplam 20.000.000 USD limitli 29.06.2012 tarihli kredi sözleşmesi akdedildiğini, bu durumun dahi ...’ın kefalet sorumluluğunun banka yönünden sonlandırılmış olduğunun açık bir delili olduğunu, bu haliyle de müvekkil ...’nın sözleşmeyle üstlenmiş olduğu edimini yerine getirmiş bulunduğunu, ...’a karşı sözleşmede belirtilen cezai şartla ilgili herhangi bir sorumluluğu kalmadığını, davacı tarafın işbu haksız ve kötü niyetli davasını ... T. AŞ’den alınan cevabi yazı yanında ayrıca ... AŞ tarafından kendilerine ulaştırılan 14.12.2012 tarihli yazılara dayandırmaya çalışarak kefalet sorumluluklarının kaldırılmasına ilişkin edimin yerine getirilmediğini iddia ettiğini, ... AŞ KEYAP Şubesi tarafından alınan 03.05.2012 tarihli yazılarda ... Taahhüt Ltd. Şti.’nin kredi sözleşmesi için “Şubemiz kredi müşterisi ... Ltd. Şti.’nin 29.11.2011 tarihli … tutarlı ve 13.04.2012 tarihli… tutarlı kredi sözleşmelerine olan ... kefaleti işbu yazımız itibariyle sona ermiştir.” ... San. Tic. Ltd. Şti.’nin kredi sözleşmesi için “Şubemiz kredi müşterisi ... San. Tic. Ltd. Şti.’nin 27.10.2011 tarihli … tutarlı Kredi Sözleşmesine olan ... kefaleti işbu yazımız itibariyle sona ermiştir.” denildiğini, görüldüğü üzere bu beyanların banka tarafından ...’ın kefalet borcuna yönelik açık ve kesin ibra beyanı olduğunu, davacının gönderdiği ihtarlara mezkur bankanın genel merkezi tarafından verilen 14.12.2012 yanıtlarda ise ...’a yönelik olarak “…işbu yazının verildiği tarihe kadar devam etmiş olan kefaletten doğan sorumluluğunuz işbu yazımız tarihi itibariyle sona ermiştir.” Denildiğini, yukarıda ... T. AŞ ile ilgili beyanları dikkate alındığında ... tarafından verilen ikinci yanıttaki beyanların bir hükmünün bulunmadığını, bu bankanın davacı tarafı yanıltıcı ve yanlış beyanlarının davacı ile banka(... AŞ) arasında kalan bir husus olduğunu, davacının dava dilekçesinde pek çok gerçek dışı suçlamaya yer verdiğini, dilekçe içerisinde gerçek dışı bir biçimde müvekkilinin ... şirketindeki hisselerini devirden kaçındığını iddia ettiğini, bunun gerçeklerle bağdaşır bir yönü bulunmadığını, bizzat ...’ın kendisine anılan şirket hisselerinin devri için vekaletname verildiğini, tüm bu nedenlerle davacı tarafından açılan davanın reddine, davacı aleyhine %20 tazminata hükmedilmesi ile yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 20/12/2023 tarih ve 2022/105 Esas - 2023/918 Karar sayılı kararında; \"Mahkememizce; İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20217/1206 Esas sayılı dosyası, İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/286 Esas sayılı dosyası, İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası ve İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/427 Esas sayılı dosyası ayrı ayrı UYAP üzerinden celp edilerek incelenmiş, İstanbul Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği Başkanlığı'ndan davalı, ...'nın esnaf kaydının bulunup bulunmadığı hususu sorulmuş, İstanbul Ticaret Sicili Müdürlüğü'nden davalı ...'nın ticaret sicil kaydının olup olmadığıu sorulmuş, İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı'ndan davalı ...'nın hangi usulde defter tuttuğu, işletmesi bakımından basit usulde vergilendirilenlerden olup olmadığı, vergiden muaf kişilerden olup olmadığı, 1. Sınıf tacir olup olmadığı, son bir yıllık gayrisafi hasılatının ne kadar olduğu ve işletme esasına göre defter tutması halinde ticari faaliyetinin VUK. 177. Maddesindeki sınırı aşıp aşmadığı hususları sorulmuş, ... Bankası A.Ş, ... Bankası, ... Bankası A.Ş., ... Bankası A.Ş., ... Bankası A.Ş., ... Bankası A.Ş'den davalı ...'nın banka nezdinde hesabı bulunup bulunmadığı hususunun ve var ise 2012 yılından 30/11/2022 tarihine kadar ki hesap hareketlerinin gönderilmesi istenilmiş, Malatya Battalgazi Tapu Müdürlüğü, Malatya Yeşilyurt Tapu Müdürlüğü, Kağıthane Tapu Müdürlüğü, Maltepe Tapu Müdürlüğü, Kartal Tapu Müdürlüğü ve Kırklareli Lüleburgaz Tapu Müdürlüğü'nden Davalı ... üzerine kayıtlı taşınmazların hangi tarihte alınıp hangi tarihte satıldığının ve satış akitleri, istenilmiş, Türkiye Noterler Birliği Başkanlığı'ndan davalı ...'nın 2012 yılından itibaren sahip olduğu aktif ve pasifinde kayıtlı tüm araç bilgileri, İstanbul Ticaret Sicili Müdürlüğü'nden davalı ...' nın 2012 yılından bugüne kadar ortağı olduğu tüm şirketlere ait ticaret sicil kayıtları celp edilmiş, mahkememizce bir mali müşavir ve bir nitelikli hesap uzmanı bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden tarafların tüm iddia ve savunmaları dikkate alınarak ön incelemede belirlenen uyuşmazlık konusunda ve davalının ekonomik durumunu etkileyen tüm faktörler üzerinde, cezai şart miktarının davalının ekonomik olarak mahvına sebep olup olmayacağı hususunda da inceleme yapmak suretiyle gerekçeli, denetime ve hüküm kurmaya elverişli nitelikte rapor alınarak taraflara tebliğ edilmiştir.Dava, hisse devir sözleşmesinden doğan cezai şart alacağının tahsili amacıyla başlatılmış icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi istemine ilişkindir.İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, normal bir eda (alacak) davasıdır. Yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Takip alacaklısı tarafından takip borçlusuna karşı açılır. Borçlu bu davaya karşı vereceği cevapta ödeme emrine itiraz ederken bildirdiği itiraz sebepleri ile bağlı değildir. Borçlu cevap dilekçesinde itiraz ederken bildirmiş olup olmadığına da bakmaksızın bütün savunma sebeplerini bildirmelidir. Alacaklı bu davada alacağının varlığını 6100 sayılı HMK' ya göre caiz olan her türlü delille ispat edebilir.Mahkememizce İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası celp edilerek, dosya arasındaki tüm kayıt ve belgeler incelenmiştir. Söz konusu icra dosyasında davacı tarafından davalı aleyhine 04/11/2021 tarihinde icra takibine girişildiği, davacı-alacaklı tarafından toplam 7.000.000,00 USD alacağın davalı-borçludan tahsilinin talep edildiği, ödeme emrinin davalı-borçluya 10/11/2021 tarihinde tebliğ edildiği, davalı-borçlunun da yasal itiraz süresi içerisinde borca itiraz dilekçesi verdiği, buna bağlı olarak icra müdürlüğünce icra takibinin durdurulduğu, takibin durdurulması kararının davacı/alacaklıya tebliğ edilmediği, davacının yasal süre içerisinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, toplanan deliller ve hükme esas alınan bilirkişi kök raporlarındaki tespitler uyarınca; taraflar arasında yapılan 04/04/2012 tarihli hisse devir sözleşmesi ile davacı ...’ın hisselerini davalı ...’ya devrettiği, yapılan sözleşmede belirtilen hükümler doğrultusunda davalı ...'nın edimlerini yerine getirmediği için hisse devir sözleşmesinin 4 .maddesinde düzenlenmiş olan 5.000.000 USD ve 2.000.000 USD cezai şartların müvekkili lehine tahakkuk ettiği iddiasıyla başlatılan icra takibine davalı borçlu ...’nın itirazı üzerine Mahkememizde işbu itirazın iptali davasının açıldığı, Mahkememizce UYAP üzerinden celp edilip incelenen ve işbu dosya davalısı tarafından açılan, İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/286 Esas sayılı dosyasında, 04/04/2012 tarihli sözleşmedeki edimlerini ifa ettiği iddiasıyla 5.000.000,00 USD çek nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi istemi ile 10/10/2012 tarihinde dava açılmış olup, Mahkemece, Yargıtay denetiminden de geçerek kesinleşen 12/05/2016 tarih 2016/455 sayılı kararla, davacının sözleşmesel edimlerini tam olarak ifa etmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, bu durumda davalı alıcının, 15/06/2012 tarihine kadar sözleşmesel edimlerini ifa etmediğinin kesinleşen İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 12/05/2016 gün 2012/286 E., 2016/455 K. sayılı kararı ile sabit bulunduğu, taraflar arasında görülen İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/1206 Esas, 2021/355 Karar sayılı dosyasına ilişkin Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2021/9097 Esas, 2023/1752 Karar sayılı ilamının da bu hususa işaret ettiği; bu durumda davacının davalıdan dava konusu 5.000.000 USD ve 2.000.000 USD tutarlı cezai şart bedellerini istemekte haklı olduğu soncuna varılmıştır. T.B.K. 182/son (B.K. 161/son) maddesi Hâkime fahiş gördüğü cezai şartı indirme yetkisini vermiştir. Bunun sonucu olarak aşırı görülen cezai şartın indirilmesinde tazmin ve ceza dengeli olarak korunmalıdır. Bu kuraldan dolayı davalı ileri sürmese bile, Hâkim cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağını doğrudan doğruya saptamalıdır. Ne var ki, Hâkime akdin bir şartını değiştirme yetkisini veren bu hak, istisnai olarak tanınmış bir hak olduğu için Hâkim, bu hakkını ölçülü olarak kullanmalı, tarafların ekonomik durumu, borçlunun ödeme yeterliliği ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi, borca aykırı davranışın ağırlığı, sözleşmeden beklenen yararın elde edilememesi ve akde aykırı davranılması yüzünden doğan zarar, cezai şartın tazmin ve ceza fonksiyonlarının dengeli olarak korunması prensiplerini göz önünde bulundurmalı ve takdir hakkını Yargıtay’ın denetimine olanak vermeye elverişli objektif esaslara dayandırmalıdır. Öte yandan TTK.nun 22 (eski 24.) maddesi gereğince tacir sıfatını haiz borçlu cezai şartın indirilmesini isteyemez ise de, kararlaştırılan ceza tutarı borçlunun iktisaden sarsılmasını, çöküntüye uğramasını mucip olacak ise indirim isteyebileceği uygulamada kabul edilmektedir.TTK'nın 22. maddesi uyarınca ceza-i şarttan tenkis hükmü tacir hakkında uygulanamaz ise de, davalının şirket ortağı olması ona tacir sıfatını kazandırmayacağından somut olayda TBK'nın 182/3. maddesinin uygulanma kabiliyetinin bulunduğu, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığının tespiti hususunda Mahkememizce, gerekli araştırma ve incelemeler yapılarak bu hususta bilirkişi raporu alınmış olmakla; bilirkişi raporundaki tespitler, cezai şartın miktarı, tarafların ekonomik durumları, borçlunun ödeme gücü, alacaklının, asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yararla cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul ve adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar, borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı gibi hususlar dikkate alınmak suretiyle, cezai şart miktarının fahiş olduğuda gözetilerek TBK'nun 182/3 maddesi uyarınca cezai şarttan takdiren 1/4 oranında indirim yapılmak suretiyle; davanın kısmen kabulü ile davalı borçlunun İstanbul Anadolu ... İCra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında yaptığı itirazın kısmen iptaline ve takibin 5.250.000,00 USD üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine dair karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.İcra ve İflas Kanununun 67. maddesinin 2. fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Takip talebi ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde faturaya ve sözleşmeye dayalı alacağın likit olduğu anlaşılmakla kabulüne karar verilen asıl alacağın takip tarihindeki TL karşılığının %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.\"gerekçesi ile, '' Davanın KISMEN KABULÜ ile; TBK'nın 182/3 maddesi uyarınca cezai şarttan takdiren 1/4 oranında indirim yapılmak suretiyle davalı borçlunun İstanbul Anadolu ... İCra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 5.250.000,00 USD üzerinden devamına, asıl alacak tutarının takip tarihinden itibaren 1 yıl vadeli USD cinsi mevduata devlet bankalarının uyguladığı en yüksek faiz oranının uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,Alacak likit olduğundan kabulüne karar verilen 5.250.000,00 USD asıl alacağın takip tarihindeki TL karşılığının %20'si oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,'' karar verilmiş ve karara karşı davacı ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk derece Mahkemesi tarafından cezai şarttan indirime gidilmiş olmasının doğru olmadığını; TBK. 182. maddesinde hakime cezai şartı indirme yetkisi verilmiş ise de, madde hükmüne göre hakimin bu yetkiyi kullanabilmesi için cezai şartın fahiş olması gerektiğini; 04/04/2012 tarihli Hisse Devir Sözleşmesi ile davacı ve davalının %50-%50 hissedar olduğu 5 şirketteki davacıya ait hisselerin bedelinin 22.000.000,00 USD olarak belirlendiğini, davalının sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde ise toplam 7.000.000,00 USD tutarında cezai şart öngörüldüğünü; kararlaştırılan cezai şart tutarının, sözleşme ile elde edilen yarar ile karşılaştırıldığında fahiş olmadığı gibi, davalının sözleşmeyi ihlalindeki kusurunun ağırlığı ve yükümlülüklerini yerine getirmemek sureti ile sağladığı menfaat ile bu durumun müvekkili açısından doğuracağı risk ve yükümlülükler dikkate alındığında son derece düşük olduğunu, Davalı tarafça da aksi savunulmadığı üzere, 11 yıllık ortaklık sürecinde tarafların hisse devri sözleşmesine konu ettiği ve ortağı oldukları şirket, 550 Milyon USD tutarında iş hacmine ulaşmış olup, Hisse Devri Sözleşmesinin imzalandığı tarih itibariyle tamamlanmış ve teslim edilmiş 11 projenin toplam sözleşme bedelinin yaklaşık 370 milyon USD olduğunu; yine aynı tarihte devam eden ve karlılığının %30 olarak hedeflendiği 2 otel projesinin sözleşme bedeli toplamının 186.200.000,00 USD olduğunu; şirketin, Hisse Devir Sözleşmesinin imzalandığı tarih itibariyle devam etmekte olan 2 projeden almış olduğu avans ve hak ediş bedelinin toplamının ise yaklaşık 30 milyon USD olduğunu; devam eden bu 2 projeyle birlikte, tamamlanmış projelerden kalan bakiye hak ediş ve teminat tutarlarıyla birlikte şirketin 2012 yılından sonraki süreçte tahsil ettiği tutar yaklaşık 200 milyon USD olduğunu; bu iki işin haricinde 2013 yılında alınanan 104 milyon USD tutarlı projenin de tamamlandığını ve teslim edildiğini; hülasa, davalının ortağı olduğu ve müvekkilinin hissesini devraldığı dönem itibariyle yaklaşık 300 milyon USD tutarında bir şirket kazancı söz konusu olup, bu noktadan hareket edildiğinde taraflar arasında hisse devir bedeli ve cezai şart olarak kararlaştırışan tutarların fahiş olduğundan söz etmek mümkün olmadığı gibi, davalı tarafın hisse devrine ilişkin sözleşmeden elde ettiği yarar dikkate alındığında cezai şarta ilişkin olarak kararlaştırılan tutarın tenkisi gerektirmeyecek derecede düşük olduğu açıktır. Dolayısıyla davalı taraf tacir olsun veya olmasın kararlaştırılan cezai şart miktarının fahiş olmadığı, her halükarda cezai şarttan tenkise gidilmemesi gerektiğini, TBK. 182. maddesinde hakime cezai şartı indirme yetkisi vermekle birlikte, TTK.'nın 22. maddesi uyarınca cezai şarttan indirime gidilmesinin tacirler açısından mümkün olmadığını; her ne kadar davalının şirket ortağı olması, ona tek başına tacir sıfatını kazandırmayacak ise de, müvekkilinin %50 hissesini alarak şirketin tek ve hakim ortağı haline geldiği dikkate alındığında, kendi kişiliğinin tacir olan tüzel şirketten ayrı düşünülemeyeceği, bu sebeple tacir olduğunun kabulü gerektiğini; bu sebeple de davalı lehine tenkis hükmünün uygulanması, mevcut yasal düzenlemeler, yüksek yargı içtihatları ve somut durum karşısında mümkün olmadığını; dosya kapsamından da davalının tacir olduğu anlaşılmakta olup, aksi yönde bir bir delilin varlığının söz konusu olmadığını, Açıklanan sebeplerle davalı tacir olup, alınan bilirkişi raporu ile de tespit olunduğu üzere davalının %100 pay sahibi olduğu şirketlerdeki hisselerin sadece yarısının değeri hisse devir sözleşmesinin yapıldığı 04/04/2012 tarihinde 22.000.000,00 USD olup, davalının bundan 71 gün sonra muaccel hale gelen cezai şart alacağının 5.000.000,00 USD; 01/01/2013 tarihi itibariyle muaccel hale gelen toplam cezai şart alacağının ise 7.000.000,00 USD olduğu nazara alındığında davalının ekonomik mahvından da söz edilemeyeceği, dolayısıyla tacir olduğunun kabulü halinde de cezai şarttan indirim yapılmasının mümkün olmadığı son derece açıktır. Sözü edilen tüm bu hususlar dosya kapsamından alınan 01/11/2023 tarihli bilirkişi raporu ile de açıkça tespit edildiğini, Tenkis yönünden gerekli olan hukuki ve iktisadi şartların mevcut olduğu varsayımından hareket edilecek olsa dahi, davalının cezai şarttan indirim talebinde haklı görülebilmesi için ayrıca iyiniyetli olması da gerektiğini; davalı taraf muaccel olduğu tarihte fazlasıyla ödeme imkanının mevcut olduğu cezai şart alacağının tahsilini kendi kasıtlı hareketleri ile imkansız hale getirmeye çalıştığını, dosya kapsamında görüldüğü ve bilirkişi raporu ile tespit olunduğu üzere hisse devir sözleşmesinin düzenlendiği ve cezai şart alacağının muaccel hale geldiği dönemde adına kayıtlı menkul ve gayrimenkulleri eşi ... ile 3.kişilere (ki bilirkişi raporunda 3.kişi olarak belirtilen ... ve ... isimli şahıslar davalının 1.derece akrabaları/kardeşidir.) muvazaalı satışlarla devrettiğini; davalının söz konusu muvazaalı tasarruflarına ilişkin olarak taraflarınca iki ayrı dava açıldığını ve dava konusu taşınmazlar üzerine ihtiyati haciz uygulanmasına karar verildiğini, Kötüniyetli olduğu açıkça ortada olan davalı yönünden cezai şarttan indirime gidilmesinin, hakkaniyet indiriminin amacı da dikkate alındığında \"hakkaniyetli\" ve mümkün olmadığını, Cezai şarttan indirim yapılmasının doğru olduğu kabul edilse dahi, yapılan indirimin oranının (1/4) fahiş olduğunu; cezai şartın sözleşmeye konuluş amacının, tutarı, davalının yükümlülüğünü ihlalindeki ağır kusuru ve nihayet cezai şart alacağının muaccel hale geldikten sonra davalının söz konusu alacağın tahsilini engelleme yönündeki irade ve tasarrufları dikkate alındığında %25 oranında yapılan indirim fahiş olup, adil ve hakkaniyetli olmadığını, İlk derece Mahkemesi tarafından davalı aleyhine, asıl alacağın takip tarihindeki TL karşılığının %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmolunmuş ise de, takip talebinde alacağın TBK.99/2 maddesindeki seçimlik hakkın kullanılmak sureti ile fiili ödeme günündeki döviz kuru üzerinden Türk Lirası olarak talep edildiğini; bu durum karşısında icra inkar tazminatının doğrudan hüküm altına alınan yabancı paranın %20'si oranında (1.050.000,00 USD) kararlaştırılması gerekir iken, döviz cinsindeki asıl alacağın takip tarihindeki TL karşılığının %20'si olarak belirlenmesinin hatalı olduğunu; kararın bu yönü ile de kaldırılması gerektiğini, Mahkeme tarafından lehlerine hükmolunan vekalet ücretinin de hatalı ve eksik şekilde hesaplandığını; görülen davada lehlerine hükmolunması gereken vekalet ücretinin, karar tarihinde davanın kabul edilen miktarı üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT.'ye göre hesaplanması gerekir iken, aleyhlerine olacak şekilde dava tarihindeki alacağın TL karşılığı üzerinden hesaplandığının görülmekte olduğunu; oysa ki, vekalet ücretinin, kabul edilen tutarın (5.250.000,00 USD'nin) karar tarihindeki kur üzerinden TL'ye çevrilmesi ve bu şekilde hesaplanan Türk Lirası üzerinden nisbi şekilde takdir olunması gerektiğini; dolayısı ile kararın lehlerine hükmolunan vekalet ücreti yönünden de kaldırılması gerektiğini, İleri sürerek, yukarıda arz ve izah edilen sebeplerden dolayı, İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/12/2023 tarihli 2022/105 Esas, 2023/918 Karar sayılı kararının istinaf itirazları dikkate alınmak sureti ile kaldırılmasını, neticeten davanın tamamen kabulü ile davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; uyuşmazlığa ilişkin delilleri gereği gibi ikmal edilmeden, eksik dosya kapsamına göre hazırlanan bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli olmadığını, taraflarınca toplanması talep edilen tüm delillerinin ikmal edilmediğini; yargılamayı aydınlatacak deliller toplanmadan verilen kararın usule ve hukuka aykırı olduğunu, Müvekkilin üzerine düşen edimi yerine getirdiğine dair delillerinin dosyaya sunulduğunu ve celbinin talep edildiğini; 29.11.2023 tarihli duruşmada da vurguladıkları üzere, müvekkilinin ...'a süresi içerisinde başvuru yaptığını; hiçbir şekilde kabul etmemekle birlikte, ilgili bankadan kaynaklı gecikmelerden dolayı müvekkiline sorumluluk yükletilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu; buna karşılık taraflarınca talep edilen deliller toplanmadan hükme esas alınan eksik ve hatalı bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmasının usule ve hakikate aykırı olduğunu, Mahkemece cezai şart fahiş olduğu dikkate alınarak indirim yapılmasının, görülen uyuşmazlığın yargılama gerektirdiğini ispatlamakta olduğunu; buna karşılık müvekkili aleyhinde icra inkar tazminatına hükmedilmesi usule ve yasaya aykırı olduğunu, görülen uyuşmazlığın yargılama gerektirdiğinin mahkeme gerekçesi ile ortada olduğunu; dava konusu alacağın likit olmadığının ispatlandığını; şu halde, mahkemece hakkaniyet indirimi yaparken icra inkar tazminatına hükmetmesinin hem kanunun amacına aykırı düştüğünü hem de sayın ilk derece mahkemesinin kendisiyle çeliştiğini, İlk derece mahkemesi savunmaları doğrultusunda müvekkili lehine cezai şart bedelinde indirimi yaparken, lehe vekalet ücretine hükmedilmemesinin usule ve yasaya aykırı olduğunu, davalı müvekkili adına yargılama vekaleten taraflarınca takip edildiğini; hiçbir şekilde kabul etmemekle birlikte, savunmalarının bir kısmı dikkate alınmak suretiyle müvekkili lehine dava konusu edilen alacak bedelinde kısmen red kararı verildiğini; buna karşılık, davacı lehine vekalet ücretine hükmedilirken davalı müvekkili lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi yargılamanın tarafsızlığını zedelemekte olduğunu, Davacı tarafından davalı müvekkiline karşı İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü ... esas sayılı icra dosyasına sunulan itirazın iptali talepli dava açıldığını; buna karşılık, hem davacı tarafça başlatılan icra takibinin hem de mezkur takibe karşı yapılan itirazın iptali talebinin bütünüyle haksız ve mesnetsiz olup, reddi gerektiğini; davacı tarafın davalı müvekkilinden haksız ve kötü niyetli olarak kazanç sağlama gayreti ve çabası içerisinde olduğunu, Mahkeme dosyasında tanzim ettirilen bilirkişi raporu dikkate alınarak sözlü yargılama aşamasına geçileceği bildirilmiş olsa da, mezkur bilirkişi raporu eksik ve hatalı inceleme ile değerlendirmelere yer verdiğinden hükme elverişli olmadığını; 29.11.2023 tarihli duruşmada da vurguladıkları üzere, müvekkilinin ...'a süresi içerisinde başvuru yaptığını; hiçbir şekilde kabul etmemekle birlikte, ilgili bankadan kaynaklı gecikmelerden dolayı müvekkile sorumluluk yükletilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu; Uyuşmazlığın taraflar arasında imzalanmış olan 04.04.2012 tarihli Sözleşme ve ekleri uyarınca davalı müvekkilin üzerine düşen yükümlülüğüm tam ve eksiksiz yerine getirilmediğinden bahisle cezai şart alacağının tahsili istemine dayandığını, ancak, davalı müvekkil aleyhindeki iddia ve taleplerin kabulünün mümkün olmadığını; müvekkili ...'nın ... San. Tic. Ltd. Şti. ve yan şirketlerinin yetkilisi ve ortağı, davacı ...'ın ise eski ortağı olduğunu; taraflar arasında varılan anlaşma uyarınca, ...’ın müvekkili şirket ve dava dışı diğer yan şirketlerin ortaklıklarından ayrılmasının kararlaştırıldığını; bu dönemde aralarında devir süreci ve karşılıklı yükümlülüklere ilişkin, 04.04.2012 tarihli Hisse Devir Sözleşmesi'nin aktedildiğini; bu sözleşmeye hisselerini devreden davacı ... “SATICI”, hisseleri devralan müvekkili ... “ALICI” olarak imzaladığını, bu sözleşmenin 2. Maddesine göre: taraflar eşit oranda ortak oldukları şirketlerdeki hisse satımı konusunda anlaşmaya vardıklarını; bu anlaşma çerçevesinde davalı ..., ortak oldukları şirketlerde ki %50 payın %49'unu müvekkil davacı ...ya devretmeyi; yine %1 payı da müvekkili ...'nın göstereceği 3. şahsa devir ve temlik etmeyi kabul ve taahhüt ettiklerini, Sözleşmenin 3. maddesinin ise, şirketlerdeki hisse devir bedelleri ve hisse devir bedellerinin ödenmesi ile hissenin devredilmesi konularını düzenlediğini, bu maddeye göre, davalı ...'ın 4 şirkette mevcut olan hisselerinin devir bedeli olarak 22.000.000 USD alacağını kabul ettiğini ve bu devir bedellerinin de ne şekilde ödeneceği yine söz konusu sözleşmenin 3.maddesinde açık olarak kararlaştırıldığını, buna göre, müvekkili ...'nın, 22.000.000 USD'nin 8.000.000 USD'lik kısmını hisselerini satın aldığı müvekkil şirketin mülkiyetinde bulunan Darıca, Kandıra ve Gebze'de bulunan taşınmazların davalıya devri ile ödediğini, bakiye kalan 14.000.000 USD'nin 4.000.000 USD'sini yine müvekkili şirketin yurtdışındaki işinden kazandığı hak ediş ile ödediğini, bakiye 10.000.000 USD'nin ödemesinin de müvekkili tarafından davalıya verilen sözleşmede yazılı ...Bankası Maltepe şubesine ait ödeme tarihi 31.05.2012'den başlayan ve son ödeme tarihi 30.06.2013 olan toplam 14 adet adet çek ile yapıldığını, Sözü edilen 04.04.2012 tarihli sözleşmenin “ALICININ BEYAN TAAHHÜT VE GARANTİLERİ” başlıklı 4. Maddesinde; “…ALICI işbu SÖZLEŞME’nin imzalanmasından itibaren 71 (yetmişbir) gün içinde ve 11 Haziran 2012 tarihini geçmemek koşuluyla SATICI’nın Ek-3’deki listede yazılı yukarıdaki 1,2,3, ve 4 nolu şirketlerle ilgili tüm kefalet, ipotek ve yükümlülüklerini kaldırmayı peşinen kabul ve taahhüt eder. Ayrıca ALICI işbu kefalet, ipotek ve yükümlülüklerin kaldırıldığına ilişkin banka yazılarını işlemlerin tamamlanmasından itibaren 15 (onbeş) gün içinde SATICI’ya ibraz edecektir. ALICI işbu sürede edimini ifa edemez ise SATICI’ya haricen teminat olarak vermiş olduğu 31.12.2012 tarihli ... Bankası Maltepe Şubesi’ne ait 01611110 numaralı 5.000.000 USD’lik çeki ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder. Şayet ALICI işbu 67 (altmışyedi) gün içinde SATICI’nın Ek-3’de yazılı yukarıdaki 1,2,3, ve 4 nolu şirketlerle ilgili tüm kefalet, ipotek ve yükümlülüklerini kaldırdığı takdirde herhangi bir talebe gerek kalmaksızın işbu 31.12.2012 tarihli ... Bankası Maltepe Şubesi’ne ait 01611110 numaralı 5.000.000 USD’lik çeki teminat çeki edimin ifa edildiği tarihten itibaren 3 (üç) gün içinde ALICI’ya iade edilecektir.ALICI işbu SÖZLEŞME’nin imzalanmasından itibaren 71 (yetmişbir) gün içinde ve 11 Haziran 2012 tarihini geçmemek koşuluyla SATICI’nın Ek-3’deki listede yazılı yukarıdaki 1,2,3, ve 4 nolu şirketlerle ilgili tüm kefalet, ipotek ve yükümlülüklerini kaldırmayıbaşaramadığı takdirde 5.000.000 USD’lik çeki ödemenin yanı sıra 2012 sonuna kadar hala EK-3’deki tüm bankalardaki işbu kefalet, ipotek ve yükümlülükler kaldırılmadığı sürece 2013 yılı Ocak ayı içerisinde 2.000.000 USD cezai şart ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder…” düzenlemelerinin öngörüldüğünü; söz konusu cezai şartın teminatını oluşturan ve “teminat çekidir” şerhini içeren ... numaralı çekin ...’ın talebine istinaden müvekkili ...’nın iyi niyet göstermesi sonucu 05.06.2012 tarihinde teminat çeki kaydını içermeyen ... Bankası Maltepe Şubesi’ne ait ... numaralı çekle değiştirildiğini, Müvekkili ... Hisse Devir Sözleşmesi’nde kendi üstüne düşen tüm edimleri sözleşmede belirlenen süresi içerisinde yerine getirdiğini, ...’ın ortaklığından ayrılmış olduğu şirket ile ilgili tüm kefalet, ipotek ve benzeri yükümlülüklerini ilgili bankalar ile görüşerek kaldırdığını; bu durumu tevsik eden banka yazılarını Kartal ... Noterliği’nin 12.06.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ekinde ...’a tebliğ ederek yukarıda alıntılanan sözleşme etmek edimini yerine getirdiğini; aynı zamanda ...’a cezai şart konusu edimini yerine getirmiş olması sebebiyle, mezkûr cezai şartın teminatı olan dava konusu çekin iadesini talep ettiğini, ... ise sözü edilen ihtarnameye İstanbul ... Noterliği’nin 13.06.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevap vererek kendilerine tebliğ edilen banka yazılarını yetersiz bulduklarını, ilgili bankalardan teyit alana kadar çeki iade etmeyeceklerini taraflarına bildirdiğini; müvekkili ...’nın karşı tarafa yönelik sözleşmede bu şekilde bir hakları bulunmadığı, sözleşmede kendi üzerine düşen edimi yerine getirmiş olduğu, çeki iade etmeleri gerektiği hususundaki ihtarlarının sonuçsuz kaldığını, Davacı karşı taraf ihtarname ekinde kendisine ulaştırılan bankalar tarafından verilmiş, kefalet sorumluğunun ortadan kaldırıldığına dair yazıların teyidini her bir bankadan ayrı ayrı aldığını; ... Pendik Ticari Şubesi’ne ait 06.06.2012 tarihli yazının teyidi için ...’a ihtarname(İstanbul ... Noterliği; 27.07.2012 tarih/... numaralı) göndermiş yanıt alamaması üzerine tekrar ihtarname(İstanbul ... Noterliği; 28.08.2012 tarih/... numaralı) göndermiştir. Davacı karşı tarafın ikinci gönderdiği ihtarnameye banka tarafından Gebze ... Noterliği’nin 13.09.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevap verildiğini, Davacı karşı tarafın, taraflarına gönderdiği İstanbul ... Noterliği’nin 17.09.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ... T. AŞ tarafından kendilerine verilen cevabı ihtarnamedeki kabul edilemez ve gerçek dışı beyanlara dayanarak; müvekkil ...’nın yukarıda dile getirilen sözleşmesel edimini yerine getirmediği ve bu nedenle cezai şart tutarının kendilerine ödenmesini talep ettiklerini; oysa ki bu talebin tümüyle haksız ve mesnetsiz olup; davacı karşı tarafın ... T. AŞ’nin kendilerine yanlış ve gerçek dışı beyanda bulunması sonucu ileri sürülmüş bulunduğunu, davacı karşı tarafın ... T.AŞ tarafından kendilerine gönderilen mesnetsiz ve gerçek dışı beyanları delil göstererek, taraflar arasındaki sözleşmenin yukarıda aktarılan 4. maddesindeki 5.000.000 USD ve 2.000.000 USD olmak üzere toplam 7.000.000 USD’lik cezai şartın tahakkuk ettiği iddiasıyla dava konusu olan icra takibine giriştiğini, Hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek üzere, ticaret şirketlerinin ortakları tacir sayılmayacaklarını, gerçekten de limited şirketin de aralarında bulunduğu ticaret şirketlerinin, ticaret şirketi olması sebebiyle TTK m. 16/I uyarınca tacir sayıldıklarını; fakat bu şirketlerin ortaklarının tacir sayılmadıklarını; aynı şekilde limited şirket yöneticilerinin de (müdürleri de) tacir sayılmadıklarını; işletmenin, limited şirket adına işletildiğini, Somut olayda müvekkil ... hisse devir sözleşmesinde ceza koşulunu taahhüt ettiği sırada, diğer bir ifadeyle bu iradeyi ortaya koyduğu anda tacir sıfatına sahip olmadığından TTK m. 22 (Eski TTK m. 24) hükmüne tabi olmadığını; TTK m. 22’nin uygulanabilmesi için borçlunun ceza koşulunu taahhüt ettiği anda tacir sıfatını haiz olması gerektiğini; cezai şart taahhüdünde bulunan borçlu bu taahhütten sonra tacir sıfatını kazansa bile yine de indirim talebinde bulunabileceğini; bu sebeple limited şirket ortağı; hisse devir sözleşmesinde yer alan fahiş cezai şartın indirilmesini talep edebileceği gibi emredici nitelikte hüküm gereğince (TBK m. 182/son; 818 sayılı BK m. 161/III) hâkim tarafından da bu durum re’sen gözetilmesi gerektiğini, Yine kabul etmemekle birlikte, davacı karşı taraf; sözleşmedeki edimin yerini getirilmediği, bağlı cezai şartın tahakkuk etmiş olduğu, alacağın doğduğu iddiasını öncelikle ... T. AŞ tarafından kendilerine gönderilen yazıya dayandırmaya çalışmaktaysa da; ... T. AŞ Pendik Ticari Şubesi’nin 06.06.2012 tarihli yazısında aynen; “Şubemiz kredili müşterisi ... Taahhüt Tic. Ltd. Şti.’nin kullanmış olduğu krediler için alınan 24/05/2011 tarihli 12.000.000 USD(onikimilyon Amerikan Doları) tutarlı Genel Kredi Taahhütnamesindeki ... kefaleti, ilgili şahsın ortaklıktan ayrılması nedeniyle yazımız tarihi itibariyle kaldırılmıştır. İşbu yazımız, borçlu ... Tic. Ltd. Şti. ve diğer kefillerin ibrası anlamına gelmemek üzere düzenlenmiş olup diğer borçlu ve kefillerin sorumlulukları sözleşmede belirtilen şart ve koşullarla aynen devam etmektedir.” denildiğini; açık bir biçimde görüldüğü üzere aktarılan yazı bütünüyle ...’ın kefaleti açısından bir ibra beyanı olduğunu, Davacı karşı tarafın, işbu haksız ve kötü niyetli davasını ... T. AŞ’den alınan cevabi yazı yanında ayrıca ... Aş tarafından kendilerine ulaştırılan 14.12.2012 tarihli yazılara dayandırmaya çalışarak kefalet sorumluluklarının kaldırılmasına ilişkin edimin yerine getirilmediğini iddia etmekte olduğunu; ... AŞ KEYAP Şubesi tarafından alınan 03.05.2012 tarihli yazılarda ... Taahhüt Ltd. Şti.’nin kredi sözleşmesi için “Şubemiz kredi müşterisi ... Taahhüt Ltd. Şti.’nin 29.11.2011 tarihli … tutarlı ve 13.04.2012 tarihli… tutarlı kredi sözleşmelerine olan ... kefaleti işbu yazımız itibariyle sona ermiştir.” ... San. Tic. Ltd. Şti.’nin kredi sözleşmesi için “Şubemiz kredi müşterisi ... San. Tic. Ltd. Şti.’nin 27.10.2011 tarihli … tutarlı Kredi Sözleşmesine olan ... kefaleti işbu yazımız itibariyle sona ermiştir.” denilmekte olduğunu; bu beyanların banka tarafından ...’ın kefalet borcuna yönelik açık ve kesin ibra niteliğinde olduğunu, Davacı karşı tarafın cezai şartın gerçekleştiğini ileri sürerek cezai şart tutarını talep etmesinin kötü niyetten ve haksız kazanç elde etme niyetinden kaynaklanmakta olduğunu; davacı ...’ın veya dava dışı bankanın sanki ortada mevcut bir risk varmış gibi yorum yapmaları ve buna istinaden davacı karşı tarafın huzurdaki davada olduğu gibi haksız ve kötü niyetli taleplerde bulunmalarının hukuka uygun olmadığını, Davacı tarafın haksız ve gerçeğe aykırı beyanlarla mahkeme nezdinde algı yaratma gayesini barındıran beyanları dikkate alınmamasını talep ettiklerini; davacı tarafın, davalı müvekkilin mali durumu hakkında gerçek dışı beyanlarda bulunarak ihtiyati haciz talebinde bulunmuş olup reddi gerektiğini; kabul anlamına gelmemek üzere, davalı müvekkilin davacı tarafa bugüne kadar ödemesini gerçekleştirdiği milyonlarca dolar bedelindeki çeklerin davacı tarafça tahsil edilmesi dahi, davacının haksızlığını kanıtlamakta olduğunu ( Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2018/4321 esas, 2019/7407 Karar sayılı 2.10.2019 tarihli bir kararı) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararında da; “Kural olarak, taraflar cezai şart miktarını tayinde serbesttirler. Ancak, kararlaştırılan cezai şartın borçlu üzerinde adalete aykırı sonuçlar doğurmaması da gerekir. Borçlar Kanunu’nun 161/3. maddesi hükmü uyarınca, hâkim fahiş gördüğü cezaları indirmekle yükümlüdür. Bu hüküm, emredici nitelikte olduğundan hâkim tarafından re’sen gözetilmelidir; borçlunun bu yolda bir talebinin bulunması aranmaz. Ancak, cezai şart ödenmişse, hâkim bunu daha sonra indiremez. Borçlu, cezai şartın indirilmesini isteme hakkından önceden feragat edemez; Borçlar Kanunu’nun 161/3. maddesiyle hâkime bırakılan bu konuda, taraflarca yapılan kararlaştırma, aynı kanunun 19. maddesine göre geçerli değildir. Bir olayda, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı belirlenirken;– Tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü,– Alacaklının, asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile, cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul ve adil ölçü,– Sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar; borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar,– Borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı ölçüt alınmalı ve sonuçta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun bir cezai şart miktarına hükmedilmelidir. Hâkimin, bu kuralı uygularken kullanacağı takdir hakkının, Yargıtay denetimine elverişli esaslara dayanması da zorunludur. Yine, fahişliğin belirlenmesinde, cezai şartın borcunu yerine getirmesi için borçlu üzerinde, hukuk düzeninin izin verdiği ruhsal bir baskı aracı olduğu da gözden kaçırılmamalı, bu baskının ortadan kaldırılmasına yol açacak biçimde indirimden kaçınılmalıdır. Yerel mahkemelerin, bu ilkeleri gözden uzak tutarak ve dayanaklarını da göstermeksizin yapacağı indirimler, Yargıtay’ın kanun gereğince yaptığı hukuka uygunluk denetiminin kapsamında, bozma nedeni oluşturur.” denildiğini, Yargıtay HGK’nın belirtilen kararında da ifade edildiği gibi bir olayda, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı belirlenirken borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı ölçüt alınması ve sonuçta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun bir cezai şart miktarına hükmedilmesi gerektiğini, Hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek üzere, ...’ın kefaletinden kaynaklanan tüm risklerin 18.04.2013 ve 14.12.2012 tarihlerinde kaldırıldığı sabit olsa da, bir an dahi müvekkil ...’nın taahhüt ettiği edimi yerine getirmediği ve ...’ın cezai şart tazminatına hak kazandığı sonucuna varılacak olursa; müvekkili ...'nın söz konusu yükümlülüklerinin büyük bir bölümünü zamanında yerine getirerek sözleşmeden doğan borcuna sadık kaldığını, İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülen ve kesinleşen menfi tespit davasına (2012/286-2016/455) ilişkin gerekçeli kararda da belirtildiği üzere; hisse devir sözleşmesi 2. maddesinde sayılan 1-2-3-4 nolu (…Ltd. Şti., …Ltd. Şti, ... Ltd. Şti, … Ltd Şti) şirketlerle ilgili satıcı ...’ın tüm kefalet, ipotek ve yükümlülüklerinin sözleşmenin imzalandığı 4.4.2012 tarihinden itibaren 71 gün içinde kaldırılıp kaldırılmadığının tespiti açısından ... Bank, ... Bank, ... Bankası, ... ve ... Bank AŞ’den alınan yazılarda … Ltd Şti’nin borçlarına müşterek borçlu müteselsil kefil olan ...’ın GKS’ler hakkında herhangi bir kefalet sorumluluğunun kalmadığı bildirilmiştir. Yalnızca ... Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen 14.12.2012 tarihli belgede, bu yazının verildiği tarihe kadar devam eden kefalet sorumluluğunun 14.12.2012 tarihi itibariyle sona erdiğinin belirtildiğini; ... tarafından kullandırılan kredilere ait tüm risklerin ise 18.04.2013 tarihinde kapatıldığı, bu tarih itibari ile …Ltd. Şti’nin ve söz konusu kredilerin teminatına kefalet veren şahısların herhangi bir borcunun kalmadığı bankanın 19.04.2013 tarihli yazısı ile anlaşıldığını, Cezai şart sözleşmenin ihlaline taraflarca bağlanan bir yaptırım olduğuna göre cezai şart miktarının sözleşmenin ihlaliyle orantılı olacak bir seviye çekilmesi taraf iradelerine uygun olduğu gibi kanunun da emri olduğunu; müvekkili ...’nın borca aykırı davranışının ağırlığı ve kusuru dikkate alındığında sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın fahiş olduğu ve sonuçta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun bir cezai şart miktarına hükmedilmesi gerektiğini; bu durumun İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülen ve kesinleşen menfi tespit davasına (2012/286-2016/455) ilişkin gerekçeli karara da dolaylı bir şekilde yansıtılmış ve sayın mahkeme tarafların ceza koşulu miktarını belirlemede sınırsız bir özgürlüğe sahip olmadıklarını açıkça belirterek cezai şart miktarının fahiş olduğu yönünde bir irade sergilediğini, Her ne kadar alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir ise de (TBK m. 180/I), Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yukarıda belirtilen kararında da ifade edildiği üzere; bir olayda, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı belirlenirken sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar; borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar, alacaklının, asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile, cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul ve adil ölçü kriter olarak gözetildiğinde somut olayda kararlaştırılan cezai şart miktarının makul olmadığı ve bu sebeple hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun bir cezai şart miktarına hükmedilmesi gerektiğinin izahtan vareste olduğunu, Açıklanan sebeplerle somut olayda müvekkili cezai şart borçlusu tacir olmamakla birlikte, bu durumun aksi kabul edilse bile tacirin ticaretine ait faaliyetlerinden kaynaklanan ceza koşulunun indirilmesini talep etme yasağı (TTK m. 22) istisnasız her hal ve şartta uygulanabilecek mutlak bir kural olmadığını; gerçekten de ahlâka aykırılık (TBK m. 27) ve kişilik hakkı (TMK m. 23) ile ilgili hükümlerin uygulanması ile cezai şart miktarının kısmen yahut tamamen geçersiz sayılabilmesinin mümkün olduğunu; sözleşmede kararlaştırılan cezai şart miktarı borçlunun iktisaden sarsılmasını, çöküntüye uğramasını mucip olacak ise borçlu tacir de olsa indirim isteyebileceği uygulamada kabul edilmekte olduğunu; bu durumun Yargıtay'ın istikrar kazanmış içtihadı ile kabul edildiğini; bunun için de Yargıtay’a göre; TBK'nın 182/ son maddesi gereğince borçluya ait tüm ticari defter ve kayıtlar ile belgeler getirtilip, ticari defter ve kayıtları, bilançosu ve ekonomik durumunu etkileyen diğer unsurlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması, yapılacak inceleme sonucunda talep edilen cezai şart bedelinin, borçlunun ekonomik açıdan mahvına sebebiyet vereceğinin anlaşılması halinde, cezai şarttan makul bir oranda indirim yapılması gerektiğini, (15. HD, 11.5.2000, E. 1999/4655, K. 2000/2324, (11. HD, 15.6.1982, E. 2545, K. 2887”. Anayasa'nın angarya yasağına ilişkin 18.maddesi ile ahlaka ve adaba aykırı cezai şartın indirilmesi gerektiğine ilişkin yerleşmiş yüksek Mahkeme içtihatları dikkate alındığında, somut olay açısından söz konusu cezai şartın indirilmesi gerektiğinin ortaya çıktığını, İlk derece mahkemesi yargılamanın tüm aşamalarındaki bu savunmalarını kabul ettiğini; bu yönüyle itirazlarının olmadığını; savunmalarını kabul ederek talep edilen alacak miktarının kısmen reddettiğini, ancak, kısmen reddedilen miktar talep edilen yekün alacak miktarı dikkate alındığından olması gereken indirim tutarının çok çok altında kaldığını; yani alacağı kabul anlamına gelmemek üzere, bir an aleyhe düşünülecek olsa dahi indirim yapılması gereken miktarın çok daha fazla olması gerektiğini, Davacının işbu davadaki iddiaları temelinden sarsıldığını; davacının somut gerçeklikten uzak ve hukuki dayanaktan yoksun beyanlarla borcunu ve üzerine düşen edimi yerine getirmekten kaçındığı gibi haksız menfaat elde etme çabasına giriştiğini; buna göre, davacının kötü niyetli haksız davasının reddi gerektiğini, İleri sürerek, yukarıda arz ve izah edilen nedenler ile re'sen dikkate alınacak hususlar doğrultusunda istinaf başvurularının kabulü ile istinaf incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına; haksız ve hukuka ykırı olarak kurulan ilk derece mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına, haksız, mesnetsiz ve kötü niyetli biçimde ikame edilmiş işbu davanın bütünüyle reddine, davanın haksız ve kötü niyetli olarak ikame edilmiş olması nedeniyle davacı karşı tarafın dava konusu alacağın en az % 20’si tutarında kötü niyet tazminatı ödemesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına, karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; hisse devir sözleşmesinden doğan cezai şart alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İlk derece mahkemesi tarafından taraf delilleri toplanmış, icra dosyası, dava konusu hisse devir sözleşmesi ve ekleri, taraflar arasında aynı sözleşmeden doğan uyuşmazlık nedeniyle açılmış ve neticelenmiş bulunan dava dosyaları, davalının ekonomik durumuna ilişkin deliller celbedilmiş, bir mali müşavir ve bir hukukçu bilirkişiden oluşan heyet marifetiyle dosya üzerinde inceleme yaptırılarak rapor alınmış, cezai şarttan re'sen 1/4 oranında tenkis yapılarak davanın kısmen kabulüne, davalının hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmiştir. Davacı tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri; cezai şart alacağında indirime gidilmesinin hatalı olduğu, vekalet ücreti hesabında karar tarihindeki kurun değil dava tarihindeki kurun esas alınmasının hatalı olduğu yönündedir. Davalı tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri; davalının taraflar arasındaki hisse devir sözleşmesinden doğan tüm yükümlülüklerini yerine getirdiği, cezai şart alacağının doğmadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunun yetersiz olduğu, aksini kabul anlamına gelmemek kaydıyla cezai şarttan yapılan indirimin düşük olduğu, re'sen tenkise tabi tutulan cezai şart alacağı likit kabul edilemeyeceğinden inkar tazminatına hükmedilemeyeceği, reddedilen kısım bakımından davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğu yönündedir. Dosya içeriği delillere göre; taraflar arasındaki %50 oranında pay sahibi oldukları ... Ltd Şti, Belda Enerji .... Ltd Şti, ... Ltd Şti, ... Ltd Şti ile ... şirketlerindeki davacıya ait payların 22.000.000,00-USD bedelle davalıya devri konulu 04/04/2012 tarihli hisse devir sözleşmesi bağıtlandığı; sözleşmenin sözleşmenin 4. Maddesi ile davalının; hisseleri fiilen devraldığı tarihte bilançoda yer alan tüm hak ve mükellefiyetleri ve ... Ltd Şti, ... Ltd Şti, ... Ltd Şti, ... Ltd Şti'nin ilgili tüm bankalardaki gayrinakdi kredi yükümlülüklerini kabul ettiğini, yine sözleşmenin imzalanmasından itibaren 71 gün içinde ve 15/06/2012 tarihini geçmemek koşuluyla, davacının bu dört şirketle ilgili sözleşmenin ek-3 kısmında belirtilen bankalardaki tüm kefalet ipotek ve yükümlülüklerini kaldırmayı ve buna ilişkin bankalardan aldığı yazıları ibraz etmeyi kabul ve taahhüt ettiğini, bu sürede edim ifa edilmez ise, davacıya haricen teminat olarak verdiği 31/12/2012 tarihli ... Bankası AŞ'nin Maltepe şubesine ait 5.000.000 USD'lik çeki ödemeyi peşinen taahhüt ettiği, davacının tüm kefalet ipotek ve yükümlülüklerinin kaldırılması durumunda herhangi bir talebe gerek kalmaksızın 5.000.000 USD'lik çekin edimin ifa edilmesi tarihinden itibaren 3 gün içinde davalıya iade edileceği, 71 günlük süre içinde de 15.06.2012 tarihini geçmemek koşuluyla bu dört şirket ile ilgili davacının tüm kefalet ipotek ve yükümlülüklerinin kaldırılmasının başarılmaması halinde, 2012 yılı sonuna kadar hala şirketlerin tüm bankalardaki kefalet ipotek ve yükümlülükleri kaldırılmadığı sürece 2013 yılı Ocak ayı içinde 2.000.000 USD cezai şart ödemeyi taahhüt ettiği, 2013 yılı itibariyle kaldırılmayan yükümlülükler için davacıya her ay için ilave 100.000 USD ödemeyi kabul ettiği anlaşılmıştır. Davacı tarafından sözleşmeden doğduğu iddia olunan 7.000.000,00-USD cezai şart alacağının tahsili amacıyla önce 24/01/2013 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nü ... esas sayılı ilamsız takibine girişildiği, davalı tarafından borca ve yetkiye itiraz edilmesi üzerine İstanbul 2 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/427 esas sayılı dosyasında itirazın iptali davası ikame edildiği, mahkemenin 2020/624 karar sayılı ilamı ile takibin yetkisiz icra dairesinde başlatılması nedeniyle davanın özel dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verildiği, karar karşı yapılan istinaf başvurusunun İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin 24/06/2021 tarihli 2021/739 esas 2021/966 karar sayılı ilamı ile kesin olarak reddedildiği, akabinde davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'ne borçlunun yetki itirazının kabul edildiği beyan ederek, dosyanın yetkili icra dairesine gönderilmesini talep ettiği, takibin İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esasına kaydedildiği, yetkili icra dairesi tarafından davalıya yeniden ödeme emri tebliğ edildiği, davalının yasal sürede borca itirazı üzerine eldeki itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır. İş bu dosya davalısı tarafından, iş bu dosya davalısı aleyhine İstanbul 5 Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde 10/10/2012 tarihinde açılan menfi tespit davasında; sözleşmeden doğan tüm yükümlülüklerin yerine getirildiği ileri sürülerek, sözleşmenin 4 üncü maddesi kapsamında ...'a teminat olarak verilen 5.000.000 USD bedelli çekten ötürü borçlu olunmadığının tespiti talep edilmiş, mahkemece yapılan yargılama sonucu; ...'ın ... TAŞ nezdindeki kefalet riskinin 18/04/2013 tarihinde, ... nezdindeki kefalet riskinin ise 14/12/2012 tarihinde kaldırıldığı, buna göre hisse devir sözleşmesinin dördüncü maddesinde ön görülen sürede edimin ifa edilmediği ve ...'ın cezai şart alacağına hak kazandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, karara karşı karşı yapılan temyiz ve karar düzeltme başvuruları Yargıtay 19 Hukuk Dairesi tarafından reddedilmiş ve karar 30/01/2020 tarihinde kesinleşmiştir. Davalının, sözleşmeden doğan davacıyı kefalet ve ipoteklerden kurtarma ediminin süresinde yerine getirildiğine ve davacının cezai şart alacağının doğmadığına yönelik istinaf sebebi, İstanbul 5 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin yukarıda içeriği özetlenen 2012/286 esas 2016/455 karar sayılı kesinleşmiş ilamı ile aksi sabit olduğundan yerinde görülmemiştir. Yine mahkemece yargılamanın esasına müessir tüm delillerin eksiksiz toplanmış olması, bilirkişi raporunun takdiri delil olması, davalının rapora yönelik hukuki mahiyetteki itirazlarını değerlendirme yetkisinin mahkemeye ait bulunması karşısında, davalı yanın eksik delil toplandığına ve bilirkişi raporunun eksik olduğuna dair istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir. 6098 Sayılı TBK'nun 182/3 fıkrasında hakimin aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indireceğinin, 6102 Sayılı TTK'un 22 maddesinde ise tacir sıfatını haiz borçlunun TBK'nun 182/3 fıkrasına dayalı olarak ceza koşulunun indirilmesini talep edemeyeceğinin düzenlendiği, somut olayda mahkemece davalının tacir olup olmadığının araştırıldığı, davacı istinafının aksine tüzel kişi tacir olan şirkete ortak olmanın, pay sahibin de tacir sıfatını kazanmasına sebep olmayacağı, TTK'nun 22 maddesinin somut olayda uygulanamayacağı, aksi yöndeki davacı istinafının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı tespit edilirken, tarafların ekonomik durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı ölçü olarak alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınacak ceza miktarı hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir. Somut olayda, davacının ekonomik durumu ile sözleşme hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde mahkemece cezai şart alacağından 1/4 oranında indirim yapılmış olması hak ve nesafet kurallarına uygun olup, davacı yanın tenkis yapılmaması gerektiğine, davalı yanın tenkis oranının düşük olduğuna yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Cezai şart tutarından mahkemece TBK. 182/son maddesi uyarınca re'sen ve takdiren indirim yapılarak hüküm kurulduğu gözetildiğinde; red edilen kısım yönünden davalı lehine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmemesi usul ve yasaya uygun olup, davalı yanın aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Mhakemece hükmedilen ceza alacağı likit nitelikte olup, mahkemece tespit edilen ceza tutarında re'sen tenkise gidilmiş olması alacağın likit niteliğine halel getirmeyeceğinden, davalının takibe itirazının haksız olduğunun tespit edilmiş olması ve davacının talebinin bulunması karşısında, İİK'nun 67 maddesi koşullarının oluştuğu gözetilerek, hüküm altına alınan alacak tutarı üzerinden inkar tazminatına hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, davalı yanın inkar tazminatına yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Her dava açıldığı tarihteki koşullara göre değerlendirileceğinden, değeri yabancı para cinsinden olan davalarda vekalet ücretinin de dava tarihindeki kur esas alınarak belirlenmesi zorunlu olup, davacı yanın vekalet ücreti hesaplanırken karar tarihindeki kurun esas alınması gerektiğine yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Sonuç itibariyle; ilk derece mahkemesi hüküm ve gerekçesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gibi, kamu düzenine aykırılık da tespit edilmediinden, tarafların istinaf başvurularının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Tarafların istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 615,40-TL istinaf karar harcından istinaf eden davacı tarafından peşin olarak yatırılan 427,60-TL harcın mahsubu ile bakiye 187,80-TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 4.855.063,23-TL istinaf karar harcından istinaf eden tarafından peşin olarak yatırılan 1.213,766,00-TL harcın mahsubu ile bakiye 3.641.297,23-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 5-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep edenler üzerinde bırakılmasına, 6-Artan gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere 19/06/2025 tarihinde oy birliği ile karar verildi.