T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2025/532
KARAR NO: 2025/682
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/12/2024
NUMARASI: 2020/613 Esas - 2024/840 Karar
DAVA: Tazminat (Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 22/05/2025
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacılar vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilliniz (Anne) ...'ın hamilelik süreci, ... Hastanesi hekimi Kadın Hastalıkları ve Doğum uzmanı Dr. ... tarafından takip edildiği, müvekkilinin Dr. ... 'a doğum süresince muayene olduğu, doğumuna çok kısa süre kalıncaya kadarda muayene olmaya devam ettiğini, müvekkilinin 31.01.2019 tarihinde doğum yaptığında ... ismini verdikleri bebeğin down sendromlu ve kalbinde üç adet delik/parlaklık ile dünyaya geldiği, ... bebeğin troid hormonlarının istenilen düzeyde çalışmadığı, gözlerinde şaşılık ve pek çok rahatsızlığının da bulunduğu, down sendromu ve diğer rahatsızlıkların tespit edilmemiş veya öngörülmemiş olmasının doktorun genel olarak kötü uygulaması, gebelik takibini gerektiği gibi ve yeterince yapmadığı sonucunu verdiğini, davalı doktor tarafından müvekkillerine hamilelik sürecinde sürekli olarak bebeğin sağlık durumunun çok iyi olduğunun ifade edildiği, herhangi bir sorun veya sorun olma ihtimalinden hiç bir zaman bahsedilmediğini, müvekkillerinin bir taraftan davalı hastane ve doktor kontrolünde gebelik sürecini geçirirken, bir taraftan da evlerine çok yakın olması sebebiyle Bursa Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma hastanesine ara sıra muayene olduğu ve burada ense kalınlığı ile 2'li tarama testleri yaptırdığı, daha sonra bu testleri davalı doktora gösterdikleri, davalı doktor tarafından müvekkillerine sürekli olduğu gibi tüm test ve tahlillerin yerinde olduğu, bebeğin sağlıklı olduğunun ifade edildiğini; sonrasında ultrason muayenesi sırasında davalı doktor tarafından bebeğin kalbinde parlaklık olduğunun ifade edildiği, 2. Düzey anomali taraması talep edildiği, tarama testinin yaptırıldığı, davalı doktor tarafından yine hiç bir sorun olmadığı her şeyin yolunda olduğunun ifade edildiği, sonrasında parlaklığın geçtiğinin söylendiğini; müvekkilinin gebelik süreci devam ederken troidlerinin yavaş çalıştığını bu durumun davalı doktor tarafından haberdar olduğunu, sağlık ocağında \"müvekkilinin sonuçlarında anormallik olduğu ve doktoru ile görüşmesi gerektiğinin kendisine bildirildiğini, derhal durumu davalı doktora iletildiği, davalı doktor ...'ın ise hamilelik şekeri olabileceğini ifade ederek müvekkilinin aynı hastane doktoru ...'a tahlilleri göstermesini söylediğini, müvekkilinin doktorların bilgisi, isteği ve kontrolü dahilinde hamileliğinin sonuna kadar troid ilaçları kullandığını, gebelikte 34. haftaya gelindiğinde davalı doktor ilk kez bebeğin ciğerlerinin tam olarak gelişmediğini ve ciğer geliştirici iğne vurulmasını söylediğini, ilacı vurdurduklarını, bu sırada davalı doktor ... kendisinin doğum iznine çıkacağını, müvekkilinin doğumu ile başka bir doktorun ilgileneceğini fakat müvekkilinin erken doğum riski olduğunu bu sebeple evine yakın Yüksek İhtisas hastanesinde gitmesi gerektiğini söylediğini, davalı doktorca erken doğum riskinin hangi sebepten kaynaklandığını belirtmediğini, müvekkilinin 35. haftasında iken Yüksek İhtisas hastanesine kontrole gittiği bu sırada suyunun bittiği söylenerek apar topar doğuma alındığını, bebeğin dünyaya gelmesiyle o anda hastanede yapılan teşhiS neticesinde müvekkillerine kalbinde, ciğerlerinde ve muhtelif organlarında sorunlar olduğu, tüm bunlarla birlikte bebeğin down sendromlu olabileceğinin ifade edildiğini, bu durumun müvekkillerini tramvaya sevk ettiğini; hamilelik takibinin davalı doktor tarafından yeterli ve olması gerektiği gibi yapılmadığı, gebenin zarar görmemesi için, uzmanlığının gerektirdiği mesleki hasta takip koşullarını tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediği, somut olayda alınması gereken testler ile amniyosentez sıvısı gibi yöntemler tavsiye edilmediği, doktor tarafından çocuğun down sendromlu olma ihtimaline ilişkin gerekli özen gösterilmediği gibi gerçekleştirilen ultrasonografiler ile de bebeğin kalbinin delik/parlak olduğu ve muhtelif rahatsızlıkları öngörülemediği, aksine sürekli olarak bebeğin sağlık durumunu yerinde ve çok iyi olduğunun ifade edildiğini, eğer doktor tarafından gebelik yeterli ve olması gerektiği gibi takip edilse idi müvekkillerinin gebeliği sonlandırma kararı verebileceklerini, bu durumda Aybike bebek bakımından ömür boyu bakım giderleri oluşmayacak ve malul olarak yaşamak zorunda kalmasının önüne geçilebileceğini, down sendromu ve rahatsızlıkların gebeliğin sonlandırılamayacağı dönemde tespitinde dahi en azından müvekkillerinin kendilerini söz konusu sürece hazırlayabilecek ve doğum ile karşılaştıkları ağır yıkım, psikolojik çöküntü ve manevi tramvaya maruz kalmayacaklarını; doktorun, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (Hekim Mesleki Sorumluluk Sigortası) kapsamında davalı ... şirketi ... Sigorta'nın ... Poliçe No ile sigortalısı olduğu, dolayısıyla müvekkillerinin uğradığı maddi ve manevi zarardan davalı doktor, davalı hastane ve davalı ... şirketi (poliçe limitleri ile sınırlı kalmak üzere)'nin müştereken ve müteselsilen sorumlu durumda olduklarını; söz konusu tazminatların tahsili amacıyla ilk olarak sigorta şirkeTine 18.09.2020 tarihinde yazılı başvuruda bulunulduğu, sigorta şirketi tarafından 05.10.2020 tarihli mail ile hasar dosya no : ... olup ''Başvurunuz üzerine konu dosya açılmış olup, Down sendromu vakaları için adli yargılama sonucuna göre işlem tesis edileceğinden, mevcut durumda tazminat talebiniz karşılanamamaktadır. Yargılama neticesinde hekim aleyhine tazminata hükmedilmesi durumunda tarafımızı bilgilendirmenizi rica ederiz. '' denilerek cevap verildiğini, dolayısıyla sigorta şirketine başvurunun dava şartı tarafımızca yerine getirilmediğini; zorunlu arabulucuya başvurduklarını, tüm bu hususlar neticesinde taraflarınca işbu davanın ikame edildiğini, davalarının kabulünü, bebek ... bakımından; belirsiz alacak davası olarak ikame ettikleri fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik sürekli iş gücü kaybı tazminatı (1.000TL) ve yaşam boyu bakım giderleri (1.000TL) olmak üzere 2.000 TL maddi tazminatın yasal faizi ile birlikte, yine Bebek ... bakımından 200.000 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte, anne ... bakımından 100.000 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte, baba ... bakımından 100.000 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte, davalılardan müştereken ve müteselsilen (davalı ... şirketi poliçe limitleri ile sınırlı olmak üzere) tahsilini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştin.
CEVAP: Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Zamanaşımına ilişkin dava dışı hekim ...'ın müvekkili şirkete ... nolu Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Sigorta Poliçesi ile 15/10/2019 15/10/2020 tarihleri arasında sigortalı olduğu, müvekkili şirketin sorumluluğundan bahsedebilmek için öncelikle riziko tarihinin doğru belirlenmesi ve söz konusu zararın meydana gelmesinde hekimin sorumluluğu olup olmadığı hususunun netleştirilmesi gerekeceğini, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın; 19 Temmuz 2011 tarih 2010/1 sayılı tebliğ ile değişik “A.1. Sigortanın Konusu” başlıklı maddesinde “…sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içindeki mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine (…) poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar” şeklindeki düzenleme mevcut olduğunu, yine Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının 28.08.2012 tarih 2010/1 sayılı tebliğ ile değişik “B. Zarar ve Tazminat maddesinin B.1. Rizikonun Gerçekleşmesi” başlıklı maddesinde ise: “Sigorta sözleşmesinin konusuna ilişkin olarak sigortalının kendisine tazminat talebinde bulunulduğunu öğrendiği ya da zarar görenin doğrudan doğruya sigortacıya başvurduğu anda riziko gerçekleşmiş sayılır.” denildiği, aynı şekilde Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı’ nın ... sayı 29.07.2015 tarihli Sektör Duyurusunda ise “…ilgili Genel Şart maddesi kapsamında sigortalıya ya da sigorta şirketine maddi veya manevi tazminat talebinin dava yoluyla ya da herhangi bir başka yöntemle iletilmesi ile risk gerçekleşmiş kabul edilir…” denildiği, bu düzenlemeler nazara alındığında hekimlik uygulamasının uygulamanın gerçekleştirildiği tarih değil, hekimin kendisine yahut sigorta şirketine yönelik tazminat talebinde bulunulduğu tarihteki Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Poliçesi tarafından teminat altına alındığının anlaşılacağını, sigortalı hekimin ve dolayısıyla müvekkili sigorta şirketinin sorumluluğu için hukuki şartların oluşmadığını, dava konusu olguda tıbbi uygulama hatasının bulunmadığını, günümüz koşullarında down sendromunun anne karnındayken tarama testleri ile kesin olarak tespitinin mümkün olmadığını, ancak tarama testi pozitif olan tüm olgularda dahi hastalığın kesin olarak var olduğunun söylenemeyeceğini; anne karnında down sendromunun tespit edilmesi halinde dahi fetüse müdahale imkanının bulunmadığını; Adli tıp 7. İhtisas Kurulundan rapor alınmasının zorunlu olduğunu; sigortalı hekim ...'ın tıbbi müdahalelerinde herhangi bir ihmal ya da hata söz konusu olmayıp aksine tıbbi kayıtlardan sigortalı hekimin görevini güncel tıp standartlarına uygun ve eksiksiz gerçekleştirdiği, meydana geldiği iddia olunan zarar ile sigortalı hekimin fiilleri arasında illiyet bağı bulunmadığının anlaşılacağını, bu nedenle sigortalının müdahalelerinde hata bulunduğu iddiasıyla haksız, mesnetsiz ve hukuka aykırı olarak müvekkili şirket aleyhine ikame edilen davanın reddine karar verilmesini, kusur durumu, uygun illiyet bağı gibi hukuki nedenlerle olguda tıbbi uygulama hatasından söz edilemeyeceğinden davanın esastan reddini, dosyanın rapor alınmak üzere Adli Tıp 7. İhtisas Kurulu'na gönderilmesini, yapılacak yargılamada, illiyet bağı, sınırlı sorumluluk ilkesi, gerçek zararın giderilmesi ilkesi, kusur oranında sorumluluk ilkelerinin gözetilmesini, yargılama masrafları ve vekâlet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın yetkisiz ve görevsiz mahkemede açılmış olması sebebiyle işbu cevap dilekçeleri ile yetki ve göreve ve arabulucuya ilişkin itirazlarının olduğunu, davacı ... ilk kez 22.06.2018 tarihinde 5 haftalık gebeyken müvekkile başvurmuş ve müvekkilinin davacıyı muayene ettiğini, 17.07.2018 tarihindeki muayenesinde, 1 ay sonrası 2’li tarama testi için davacının gelmesi gerektiğini söylediği, müvekkilinin çağrısına rağmen davacı ...'ün 2'li tarama testi için zamanında müvekkiline başvurmadığını, Davacı ...'ün, 06.09.2018 tarihinde 15 hafta 4 günlük gebe iken müvekkiline muayene için başvurduğu, müvekkilinin 2'li tarama testi için gelmediğini ve geç kaldığını davacıya söylediğinde, 2’li tarama testini zamanında Bursa Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yaptırdığını ifade ettiğini, davacı ...'ün Bursa Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan 2'li tarama testinin normal çıktığını, Ulusal ve uluslararası klavuzlarda ardışık tarama testi önerilmediği için, müvekkilinin 2'li tarama testi normal çıkan davacı ... 3’lü ya da 4’lü tarama testi önermediğini, davacı ...'e talebi halinde amniyosentez ile bebeğin suyundan örnek alınarak yapılan genetik test ile down sendromu gibi kromozom hastalıklara ilişkin kesin tanı konulabileceğini belirttiği, davacı ...'ün eşinin ailesinde tavşan dudak anomalisi olduğunu müvekkili doktor ...'a belirttiği, müvekkilinin bunun üzerine tüm gebelerin%1-3 oranında anomalili bebek doğurma ihtimalinin olduğunu, ultrason ile bebekteki anomalilerin hepsinin görülmediğini, genetik geçişli hastalıkların ve kromozom hastalıklarının bazılarının ultrasonda bulgu vermeyeceğini, özellikle izole damak yarığı, konjenital kalp hastalıkları gibi bazı yapısal anomalilerin de en iyi ellerde en iyi ultrason cihazlarıyla dahi tespitinin her zaman mümkün olmadığı, bazı genetik hastalıkların tanısının amniosentez gibi genetik tanı testleri ile konulabileceği gebe ve eşine anlattığını; davacı gebe, müvekkili doktora bebeğinde anomali olması durumunda bile gebeliği sonlandırmayı düşünmediğini, %0.1 olasılıkla olsa bile düşük yapma ihtimali olduğundan dolayı amniosentez gibi bir girişimsel işlemi kabul etmeyeceğini belirttiği, açıklanan nedenlerle müvekkilinin, amniyosentezi kabul etmeyen davacı ...'e 20-22.gebelik haftaları arasında detaylı anomali taraması ultrasonu (2.düzey obstetrik ultrason )için müvekkilinin çalıştığı hastaneden bağımsız çalışan, uluslararası klavuza uygun olarak 2.düzey ultrason yapıp raporlayan bir görüntüleme merkezine yönlendirildiği, müvekkilinin yönlendirmesine riayet etmeyen gebenin, kendi tercihi ile 2.düzey ultrasonunu davalı müvekkilinin çalışmakta olduğu davalı hastanenin radyoloji bölümünde yaptırdığı yapılan 2.düzey obstetrik ultrason raporunun son kısmında ultrasonografi ile doğumda mevcut olabilecek anomalilerin yarısının saptanabileceği, bazı kromozom hastalıklarının saptanamıyacağı ayrıca genetik geçiş gösteren kalıtsal hastalıkların çoğunun ultrasonografik muayene ile saptanmasının mümkün olmadığı konusunda yazılı olarak bilgilendirildiği, müvekkili doktor tarafından Kadın doğum polikliniğinde yapılan davacının fetal muayenelerinde ve 2.düzey obstetrik ultrasonografisinde anomali tespit edilmediği, gebenin 20,26,31,34 ve 35. haftalarda muayene ve kontrolleri müvekkili tarafından yapıldığı, bu süreç zarfında davacı ...'ün, gebelikten önce mevcut olan guatr hastalığının takibi de davalı hastanenin dahiliye polikliniğinde yapıldığını, müvekkilinin davacı ...'ü son olarak 23.01.2019 tarinde 35 hafta 3 günlük gebe iken gördüğü, doğumu Bursa Yüksek İhtisas E.A.H’de yapan hasta bebeğin doğum sonrası kontrollerini hastanelerinin çocuk sağlığı ve hastalıkları polikliniğinde yaptırdığı, bebeğini muayene için getirdiği bir gün yanına uğrayıp bebeğini gösterdiğini, doğumunu yüksek ihtisas hastanesinde yaptırdığını bebeğin down sendromlu olduğunu ama gelişiminin yaşıtlarıyla uyumlu olduğunu, muayenelerinin normal olduğunu patolojik başka bir şey saptanmadığını söylediğini, davacı ...'ın 14 Şubat 2020 de yani doğum yapmasından 1 yıl sonra, müvekkili doktordan jinekolojik şikayetleri için randevu aldığı, müvekkilinin muayenesini yaptığı, tedavisini düzenlediğini, davacı ...'ın bu esnada bebeğinin gelişiminin iyi olduğunu kendi kendine yürüdüğünü ve konuşmaya başladığını söylediğini, gebelik takibi sırasında hem müvekkili tarafından hem de muayene olduğu ve tarama testlerini yaptırdığı diğer kurumlardaki hekimler tarafından kromozom hastalıklarının genetik hastalıklar olduğu davacıya belirtildiği, ancak davacı ...'in sonuç ne olursa olsun gebeliği sonlandırmayacağından bahisle ileri tetkik yaptırmak istemediğini, davacı tarafın davalı müvekkili aleyhine açmış olduğu davanın öncelikle usulden, mahkeme aksi kanaatte ise esastan reddini, mahkeme usulden red kararı vermez ise esas hakkında detaylı beyanda bulunmaları için süre verilmesini ve talep edilen tazminattan indirim yoluna gidilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; yetkiye, göreve itiraz ettiklerini, davacı ...'ın, 22.06.2018 tarihinde 5 haftalık gebeyken müvekkili hastane bünyesinde çalışan diğer davalı Dr ... 'a başvurduğu ve muayene edildiği, 17.07.2018 tarihinde 8 hafta 5 günlük gebeyken yapılan muayenesinde, 1 ay sonrası 2’li tarama testi için davacının gelmesi hekim tarafından davacıya belirtildiği, ancak randevuya rağmen davacı ...'ün 2li taramaa testi için hekimine başvurmadığı. Davacı 06.09.2018 tarihinde 15 hafta 4 günlük gebe iken davalı hekime muayene için başvurduğu, hekim tarafından 2'li tarama testi için gelmediği ve geç kaldığını davacıya belirtildiği davacının ise 2’li tarama testini zamanında Bursa Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yaptırdığını ifade ettiği, Bursa Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan 2'li tarama testinin normal çıktığı, Ulusal ve uluslararası klavuzlarda ardışık tarama testi önerilmediği ve 2'li tarama testi de normal çıkan davacı ...'e 3’lü ya da 4’lü tarama testi hekim tarafından önerildiği, davacı ...'e talebi halinde amniyosentez ile bebeğin suyundan örnek alınarak yapılan genetik test ile down sendromu gibi kromozom hastalıklara ilişkin kesin tanı konulabileceğini davalı hekim tarafından belirtildiği, ancak davacı ... tarafından davalı hekime \"bebeğinde anomali olması durumunda bile gebeliği sonlandırmayı düşünmediği %0.1 olasılıkla olsa bile düşük yapma ihtimali olduğundan dolayı amniosentez gibi bir girişimsel işlemi kabul etmeyeceği\" belirtildiğini, Amniyosentezi kabul etmeyen davacı ...'in 20-22.gebelik haftaları arasında detaylı anomali taraması ultrasonu (2.düzey obstetrik ultrason )için müvekkil hastaneden bağımsız çalışan, uluslararası klavuza uygun olarak 2.düzey ultrason yapıp raporlayan bir görüntüleme merkezine yönlendirildiği, ancak davacı ...,'in hekimin yönlendirmesine riayet etmediği kendi tercihi ile 2.düzey ultrasonunu müvekkili şirketin radyoloji bölümünde yaptırdığı, yapılan 2.düzey obstetrik ultrason raporunun son kısmında \"ultrasonografi ile doğumda mevcut olabilecek anomalilerin yarısının saptanabileceği ,bazı kromozom hastalıklarının saptanamıyacağı ayrıca genetik geçiş gösteren kalıtsal hastalıkların çoğunun ultrasonografik muayene ile saptanmasının mümkün olmadığı\" konusunda da yazılı olarak bilgilendirildiğini; gebelikte down sendromu tarama testleri ilk 3 ay ve ikinci 3 aylık dönemde yapılacağı, yapılan çalışmalar ilk trimester tarama testi düşük risk ise ek test ihtiyacı olmadığının gösterildiği, aynı zaman da down sendromu genetik bir hastalık olup her down sendromlu bebekte ultrason belirteci olmayacağı, kesin tanının ancak invaziv yani girişimsel testlerle belirlendiği, bu test annenin karnındaki bebeğin içinde bulunduğu su kesesinden iğne ile sıvı alınması şeklinde olup aynı zaman risklerinin mevcut olduğu ve bu durum mutlaka gözönünde bulundurulması gerektiği, (gebelik kaybı gibi.. .). Invaziv testler sonucunda down sendromu tespit edilmesi durumunda aile terminasyon (gebeliğin sonlandırılması) kabul etmediği sürece down sendromunun anne kamında yapılan herhangi bir tedavisinin bulunmadığını; fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla, huzurdaki davanın Bursa Mahkemeleri yetkili olduğundan yetki itirazlarının kabulünü, mahkemenin görevsizliği'ne karar verilmesini, davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yan üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, \" ...Sonuç olarak davacı annenin gebelik takip dosyası, ATK raporları değerlendirildiğinde Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulunun 31/12/2021 tarihli 7628 sayılı mütalâsında da belirtildiği üzere, davalı hekimin herhangi bir kötü uygulaması olmamakla beraber, yapılan ikili tarama testinin düşük riskli geldiği, riskin düşük olması durumunda prenatal genetik tanı testleri önerilmesinin standartlar içerisinde olmadığı, ileri seviye testlerin düşük ve enfeksiyon gibi riskleri barındırdığı, riskin düşük çıktığı somut olayda anne sağlığına veya bebeğin hayatına olumsuz etki etme ihtimali bulunan ileri seviye testin önerilmesinin standartlara aykırılık teşkil edeceği, riskin düşük çıkmasına rağmen ilgili hekim tarafından aydınlatılmış onamın alınmasının gerekmediği, bu aşamada söz konusu hekimin aydınlatılmış onam sorumluluğu altında vicdani kanaati ile yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında davacılarda meydana geldiği ileri sürülen maddi ve manevi zararlara yönelik tazminat taleplerin reddine,\" karar verilmiştir.Bu karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel mahkemece tesis edilen kararın değerlendirme kısmında öncelikle hekimin sorumluluğu bakımından mevzuatlar, uluslararası sözleşmeler, içtihatlar, yönetmelikler ve sair dayanaklara atıf yapıldığını, hekimin tıbbi müdahale ve aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin sorumluluklarının belirli ve mutlak olduğunu, yerel mahkemece gerçekleştirilen tespitlerin hatalı olduğunu, gerekli tarama testi ve tetkiklerin önerilmediği ve aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği sabit olduğundan en başta yerel mahkemece gerekçe gösterilen işbu HGK kararı doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, yerel mahkemenin tespit ve değerlendirmelerinin aksine konuyla ilgili kanun yolu incelemesi yapan Yargıtay 11.Hukuk Dairesi güncel ve istikrarlı olarak kararlarında aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususunu denetlediğini, şayet yerine getirilmemiş olması halinde davanın kabulü yönünde karar vermeye devam ettiğini, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesi halinde meydana gelecek tek seçeneğin bebeğin yaşam hakkının engellenmesi olmadığını, bu halde ailenin rahim tahliyesini pek tabi tercih edebileceği gibi, bu tercihin gerçekleşmemesi halinde dahi farklı tanı ve tedavi yöntemlerine yönelebilecek, diğer bir takım test ve tetkiklere de müracaat edebilecek en nihayetinde kesinlik düzeyinde bir sonuca varılması halinde psikolojik, ekonomik ve diğer koşullar yönünden kendilerini sürece hazırlayabileceğini, dolayısıyla salt yaşam hakkı sınırlaması ile aydınlatma yükümlülüğünün gerekmediği gibi bir değerlendirme yapılmasının oldukça hatalı olduğunu, muhalefet şerhini tanzim eden sayın başkanında vicdanen ve hukuken sabit kabul ettiği hususun dosyada aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği hususu olduğunu, mahkemece aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olmasına rağmen gerekli görülmediğinden davanın reddine karar verildiğini, tanı ve tetkik istenilmediği ve bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediğinin gerekçeli karar ve muhalefet şerhi uyarınca da sabit olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE: Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigorta poliçesi kapsamında tazmini davasıdır.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, hekimin tıbbi kötü uygulamada bulunup bulunmadığı noktasındadır.Davacı-küçük ... kalbinde 3 adet delik/parlaklık ve down sendromu ile doğmuştur. Davacı tarafça, gebelik takibini yapan ... Hastanesinde doktor ... tarafından bilgilendirme ve rıza alma yükümlülüklerini ihlal ettiğini ve ileri tetkikleri önermediği iddiasıyla uğranılan zararın sigorta poliçesi kapsamında tazminine karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.Davacı anne ...'ın doğuma kadar takibi zaman zaman başka hastane ve doktora gitmekle birlikte Dr. ... tarafından yapılmıştır. Biyoloji Ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları Ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin 5. maddesinde, Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 70. maddesinde, Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 15. Ve 18. maddelerinde tıbbi müdahalenin muhatabını aydınlatma(bilgilendirme) yükümlülüğü düzenlenmiştir. Hukukumuzda, bu yükümlülük aydınlatılmış onam olarak yerleşmiştir. Geçerli bir aydınlatılmış onamdan bahsedilebilmesi için bilgilendirmenin mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekir. Burada tıbbi müdahalenin ne olduğu önem arz etmektedir. Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 4/g maddesinde, tıbbi müdahale; Tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanan, sağlığı koruma, hastalıkların teşhis ve tedavisi için ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak tıbbın sınırları içinde gerçekleştirilen fizikî ve ruhî girişimi, ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, gebelik takibinin de tıbbi müdahale kapsamında bulunduğu açıktır.Bir hastalığa ilişkin risk durumun belirlenmesi ya da teşhisi için yapılması gereken testlere yönelik açıklamalar da aydınlatma kapsamında olup, hekimin bulunduğu yerde söz konusu testlerin yapılmıyor olması da bu hususlarda aydınlatma yükümlülüğünü kaldırır nitelikte değildir.Bilgilendirmenin yapılacağı kişi ise, tıbbi müdahalenin muhatabı olan kişidir. Ancak, kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir. Muhatap, çocuk veya kısıtlı ise, bilgilendirme yasal temsilciye yapılır. Gebelikte ise, hem anne sağlığı hem de çocuğun sağlığı söz konusudur. Bu halde de bilgilendirmenin anneye yapılması gerekir. Bilgilendirmenin amacı, kişinin tıbbi müdahale ile ilgili olarak serbestçe karar almasını sağlamaktır. Bu nedenle, bir hastalığın tedavisinin mümkün olmamasının hekimin sağlığı koruma ve teşhise ilişkin aydıtlatma(bilgilendirme) yükümlülüğüne bir etkisi bulunmamaktadır. Bilgilendirme sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. bilgilendirmenin yapıldığını ispat yükü TMK'nın 24. maddesi uyarınca hekime ait olup, hekim tarafından aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği her türlü delille ispatlanabilir.Davacı-küçük ..., kalbinde 3 adet delik ve down sendromlu olarak doğmuştur. Down sendromu 21. kromozomdaki trisomiden kaynaklanan genetik bir bozukluk olup iki tane olması gereken 21. kromozomun üç tane olması ile karakterize edilir. Görüldüğü gibi down sendromu hekim hatası ile oluşan bir hastalık olmadığı gibi, bilinen bir tedavisi de bulunmamaktadır. HGK'nın 22/03/2022 tarih ve 2020/11-592 E. - 2022/356 K. Sayılı kararında; dosyada alınan bilirkişi raporuna göre, down sendromunun gebelik sırasında tanısı için ikili, üçlü, dörtlü test, ense kalınlığı gibi prenatal tarama testleri ve ultrason gibi yöntemlerin kullanıldığı, gebelik döneminin 11 ilâ 14. haftalarında yapılan ikili test, 15 ilâ 20. haftalarında yapılan üçlü/dörtlü testler neticesinde down sendromu ihtimalinin ortaya konulmasının mümkün olduğu, bebeklerde gebelik ultrasonografisinde15 ilâ 20. gebelik haftaları arasında down sendromlu bebeklerin yaklaşık %40-50’sinde artmış ense kalınlığının saptanabileceği, ayrıca tarama testlerine ek olarak detaylı fetal ultrasonografinin tüm gebelere uygulanması gerektiği, hekimin, yapmış olduğu gebelik takibinde, tarama testleri ile ortaya çıkan yeni risk faktörlerini temel risk faktörleriyle çarpmak suretiyle risk belirlemesi sonrasında bir üst seviye olan ve girişimsel müdahale olarak nitelendirilen kesin tanı tetkiklerinin önerilmesi gerektiği, bunların bebeğin plasentasından ya da içerisinde bulunduğu amniyon sıvısından örnek alınarak yapılacak olan CVS veya amniosentez (su alınması) olduğu, prenatal tarama testleri normal çıkan fakat ultrasonda down sendromu açısından risk saptanan gebelikler için de amniosentezin önerilmesi gerektiği, bu yöntemlerle kromozom analizi neticesinde down sendromu teşhisinin kesin olarak konulabileceği ifade edildikten sonra devamla \"Görüldüğü üzere gebelik takibi yapan hekim tarafından yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilerek gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması, riskli bir durum karşısında fetal detaylı ultrasonografi, CVS veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekmektedir. Ancak hekimin, riskli bir durumun tespit edilmesi karşısında dahi anneyi anılan testleri yaptırmaya veya kesin tanı yöntemlerine başvurmaya zorlaması mümkün değildir. Hekim sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunmalı; ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan CVS veya amniosentez işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskleri içerdiği için hastaya bırakmalıdır.\" şeklinde gebelik takibinde hekimin aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin belirleme yapılmıştır. Somut olayda \"Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulu'nun 31/12/2021 tarihli raporunda, \"Anne ...’ın 5. gebelik haftasından itibaren doğuma kadar uygun aralıklarla takiplerinin yapıldığı, Gebelerin Down Sendromu tarama testleri konusunda bilgilendirilmesinin güncel tebabet uygulamalarının içinde olduğu, anne ...’ın Bursa Yüksek İhtisas Hastanesinde 12. gebelik haftasında yapılan ikili tarama testinde NT: 1.90 mm, kombine risk 1:2580 cut off değerinin altında, ikili tes 1:1120 cut off değerinin altında, yaş riski 1:434 olarak belirtildiği, 16/10/2018 tarihinde Hayat Hastanesinde yapılan ikinci düzey ultrasonda patoloji tariflenmediği, Down sendromu tarama testlerinde “doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur” şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçları da göz önüne alınarak bir risk oranı belirlendiği, oranın istatistikleri ışığında risk sınırın üstünde bir değer göstermesi durumunda amniosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, dava konusu olayda gebenin yaşı, ikili tarama testi ve ikinci düzey ultrasonografi sonuçları birlikte değerlendirildiğinde güncel uygulamalarda kişiye amniyosentez önerilmesinin beklenmediği, tanı koydurucu olan bu ileri girişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerine çıkması durumunda bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda da bebekte Down Sendromu görülebileceği, test sonucunun söz edilen parametrelere göre istatistik açıdan kaç gebenin birinde Down Sendromu ile karşılaşılabileceğini gösterdiği, bebekte doğumdan sonra tespit edilen Down Sendromunun intrauterin rutin yapılan obstetrik ve/veya ilgili uzmanlar tarafından yapılabilen ikinci düzey ultrasonografi tetkiklerinde tespit edilemeyebileceğinin tıbben bilindiği, Sorulduğu üzere 2827 Sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un ilgili maddelerine göre ‘gebelik süresi on haftadan fazla ise, gebelik ancak, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli kararları ile sonlandırılır’ hükmü bulunduğu, ilgili kanun uyarınca hazırlanmış Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine ilişkin Tüzüğün Ek 2. listesinde ‘on haftanın üzerindeki gebeliklerde rahim tahliyesini gerektiren, kadının hayatını ya da hayati organlarından birini tehdit eden ya da çocuk için tehlikeli olan hastalıklar ve durumlar’ başlığı altında rahim tahliyesi gereken durumların listelendiği, söz konusu liste içerisinde sayılan hastalıklarda Down Sendromu bulunduğu, ilgili Kanun’un 5. Maddesi’ne göre hastalığın Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanıyla hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması durumunda gebeliğin sonlandırılabileceği, Küçükte doğum sonrası saptanan kardiyak anomalilerin Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı tarafından yapılan rutin takip obstetrik ultrasonlarda ve ikinci düzey ultrason incelemesi ile tespit edilemeyebileceği, ancak pediatrik kardiyolog tarafından yapılacak ileri inceleme (fetal EKO) ile tanısının konulabileceği, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; Anne ... ve küçük ...’ın takip ve tedavisine katılan hekimlerin ve diğer sağlık çalışanlarının eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu oy birliği ile mütalaa olunur. \" şeklinde sonuç bildirilmiştir. Yukarıda anılan HGK kararında da açıklandığı gibi gebelik takibi yapan hekim tarafından gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması gereklidir.Hekimin sorumluluğunun tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına göre belirlenmesi gereklidir. Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan gebelik takibine ilişkin rehber, hastaya sunulan hizmetlerin genel çerçevesini oluşturmak üzere düzenlenmiş olup, bağlayıcı değildir.2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir. Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir” hükmünü haizdir. Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün “On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir. Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur” şeklindedir. Anılan Tüzük’e ekli (2) sayılı listede “Down Sendromu”nun da bu kapsamda sayıldığı görülmektedir. Dolayısıyla down sendromu tespit edildikten sonra, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde, on haftadan sonra da gebelik sonlandırılabilmektedir. 2827 sayılı Kanunun 5/2. Maddesine göre yapılacak rahim tahliyesinde Kanunun 6. Maddesine göre gebe kadının iznine bağlıdır. Eğer hekim aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranmaz ve gerekli hususları kadına açıklar ise davacı ebeveynlerin Kanun tarafından tanınan bu hakkı kullanması mümkün olabilecektir.Down sendromunu anne karnında tespitine yönelik olarak gerekli olan tarama ve tanı testleri bakımından usulünce aydınlatıldığı ispatlanamadığından davacı anne ve baba'nın gerekirse gebeliği sonlandırma imkanı elinden alınmış olduğundan doktor ... tarafından tıbbi kötü uygulamada bulunulduğunun kabulü gerekir.1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un Ek Madde 12 ile Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan veya mesleklerini serbest olarak icra eden tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırma zorunluluğu getirilmiştir. Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları'nın A.1. maddesi, \"Bu sigorta sözleşmesi, 1219 sayılı Kanunun Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar.\" şeklindedir. Genel şartların B.5. maddesinde de zarar görenin doğrudan dava hakkı düzenlenmiştir. 2827 sayılı Kanunun 5/2. Maddesine göre yapılacak rahim tahliyesinde kadının iznine bağlı olup, bu bakımdan doktorun, rahim tahliyesi gerektiren hususları açıklama ve aydınlatma yönünden anneye karşı yükümlülüğü bulunduğu nazara alındığında, rahim tahliyesi konusunda bir hak ve imkanı bulunmayan çocuğa karşı bu bakımdan aydınlatma yükümlülüğü bulunmayan doktor'nun davacı küçük ... bakımından bir tıbbi kötü uygulaması bulunmamaktadır. Bu nedenle, ilk derece mahkemesince davacı küçük ... yönünden maddi ve manevi tazminat davasının reddine karar verilmesinde ise bir isabetsizlik yoktur. Bu haliyle davalı doktorun sözleşmeye bağlı edimini gereği gibi ifa etmediği anlaşılmaktadır. Ancak, her sözleşmeye aykırılık tek başına manevi tazminatı gerektirmez. Manevi tazminata hükmedilebilmesi için aynı zamanda TBK'nın 58. maddesinde belirtilen şartlar dahilinde kişilik haklarına yönelik bir saldırının da mevcudiyeti gerekir. Manevi zarar, kişinin duygusal dengesini bozan, yaşama sevincini, yaşama keyfini azaltan, panik, korku, dehşet, yas, öfke, iğrenme, elem, küçük düşme, utanç duyma, moralsizlik, tedirginlik, ümitsizlik, yalnızlık hissi, aşağılık hissi, hayal kırıklığı gibi olumsuz duygular, sarsıntılar veya fiziksel acılar olarak tanımlanabilir (Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Manevi Tazminat, Arzu Genç Arıdemir, İstanbul 2008, s. 184 vd.).(Yargıtay 11. HD'nin 24/09/2019 Tarih, 2018/4239 E - 2019/5756 K sayıl ilamı) Davacı anne-baba davalının kusurlu eylemi nedeniyle stres ve üzüntü duydukları anlaşılmaktadır. Bu durumda manevi zararın oluştuğunun kabulü ile davacı anne-baba yararına uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekir.6098 sayılı TBK hükümleri uyarınca, hakimin özel durumları göz önünde tutarak hükmedeceği manevi tazminat adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek tazminat zarara uğrayanda manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1976 günlü ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de takdir edilecek manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.Somut uyuşmazlıkta; tarafların sosyal ve ekonomik durumları, kusur durumları, ihlal edilen şahsi hakkın niteliği, zararın ağırlık derecesi, olayın oluş şekli ve hakkaniyet ilkesi nazara alındığında, davacı anne ... ve baba ...'a her biri için 100.000 TL manevi tazminat takdirinin hakkaniyete uygun olduğu sonucuna varılmış olmakla davanın bu yönden kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır. Davacı tarafça dava dilekçesinde hükmedilecek tazminatlara başlangıç tarihi belirtilmeden yasal faiz talep edilmiş, 20/06/2024 tarihinde sunulan talep arttırım dilekçesinde bu sefer 5.000.000,00 TL maddi tazminatın sigorta şirketi dışındaki davalılar bakımından 31/01/2019, sigorta şirketi bakımından ise 13/10/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz talebinde bulunulmuştur. Faiz başlangıcı konusunda usulünce yapılmış bir ıslah dilekçesi bulunmadığından taleple bağlı kalınarak hükmedilen manevi tazminata dava tarihinden itibaren faiz uygulanmıştır.HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; Mahkemece anne babanın manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacılar ... ve ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacılar ... ve ... vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 1-Davacı ...'ın maddi ve manevi tazminat davasının REDDİNE, 2-Davacı ...’ın manevi tazminat davasının KABULÜ ile, poliçe limitleriyle sınırlı olmak üzere 100.000 TL manevi tazminatın davanın açıldığı 18/12/2020 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,3-Davacı ...'ın manevi tazminat davasının KABULÜ ile, poliçe limitleriyle sınırlı olmak üzere 100.000 TL manevi tazminatın davanın açıldığı 18/12/2020 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,4-Alınması gerekli 13.662,00 TL harcın davacı tarafça yatırılan 18.443,74 TL harçtan mahsubuyla fazla alınan 4.781,74 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,5-Davacı tarafından yatırılan 13.662,00 TL peşin harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,6-Davacı tarafından yargılama sırasında yapılan 54,40 TL başvuru harcı, 775,75 TL posta ve tebligat gideri, 8.500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 9.330,15 TL yargılama masrafının davanın kabul ve red oranına göre 345,56 TL'sinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,7-AAÜT gereğince davacı anne ... yönünden hesap edilen 30.000,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,8-AAÜT gereğince davacı baba ... yönünden hesap edilen 30.000,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,9-AAÜT gereğince davacı küçük ...'ın maddi tazminat talebi yönünden hesap edilen 30.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,10-AAÜT gereğince davacı küçük ...'ın manevi tazminat talebi yönünden hesap edilen 30.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,11-Arabuluculuk aşamasında Adalet Bakanlığı tarafından ödenen 1.400,00 TL arabulucu ücretinin davanın kabul ve red oranına göre 1.348,14 TL'sinin davacılardan, 51,85 TL'sinin davalılardan alınarak hazineye irat kaydına,12-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,13-İstinaf Yargılamasına İlişkin Olarak;a-Davacılar vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine, b-Davacı taraflarca istinaf aşamasında yapılan 1.683,10 TL istinaf başvuru harcı, 370,00 TL posta masrafının davalılardan alınarak davacılara verilmesine,14-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 22/05/2025
MUHALEFET ŞERHİ Down sendromunun tıbbi uygulama hatasından kaynaklanmadığı, genetik anomaliden kaynaklandığı, erken teşhis halinde bile tedavisinin mümkün bulunmadığı, dolayısıyla Down sendromunun oluşmasında hekimin kusurundan bahsedilemeyeceği gibi erken teşhis halinde bilinen tıbbi bir tedavisinin de bulunmadığı tıbben kesin bir olgudur. Yerleşik yargı kararları hekimin kusuruna değil aydınlatma görevini ihmal etmesi sonucu gebeliğin sonlandırılması seçeneğinin; anne- baba yönünden kullanılma ihtimalini ortadan kaldırması gerekçesine dayanmaktadır.Yine yargı kararları ile hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Güncel yargı kararlarında 'down sendromlu doğan çocuk bakımından doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı\" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmadığı, istemin özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmekte olduğu, maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemeyeceği,' gerekçeleri ile çocuk yönünden açılan davaların reddine karar verilmektedir.Bu durumda down sendromlu doğan çocuk yönünden aydınlatma görevinin yerine getirilmesi halinde yaşam hakkının elinden alınamayacağına ilişkin gerekçe, anne- baba tarafından talep edilen maddi ve manevi tazminatlar içinde aynen geçerlidir. Bir başka söyleyişle \"doktor aydınlatma görevini yapsaydı küçüğün anayasal hakkı olan yaşama hakkını biz elinden alacaktık artık alamıyoruz\" gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmakta hukuki yarar yoktur. Bu durumda davanın tümden reddi gerektiği görüşündeyim. Kabule göre de; doktor ile vekalet ilişkisi bulunan, bilgilendirmenin yapılacağı kişi ve tıbbi müdahalenin muhatabı olan kişi annedir. Annenin kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir. Bu halde de bilgilendirmenin anneye yapılması gerektiği ortada iken doktorun hiçbir yasal ve sözleşmesel yükümlülüğü olmayan babaya karşın tazminat ile sorumlu tutulması isabetli olmadığından sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.