T.C. BURSA BAM 7. HUKUK DAİRESİ
\tT.C.
BURSA \t\t\t
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ\t T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
7. HUKUK DAİRESİ \t\t K A R A R
DOSYA NO\t: .....
KARAR NO\t: .....
BAŞKAN\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
KATİP\t\t: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO\t: .....
KARAR NO\t:.....
KARAR TARİHİ\t: 22/03/2021
İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ\t: 20/04/2021
DAVACI\t: ... - \t
VEKİLİ\t: Av. ... .....
DAVALI\t: ... - \t
VEKİLLERİ\t: Av. ... -
\t Av. ... -
DAVANIN KONUSU\t: İtirazın İptali
B.A.M. KARAR TARİHİ \t: 17/10/2023
KARAR YAZIM TARİHİ\t: 23/10/2023
Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın reddine dair verilen karara süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında yapılan anlaşma gereğince, davacının, davalı tarafa ait ..... 1 şantiyesindeki inşaatta bir kısım yalıtım işini üstlendiğini, edimini yerine getirmesine rağmen, davalının faturaları ödemediğini, ödeme yapılmaması üzerine, iş tutarından kalan bakiye 65.805,33.-TL.sının tahsili hususunda ..... 17 İcra Müdürlüğü’nün ...../..... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi yapıldığını, davalı tarafın imalatın ayıplı olduğunu beyanla icra takibine itiraz ettiğini, ayıplı olduğu iddia edilen imalatların, takip tarihinden önce giderildiğini, 30/04/2018 tarihli teslim ve kabul tutanağı ile teslim edildiğini, itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu, tacirler arasında avans faizi istenebileceğini belirterek itirazın iptali ile %20’den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının işi eksik ve ayıplı yaptığını, hata nedeni ile su birikmeleri meydana geldiğini, su birikmeleri binanın yalıtımına sızacağından binanın yalıtımının ve zemininin zarar göreceğini, söz konusu ayıpların giderilmesi için ..... Noterliği’nin 20/02/2018 tarih, ..... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, ihtara rağmen ayıpların giderilmediğini, ayıpların giderildiği yönündeki iddianın gerçeği yansıtmadığını, itiraz dilekçesinde borcun varlığının kabul edilmediğini, ..... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ...../..... D.İş sayılı dosyası ile tespit yapıldığını, icra inkar tazminatının, takip öncesi işlemiş faizin talep edilemeyeceğini, faiz oranının fahiş olduğunu belirterek davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davacı tarafça yapılan işlerin ayıplı olduğunun ve ayıp bedelinin 103.500,00.-TL olduğunun, davalının davacıdan 37.694,58.-TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, 30/04/2018 tarihli tutanakta imzası olan ..... .....’nin davalı çalışanı olmadığı, tanık beyanlarının bu hususu doğruladığı gerekçesiyle davanın reddine, kötü niyet tazminatının şartları oluşmadığından kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, yapı kullanım izni alınıp, işten el çekildiğinden, ortak alan kat maliklerinin hak kapsamında bulunduğundan, bir zararı bulunmayan davalının iddia edilen ayıp nedeni ile ayıp ihbarında bulunma ve giderime dönük tazmin, mahsup vs talep etme hakkı bulunmadığını, 28/02/2018 tarihli ayıp ihbarı sonrası tadilat yapıldığını ve teslim tutanağı imzalandığını, teslim sonrası yeni bir ayıp ihbarın da bulunulmadığını, teslim tutanağının hukuken muteber olduğunu, davalının ''isticvap '' edilmesine rağmen ihtarata uymadığını, icabet etmediğini, mahkemece isticvap ve teslim belgesinin hukuki geçerliliği hususlarında da eksik inceleme ve değerlendirme yapıldığını, ..... .....’nin hak edişleri ve fiyat teklifini imzaladığını, ayıbın açık ayıp olduğunu, yasal süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, faturalara yasal süre içerisinde itiraz edilmemesinin, fatura içeriğindeki işlerin ayıpsız ve eksiksiz teslim edildiğini gösterdiğini, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını ve delil tespiti dosyasında sunulan bilirkişi raporu ile çeliştiğini, kat irtifakı sonrası yapı yönetiminin kat maliklerine geçtiğini, KMK hükümlerine göre ortak alanlar ile ilgili hakların kullanımının kat maliklerine ait olduğu, davalının, ayıplı olduğu iddia edilen iş nedeni ile, hukuken bir talepte bulunma ayıp ihbarı dahil olmak üzere hak ve yetkisi olmadığını, davalının yapı kullanım izni alıp, işten el çekip, yapıyı kat maliklerine teslim ettiğini, kat maliklerine tazminat ödendiğine dair dosyada iddia ve delil de bulunmadığını, 28/02/2018 tarihinde keşide edilen ayıp ihbarı sonrasında, ayıplı (su birikmesinin önlenmesi ) işin giderimi için tadilatlar yapıldığını ve söz konusu yapım işlerinin tam ve eksiksiz olarak ifa edildiğini, bu hususta taraflar arasında 30.04.2018 tarihli tutanağın imza altına alındığını, ..... .....’nin davalının nam ve hesabına çalıştığını, tadilat ve teslim sonrasında yasal bir ayıp ihbarının bulunmadığını, imalat tarihinin Ekim 2017 öncesi, işin fatura tarihinin, 09/02/2018 tarihi, ayıp ihbar tarihinin ise, 20/02/2018 tarihi olduğunu, rapora itirazlarının değerlendirilmediğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili davacının istinaf başvurusuna karşı verdiği cevap dilekçesinde, davadan evvel davacı tarafa çekilen ihtarname ve delil tespiti ile davacının ayıplı, hatalı ve eksik ifasının tespit edildiğini, bilirkişi raporu ile borçlu değil alacaklı olunduğunun tespit edildiğini, en son yapılan keşifte, delil tespitinden sonra aradan geçen 2 yıllık süreçte taşınmazın ayıplı ifadan dolayı ne kadar yıprandığının da gözler önüne serildiğini, tanık anlatımları ile savunmalarının sübut bulduğunu, SGK cevap yazıları ile de Ayhan Temelci’nin davalı şirket çalışanı olmadığının anlaşıldığını, kim olduğu meçhul ve yetkisiz bir şahsın attığı imzanın aşikar şekilde ayıp hali ortada iken davalı şirketi bağlamasının kabul edilemeyeceğini, mahkeme kararının eksiksiz bir yargılama neticesinde verildiğini beyanla istinaf taleplerinin reddini dilemiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı iş bedeli alacağının ödenmediği iddiasına dayalı itirazın iptali istemidir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu hukuki ilişki 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup, davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.
6098 sayılı TBK’nun 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinde kural olarak yüklenicinin iş bedeline hak kazanabilmesi için eseri sözleşme ve ekleri, imar mevzuatı, fen ve tekniğine uygun olarak tamamlayıp iş sahibine teslim etmesi gerekir. Eser sözleşmelerinde, kural olarak yapılan işin miktar ve değerini ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibindedir (Y. 6. H.D'.nin 15/03/2023 tarih, 2023/516-1062 sy.k).
Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdîdir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser yüklenicinin sermayesi, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur. İş sahibi ısmarladığı eserin belli nitelikler taşımasını, amacını karşılamasını arzu eder. Şayet ısmarlanan eser iş sahibinin beklentisini karşılamıyorsa sözleşmenin yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eser, fen ve sanat kurallarına uygun ve iş sahibinin amacını karşılar nitelikte imâl edilmelidir. Aksi halde eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar. Eser sözleşmesi ilişkilerinde ayıp, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin ondan beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı niteliklerin bulunmaması veya olmaması gereken bozuklukların bulunması olarak ifade edilmektedir. Eserin ayıplı yapılmış olması sözleşmeye aykırılık teşkil eder. Ayıp, açık ve gizli olabileceği gibi maddi ve hukuki ayıp şeklinde de olabilir. Açık ayıp, eserin tesliminden sonra makul süre içerisinde yapılan kontrol ve muayene sonucu görülüp tespit edilebilecek ayıplardır. Gizli ayıplar ise basit bir kontrol ve muayene ile ortaya çıkmayıp kullanılmaya başlamasından sonra ortaya çıkan ayıplardır. Maddi ayıplar, açık veya gizli olsun; ortaya çıkan, gözle görülen ve duyu organları ile hissedilen ayıplardır. Bunun dışında gözle görülmeyen ancak yapılmamış olması nedeni ile karşı tarafça fark edilen ayıplarda bulunmaktadır. Maddi ve hukuki ayıplar da açık ve gizli ayıplar gibi yükleniciye ihbarı gereken ayıplardır.
Eser sözleşmelerinde ayıplı imalât halinde 6098 sayılı TBK'nın 474/I. maddesi uyarınca açık ayıplarda iş sahibi eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek, gizli ayıplarda ise aynı Kanun'un 477/son maddesi uyarınca ortaya çıkması üzerine gecikmeksizin ayıp ihbarında bulunmak zorundadır. İş sahibi gözden geçirmeyi ve ihbarda bulunmayı ihmâl etmişse eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır.
Eserin ayıplı olması halinde; iş sahibi, süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunması şartıyla, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada bu hususu def'i olarak da ileri sürebilir. Sözü edilen Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde; yapılan şey iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşme hükümlerine aykırı olursa iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınabileceği ve bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği, yine aynı maddenin devamında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin kıymetinin noksanı nispetinde bedelden indirim veya eğer o işin onarımı büyük bir masrafı gerektirmez ise yükleniciyi onarmaya mecbur edebileceği hüküm altına alınmıştır. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır.
Somut olaya döndüğümüzde, gerek tespit raporu gerekse yargılama sırasında alınan raporda, eserdeki ayıplar tespit edilmiştir. Yargılama sırasında alınan rapor ile otoparka su sızdığı tespit edilmiştir. Bunun yanında davalının söz konusu ayıplara ilişkin ihtarname gönderdiği ve ayıpları bildirdiği de dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporu ile ayıplı olarak yapılan baskı betonun kırılarak dava tarihi piyasa rayiçleri ile yeniden yapılması bedeli tespit edilmiş ve bu bedelin takip tutarından fazla olduğu anlaşılmıştır. Hâl böyle olunca; yüklenicinin iş bedeline hak kazanabilmesi için eseri sözleşme ve ekleri, imar mevzuatı, fen ve tekniğine uygun olarak tamamlayıp iş sahibine teslim etmesi şartının, somut olayda gerçekleşmediği anlaşılmıştır.
Bunun yanında, davacının teslim tutanağına ilişkin istinaf sebebinin incelenmesi sırasında, teslim tutanağında imzası olan Ayhan Temelci'nin davalı şirket çalışanı olmadığı, dinlenen tanıkların da bu yönde beyanda bulundukları anlaşıldığından, davacının teslime yönelik iddiasını ispatlayamadığı anlaşılmıştır.
Tüm bu nedenlerle, davacı vekilinin bu yönlerdeki istinaf sebepleri yerinde değildir.
Ayrıca; 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 12. maddesi,\"Hükmi şahıslara tebliğ, salahiyetli mümessillerine, bunlar birden ziyade ise, yalnız birine yapılır. Bir ticarethanenin muamelelerinden doğan ihtilaflarda, ticari mümessiline yapılan tebliğ muteberdir\" hükmünü; tebliğ tarihinde yürürlükte bulunan Yönetmeliğin 20. maddesi, \"Tüzel kişilere tebliğ yetkili temsilcilerine, bunlar birden çok ise yalnız birine yapılır. Bakanlıkların ve bunların teşkilatının, Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) sayılı cetvelde yer alan genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, (II) sayılı cetvelde yer alan özel bütçeli idareler, (III) sayılı cetvelde yer alan düzenleyici ve denetleyici kurumlar, (IV) sayılı cetvelde yer alan sosyal güvenlik kurumları ile il özel idarelerinin, belediyelerin, köylerin ve özel kanunlarına dayanılarak kurulmuş bulunan teşekküllerle, şirketlerin, derneklerin ve vakıfların yetkili temsilcileri, bağlı bulundukları kanunlara ve statülerine göre tayin edilir. Gerçek ve tüzel kişilere ait ticari işletmelerin işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda, ticari işletmenin o işlemde yetkili ticari temsilcisine yapılan tebliğ geçerlidir.\" hükmünü; içermektedir.
Davalı vekilince sunulan vekâletname kapsamından, şirket yetkilisinin, 06.10.2010 tarihli imza sirkülerine göre, isticvap davetiyesinin tebliğ tarihini de kapsar şekilde ..... ..... olduğu anlaşılmıştır.
Somut olaya gelindiğinde, davalı şirket için çıkartılan isticvap davetiyesinin şirket adına çıkartıldığı, tebligatın üzerinde davalı şirket yetkilisinin isim ve bilgisinin yer almadığı ve davetiyenin şirket daimi çalışanına tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Bu durumda, isticvap davetinin usulüne uygun yapıldığı söylenemez. Hâl böyle olunca, isticvaba yönelik istinaf nedeni de yerinde görülmemiştir.
HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, istinaf konusu yapılan nedenlere ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin kararının usul ve yasaya uygun olması nedeniyle davacı vekilinin istinaf talebi yerinde görülmediğinden başvurunun esastan reddi gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/03/2021 tarihli 2018/1197-2021/250 sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından HMK 353/1-b-1 hükmü gereğince davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı vekili tarafından istinaf aşamasında harçlar peşin yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
3-İstinaf talebinde bulunan tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, artan kısmın talep halinde ilk derece mahkemesince yatırana iadesine,
4-Karar tebliğ işlemlerinin İlk Derece Mahkemesince yapılmasına,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 6100 sayılı HMK'nun 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere 17/10/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
\t\t\t\t
...
Başkan
...
E-İmzalıdır.
...
Üye
...
E-İmzalıdır.
...
Üye
...
E-İmzalıdır.
...
Katip
...
E-İmzalıdır.
Bu belge 5070 sayılı kanun gereğince elektronik olarak imzalanmıştır.