T.C. BURSA BAM 7. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: ...-...
\tT.C.
BURSA \t\t\t
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ\t T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
7. HUKUK DAİRESİ \t\t K A R A R
DOSYA NO\t: ...
KARAR NO\t: ...
BAŞKAN\t\t: ...
ÜYE\t\t: ...
ÜYE\t\t: ..
KATİP\t\t: ..
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO\t: ...
KARAR NO\t:..
KARAR TARİHİ\t: 12/09/2022
İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ\t: 09/11/2022 - 07/10/2022
DAVACI\t: ...
VEKİLİ\t: Av. ...
DAVALI\t: ...
VEKİLİ\t: Av. ...
DAVANIN KONUSU\t: İtirazın İptali
B.A.M. KARAR TARİHİ \t: 24/10/2024
KARAR YAZIM TARİHİ\t: 01/11/2024
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, davacı ile ...arasında özel yapım makine üretim ve satın alma ... sözleşmesi imzalandığını, ön ödemeden sonra davacı tarafından sözleşmeye uygun üretime başlandığını, üretimin 550.000 Euro'luk kısmına gelindiğinde davacının PVL Groupe Plastıvaloire'den 350.000 Euro ödeme talebinde bulunması üzerine şirketin davacı hakkındaki konkordato davası sebebiyle ürünün teslimi konusunda sorun olacağını beyan ederek ödemeden imtina ettiğini, tarafların bir araya gelerek konkordato sürecine kadar olan makinenin yapılmış kısmının fatura edilmesi ve bundan sonraki üretimin ... şirketinin Türkiye firması olan davalı şirketin sahasında yapılması hususunda anlaştığını, taraflar arasındaki yükümlülük ve ödemeleri belirlemek için 11/02/2020 tarihli ek protokolün imzalandığını, söz konusu protokolün komiser onayı ve imzası ile yapıldığını, davalının sahasında alan oluşturulması için taraflar arasında ayrıca kira sözleşmesi de imzalandığını, bu sahada davacının üretim yapmaya devam ettiğini, ek protokolde yükümlülüklerin sözleşmede dokuz evreye ayrıldığını, ilk beş evreye ilişkin işlemlerin davacı tarafından yapıldığını, davalı tarafından da bu işlerin kabulünün ve ödemesinin sağlandığını, davacının makinenin üretimini tamamlayan altıncı ve yedinci evreye ilişkin yükümlülüklerini de tamamlamasına rağmen karşı tarafın kabul ve ödemeden imtina ettiğini, davacı tarafından yapılan işlerin faturalandırılarak davalıya gönderildiğini, davalının faturalara ilişkin borcunu ödemediğini, davalı tarafça ödeme yapılmamasının nedeninin öğrenmek ve eksik bir işlem varsa tamamlamak için işletmeye gidildiğinde makinenin parçalara ayırma sürecinin başladığının görüldüğünü, kendilerine bu sorulduğunda makinenin altıncı ve yedinci evrelerindeki işlemlerin kabulü yapılmadan ilk sipariş veren firma olan Fransa'ya gönderileceğinin söylendiğini, bunun üzerine mail ve ihtarnamelerle davacı tarafından yerine getirilen sözleşmenin karşı tarafça ifasının tamamlanmasının istenildiğini, davalının ise cevap vermeyerek ve makinenin sökümüne devam ederek davacının zorda kalmasına, alacağını tahsil edememe riski ile sözleşmeye bağlı delili yok etme işlemlerinden dolayı makinenin yapıldığının ve çalıştığının makinenin sevkinden önce tespit edilmesinin zorunluluk arz ettiğini, tespit talepleri üzerine mahkeme ile davalı adresine tespit için gidildiğini, bilirkişi raporu ile makinenin teklife uygun yapıldığının tespit edildiğini, tespite rağmen davalının ödeme yapmadığını, arabuluculuk görüşmelerinde uzlaşı sağlanamadığını, davalının kendi bünyesinde tamamlanan makineyi sökerek Fransa'ya göndermesine rağmen borcunu ödemediğini, borcun tahsili için yapılan icra takiplerine kötüniyetli olarak itiraz edildiğini belirterek Bursa 2. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile Bursa 2. İcra Müdürlüğü'nün... sayılı dosyasındaki takiplere yapılan itirazların iptaline, takiplerin devamına, % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, davalı firmanın ...merkezli....... Türkiye'deki iştiraki olduğunu, davalının dava konusu olaya dahlinin 11/2/2020 tarihli ek protokol ile gerçekleştiğini, davacının iddiasının aksine ... ile davacı arasındaki ticari ilişkinin 31/5/2018 tarihli ...-... numaralı özel makine üretimine ilişkin sözleşme ile makine üzerindeki davalı tarafından yapılan revizyonlar nedeniyle eklenen 18/4/2019 tarihli ek sipariş ile kurgulanmış olup toplam 669.000,00 EURO ödeme karşılığında sözleşme kapsamında üretimi kararlaştırılan makinenin tesliminden ibaret olduğunu, sözleşme incelendiğinde davacının dava konusu makineyi PVL'e 16/9/2019 tarihinde tam ve çalışır bir vaziyette teslim etme yükümlülüğünü üstlendiğinin görüleceğini, davacının teslimat tarihinde ürünü teslim edemediği gibi finansal problemleri nedeniyle alacaklılarının kendisine karşı hukuki işlem başlatmalarını engellemek adına konkordatoya başvurduğunu, davacıya toplam 200.700,00 EURO ödeme yapılmış olmasına karşın davacının üretimde bir türlü istenilen seviyeye gelmemesi, finansal durumunu toparlayamama ihtimaline karşı ciddi bir haciz tehlikesinde bulunması gibi güvensizlik yaratan bir çok unsur nedeniyle PVL’nin alternatif çözümler üretme gereksiniminde bulunduğunu, taraflar arasında karşılıklı olarak makine üretim hattının davacı lokasyonundan alınarak davalının fabrika adresinde üretime devam edilmesi karşılığında bir strateji geliştirildiğini, Kasım 2019 tarihli yazışmalardan anlaşılacağı üzere davacının uzun bir süre hattını davalının fabrikasına taşımadan önce 350.000 EURO tutarında ödeme talep ettiğini, barındırdığı onca riske rağmen davalının yapıcı tutumu neticesinde 11/2/2020 tarihli protokol imzalanarak makinenin alt kira sözleşmesine istinaden davacı tarafından kiralanan alana naklinin akabinde 350.000,00 EURO ödeme gerçekleştirildiğini, davalının bu esnada ticari ilişkinin tarafı haline gelmiş olmakla birlikte protokolde kurgulanan aşama/hafta ilerleyişinin takibini PVL satın alma ekibiyle birlikte koordinasyon içerisinde gerçekleştirdiğini, protokolün ikinci sayfasında iş planı tablosu düzenlendiğini, bu tabloya göre davacı tarafından takip konusu edilen faturalara karşı gelen hizmetlerin tarihlerinin ve ödemelerinin belirlendiğini, protokoldeki 5'inci faz gecikmeli bir şekilde tamamlanmış olmasına rağmen davalı tarafından ödeme yapıldığını, 6'ncı faz çoğunlukla ve 7'inci faz ise tamamen yerine getirilmediğini, protokol'ün 11'inci maddesinde davacının iş programına sıkı bir şekilde uymasının asli yükümlülüğü olduğu, programa uyulmaması halinde hem PVL'nin hem de davalının ödeme yükümlülüğünün sona ereceğinin düzenlendiğini, aşamaları kabule yetkili .. personelinin mailinde netice olarak 3 Kasım 2020 tarihinde söküm işlemlerine başlanacağının yazılı olarak bildirildiğini, resmi olarak 7. evre ve devamının sipariş edilmeyeceğinin beyan edildiğini, davacı yetkilisinin ise cevap mailinde altıncı evrenin üretim testleriyle birlikte tamamlanmış sayılacağını, ince ayarların yapılmasının öngörüldüğü yedinci evrenin ise söz konusu testlerin tamamlanmasından sonra 1 haftalık süre içerisinde neticelenebileceğini ve bunun için davalıdan süre talep ettiğini beyan ettiğini, altıncı evrenin henüz tamamlanmadığının, yedinci evreye ise hiç geçilmediğinin Sinan Batır'ın mailinden açıkça anlaşıldığını, davacının daha önce eksikliğini kendisi kabul etmemiş gibi tüm yükümlülüklerinin yerine getirildiğini ifade ederek 6. ve 7. fazlara ilişkin tüm bedelin ödemesini talep ettiğini, davalının ve .. yetkilisinin en son yazılı olarak 30 Ekim tarihinde ve öncesinde de defalarca sözlü olarak hattın 3 Kasım 2020 tarihi itibariyle söküleceği hususu dile getirilmiş olmasına rağmen davacının resmi delil tespiti talep dilekçesini 5 Kasım 2020 tarihinde mahkemeye sunduğunu, 6 Kasım 2020 tarihinde gerçekleştirilen keşif üzerine rapor hazırlandığını, davacının kendisine söküme başlanacağının bildirilmesinden uzun bir süre geçmesine rağmen davacının tespit talebinde bulunmak için söküm işleminin başlamasını beklediğini, bilirkişi raporunda açıkça söküm işlemlerinin başladığı hattın bütün olarak istasyonların birbiriyle irtibatlı, akupleli ve montajlı olarak görülme imkanının bulunmadığının, ancak tespit isteyen davacı tarafından kendisine sunulan bir takım görüntülerle tam anlamıyla teklife uygun bir üretim yapıldığının tespit edildiğinin belirtildiğini, bilirkişinin tespit mahallindeki makinenin durumunu değil, kendisine lehine delil tespit edilmesini isteyen davacı yanın sağladığı görüntülerdeki durumu tespit ettiğini açıkladığını, söz konusu raporun dosyada bir delil niteliği bulunduğunu kabul etmenin başlı başına büyük bir hata olduğunu, davacının tavır değiştirip haksız taleplerde bulununcaya kadar kendisine bildirilen eksiklikleri kabul ettiğini, bunları geliştirmek için çözümler aradığını ancak nihayetinde başarısız olduğunu, davacının alt kira sözleşmesi uyarınca davalının alt kiracısı olmasına karşın davalıya herhangi bir kira bedeli ödemediğini, Şubat 2020 döneminden başlamak üzere Ekim 2020 dahil aylık 2.700,00.- TL + KDV üzerinden 9 aylık toplam ödenmemiş 24.300,00.-TL kira alacağının bulunduğunun tespitini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla yargılama neticesinde davalının davacı tarafa bir bedel ödemesi gerektiği kanaatine varması halinde söz konusu miktarın hükmedilen alacak tutarından mahsup edilmesini talep ettiklerini, davalının ve dolayısıyla PVL'nin gecikmeden kaynaklı uğradığı zararın tespiti ve yine herhangi bir surette davacı tarafa ödeme yapılmasına yönelik bir karar oluşmasına karşın tazminat miktarından mahsup edilmesi taleplerini beyan ettiklerini, davacı adına uğranılan zararın tazmini için dava açma haklarını saklı tuttuklarını, davacının hiçbir şekilde sözleşme ve şartlarına uygun üretim gerçekleştiremediğini, davalının üretim hattındaki performans eksikliklerini yazılı olarak davacıya bildirdiğini, söz konusu eksikliklerin makinenin beklenen ve taahhüt edilen faydayı sağlamamasına, hukuki açıdan ayıplı olarak kabul edilmesine neden olduğunu, davalının makinenin hiçbir hal ve şartta ürün ayıpsız ve taahhüt edildiği performansı sergileyeceği minvaldeki değeri üzerinden bir ödeme yapmak zorunda bırakılamayacağını, Borçlar Kanunu'nun 227/2 maddesinin davalıya açıkça satılanı alıkoyarak ayıp oranındaki indirimden yararlanma hakkını tanıdığını, indirimin protokolde belirtilen ancak yerine getirilmesi halinde hak kazanılacak aşamaya tekabül eden rakamlar olacağında şüphe olmadığını, davacının kendisine bildirilen spesifikasyonlara uygun üretim yaptığı kabul edilse dahi 11/2/2020 tarihli Protokol'ün 11. maddesinin açık bir şekilde davalıya süresinde tamamlanmayan aşamalarla ilgili ödemeden imtina hakkı verdiğini, davalının gecikmeler ve kendisinin ekstradan yaptırmak zorunda kaldığı ek işler nedeniyle uğradığı zararların tespit edilerek davacı lehine hükmedilecek olası alacak miktarından mahsup edilmesinin zorunlu olduğunu belirterek davanın reddine, % 20’den az olmamak üzere tazminatı, davalının davacıdan alacağı olan kira bedellerinin ve davacı nedeniyle uğranılan zararların göz önünde bulundurulmasına ve tahsili amacıyla dava açma haklarının saklı tutulmasına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, uyuşmazlığın davacının ürettiği makinenin ayıplı olup olmadığı noktasında toplandığı, makine mühendisi bilirkişi tarafından tanzim edilen raporda makinenin 6. ve 7. fazlar da dahil olmak üzere tüm fazlarının sorunsuz çalıştığının, talep edilen işin tamamladığının, tespit raporu içeriği ile uyuştuğunun belirtildiği hususu göz önünde bulundurularak nitelikli hesap uzmanı bilirkişi tarafından 7. fazın tamamlanmadığına dair tespit yerine makine mühendisi bilirkişi tarafından tanzim edilen raporda belirtilen hususların hükme esas alınarak 6. ve 7. fazın tamamlandığı kanaatine varıldığı, davalı tarafça mailler aracılığıyla ayıp bildiriminde bulunulduğu, makinede ayıp olduğunun iddia edilmesine rağmen ayıp iddiasının somutlaştırılamadığı, makinede ayıpların olup olmadığının, ayıp var ise beklenen faydaları ortadan kaldıran/azaltan nitelikte olup olmadığının, ayıbın tamir ile giderilmesinin mümkün olup olmadığının, makinenin kullanılabilir/çalışır durumda olup olmadığının, ayıp var ise ayıp değerinin/bedelinin tespiti konularında evrakın dosyaya sunulmadığı, ayıp varlığı konusunda delil tespiti yaptırılmadığı, ayıbı kanıtlayan tanık delili gibi zayıf bir delilin dışında başkaca kuvvetli bir delil de sunulamadığı, makinenin Fransa'ya gönderilmesi nedeniyle makine üzerinde bilirkişi incelemesi de yaptırılamadığı, ispat yükü üzerinde olan davalı iş sahibi tarafından ayıbın varlığının yönteme uygun olarak kanıtlamadığı, davacı tarafça yaptırılan delil tespiti sonucunda tanzim edilen bilirkişi raporunun da makine mühendisi tarafından tanzim edilen raporla uyuştuğu, davalı tarafça kira alacağı yönünden cevap dilekçesi içeriğinde takas/mahsup talebinde bulunulmasına rağmen cevap dilekçesinin netice-i talep kısmında kira alacağı bedelleri ve uğranılan zararların göz önünde bulundurulmasının, tahsili amacıyla dava açma haklarının saklı tutulduğunun belirtildiği dikkate alınarak davalı tarafın takas/mahsup talebi yönünde hüküm kurulmadığı, sözleşmede belirlenen sürelere riayet edilmemesi neticesinde 11. maddede davalı tarafın ödemeden imtina edeceği hususu yönünden de bu durumun makinenin sökülüp Fransa'ya götürüldüğü, ayıp iddiasının somutlaştırılmadığı da dikkate alınarak ödeme yapılmaması hususunun hakkın kötüye kullanılmasına yönelik olduğu kanaatine varıldığı, SMMM bilirkişi tarafından tanzim edilen raporda taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin tespit edildiği, tüm raporların hükme esas alınmaya yeterli olduğu, davacı tarafın davalı tarafı icra takibinden önce temerrüde düşürdüğü iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, icra takiplerine yapılan itirazların kısmen iptali ile Bursa 2. İcra Dairesi’nin ... esas sayılı dosyasında takibin 35.990,00 EURO asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek devlet bankalarının EURO cinsinden bir yıl vadeli mevduata uyguladığı en yüksek mevduat faizi ile birlikte aynen veya fiili ödeme günündeki TCMB’nin efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası karşılığı olarak devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, Bursa 2. İcra Dairesi’nin... esas sayılı dosyasında takibin 14.160,00 EURO asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek devlet bankalarının EURO cinsinden bir yıl vadeli mevduata uyguladığı en yüksek mevduat faizi ile birlikte aynen veya fiili ödeme günündeki TCMB’nin efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası karşılığı olarak devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, icra takibinin faturaya dayalı olması nedeniyle alacağın davalı tarafça bilindiğini, itirazın iptali davalarında icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun haksız inkarı, alacaklının talebi ve alacağın likit olmasının gerekli ve yeterli olduğunu belirterek mahkeme kararının icra inkar tazminatı yönünden kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, mahkemenin kararını kurgularken ayıplı olduğu hususunda dava öncesine kadar hiçbir çekişme ve ihtilaf olmamasına rağmen makinenin ayıplı olduğu hususunda itirazın iptali davalarındaki özel ispat yükünü davalıya yükleyerek makinenin söküm öncesi delil tespiti işlemine konu edilmemiş olmasından kaynaklı ayıp iddiasının ortaya konulamadığı fikrine kapıldığını, sökümden bir önceki gün davacı yetkilisinin makinenin daha tamamlanmadığına yönelik ikrar niteliğindeki beyanları da mevcut iken bu beyanlara itibar etmek yerine süresinde tamamlanmadığı ve ayıplı olduğu aşikar olan makinedeki ayıpların tespiti için davalı tarafından delil tespiti yapılmamış olduğu ve bu doğrultuda ayıp iddiasının somutlaştırılamamış olduğu gerekçesiyle davanın kabulünün abesle iştigal olduğunu, mahkemenin davalıyı makine üzerinde bilirkişi inceleme yapılmasını mümkün kılacak şekilde davranmamakla sorumlu tutarken davalının haftalar öncesinden makinenin en geç 44'üncü haftada kabulünün yapılarak Fransa'ya sevkiyatını planlayacağını bildirmesine karşın TBK’nun 470.maddesi uyarınca esas ispat yükü üzerinde olan davacının neden makine sökülmeden 1 günden kısa bir sürede delil tespiti için hazır olabildiğini de göz önünde bulundurarak delil tespit talebinde bulunmadığının dikkate almadığını, mahkemenin karar gerekçesinde atıfta bulunduğu Yargıtay HGK kararına konu olayın mahiyeti ile somut olayın mahiyeti arasında dağlar kadar fark bulunduğunu, makinenin üretimine fiilen davalının iş yerinde devam edildiğini, makine performansının somut olarak ölçümlenerek uyumsuzluk içeren raporların davacı yetkilileriyle paylaşıldığını, bu uygunsuzlukların ne şekilde giderilebileceğine yönelik defalarca karşılıklı görüşmeler ve yazışmalar yapıldığını, prensip olarak geciken ifanın da bir ayıp mahiyetinde olduğu ve faz 1'den faz 6'ya kadar 20 haftalık süre öngörülmesine karşın karşılıklı yazışmalar dahilinde yaklaşık 20 haftalık süreye ilave 17 hafta ek süre tanınmasına rağmen davalı tarafından kabul edilebilir bir performans elde edilemediğini, makinedeki eksikliklerin ikrar edildiği hususları dikkate alındığında sözleşmedeki ayıbın şüphe götürmez bir şekilde ispatlanmış olmasına karşın fiili olarak makine üzerinde inceleme yapılamaması nedeniyle tüm sorumluluğun davalı nezdinde bırakılarak davanın kabul edilmesinin hiçbir hukuki temele oturmadığını,\tcevap dilekçelerinde ve delillerinde yer verdikleri üzere davaya konu makinenin üretiminin yapıldığı alanda montaj hattının da görüntülerini barındıran kamera kayıtlarının bilirkişiler tarafından incelenmediğini, bu hususun 13/5/2022 tarihli rapora karşı itirazlarda da dile getirilmesine rağmen dikkate alınmaksızın yalnızca davacı tarafın sunduğu görüntülerin incelenmesiyle hazırlanan rapora itibar edildiğini, karar duruşmasında da defaatle belirttikleri doğrultuda söz konusu kamera kayıtlarının üretim alanının 1 saatlik görüntüsünü içerdiğini, bu süre zarfında makinenin kaç defa durduğu, kaç defa mühendisler tarafından müdahale edilmek zorunda kaldığı ve durmaksızın maksimum ne kadar süre çalıştığı hakkında somut delillerini ihtiva etmekte iken mahkemenin çelişkilerle dolu olan raporu hükme esas almayı tercih ettiğini, davanın söz konusu delil dahi dikkate alınmaksızın reddi gerekirken somut delillerinin dosya bilirkişilerince göz önünde bulundurulmadığını, eksik incelemeye dayalı rapor ışığında hatalı hüküm kurulduğunu, cevap dilekçesinin genelinden aradaki kira ilişkisinin nazara alınarak takas mahsup talebinin var olduğunun anlaşıldığını, bu yönde mahkemenin 13/12/2021 tarihli duruşmasının 1 numaralı ara kararına davalı tarafın kira sözleşmesine istinaden takas mahsup talebinin değerlendirilmesinin istenilmesine istinaden bilirkişilere görev verdiğini, gerekçeli kararda ise cevap dilekçesinin sonuç ve istem kısmındaki ifadeye bağlı kalarak takas mahsup talepleri yönünden hüküm kurulmamasının da doğru olmadığını, cevap dilekçesinde saklı tutulmasını talep ettikleri hususun davanın reddi durumunda takas ve mahsuba konu edilemeyecek olan ve davalının ayıplı ifa nedeniyle uğradığı zararları talep hakkı olduğunun net bir şekilde anlaşılacağını, mahkeme nezdinde bir çelişki tespit edilmesi halinde ise HMK’nun 31.maddesi uyarınca açık olmadığını düşündüğü talep sonucunu açıklatması gerekirken anlaşılır takas mahsup iradelerinin aksine hüküm kurulmasının da başlı başına bozma sebebi olarak değerlendirilmesi gerektiğini, davalının ayıplı ve geciken ifa nedeniyle uğradığı zararların da tespiti yönünde bir değerlendirme yapılmamış olmasının da bozma sebebi olduğunu, mahkemenin dosyadaki tanık anlatımları ile karşılıklı yazışmaların delil niteliğini, makine mühendisi bilirkişilerin tespitlerine nazaran zayıf olarak görerek bu kapsamda karar verdiğini, somut olayın özellikleri göz ardı edip düz mantıkla konuya bakıldığında bu eğilimin makul olduğunun söylenebileceğini ancak özellikle karşılıklı yazışmaların ikrar mahiyeti, yazışma taraflarından ... ile ..'ın mahkeme dosyasında yazılı olarak bulunan ifadeleriyle %100 çelişki yaratan tanık anlatımları, mahkemece davalıya yüklenmeye çalışılan ispat yükü, hukuken ispat yükünü üzerinde taşıyan davacının makine sökümüne başlandıktan sonra tespit talebinde bulunması gibi çok kritik unsurların karşısında fiili son durumunu tespit etmeye elverişli olmadığı aleyhe de olsa raporlarda belirtilen bilirkişi incelemesinin daha kuvvetli bir delil olduğunun kabulünün mümkün olmadığını, makinenin hiçbir bilirkişi tarafından fiilen test edilemediğini, değerlendirmelerin yalnızca davacı delilleri incelenerek yapıldığını, davalının kamera kaydına itibar, davacının ikrar niteliğindeki maillerine riayet edilmediğini, davalının ilk günden bu yana iyi niyetli ve tutarlı yaklaşımının, sözleşmeyi ayakta tutmak ve gereken performans çıktısını almak için ısrarlı çabalarının, zamanında ve detaylı bir şekilde performans/ayıp geri bildirimleri ve en sonunda aylar önce daha fazla gecikmeye imkan bulunmadığını bildirdiği tarihte makinenin söküm işlerine başlamasının hiçbir değer görmeyip tamamen yok sayıldığını, en kabul edilemeyen mahkeme yorumunun davalının sözleşme maddesine göre ödememe defi ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirildiği yorumu olduğunu, tüm boyutlarıyla sözleşmeyi ayakta tutmaya çalışan, davacının ısrarlı sözleşme ihlallerine rağmen tolerans gösteren davacının gerçekten de kötü niyetli olduğu ihtimalde çok daha öncesinden sözleşmesel haklarını kullanması beklenirken, Protokol'ün 11'inci maddesine başvuru hakkını, kapasitesini tükettiği ve bunu en başından beri bildirdiği somut ve gerçekçi gerekçelere dayandırdığı halde kullanmasının nasıl bir kötü niyet göstergesi olduğunu anlamakta güçlük çektiklerini, mahkemenin kurgusunda davalının son ana kadar davacıyı oyalayıp, toplamda 600.000,00 EURO ödeme yapmışken son dakikada yalnızca 42.500,00 EURO ödememek için makineyi apar topar yurt dışına kaçırdığının ve protokol maddesini ileri sürdüğünün hayal edildiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takiplerine itirazın 2004 sayılı İİK’nun 67.maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir.
Davacı alacaklı vekili Bursa 2. İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyasında 12/11/2020 tarihinde 14.160,00 Euro asıl alacak ile 31,86 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 14.160,00 Euro’nın tahsili, Bursa 2. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasında ise 35.900,00 Euro asıl alacak ile 80,98 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 36.070,98 Euro’nun tahsili için ilamsız icra takibi başlatmış, davalı borçlunun itirazı üzerine itirazın iptali davası açılmıştır.
Davacı vekili davalı ile yapılan protokolün gereklerinin yerine getirilmesine rağmen hak edilen ücretin ödenmediğini ileri sürmüş, davalı vekili davacının teslimat tarihinde ürünü teslim edemediğini, 6. evrenin henüz tamamlanmadığını, 7. evreye ise hiç geçilmediğini, davacının sözleşme ve şartlarına uygun üretim gerçekleştiremediğini, davalının üretim hattındaki performans eksikliklerini yazılı olarak davacıya bildirdiğini savunarak takas mahsup talebinde bulunmuş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında davacı yüklenici ile dava dışı iş sahibi ... firması arasında 21/6/2018 tarihinde...sol ve sağ plastik braket için otomatik montaj hattının imal edilmesi için sözleşme yapıldığı, davacıya bu sözleşme nedeniyle bir miktar ödeme yapıldığı, 11/2/2020 tarihli ek protokol ile dava konusu işin iş sahibi firma tarafından davalıya devredildiği, yapılan protokol ile protokol tarihinden önceki işler için yapılan ödemeler tamamlandıktan sonra davacıya yapılacak ödemelerin ve iş planının belirlendiği, davacının imal ettiği montaj hattının davalı tarafından 3/11/2020 tarihi itibariyle sökülerek dava dışı firmanın kullanması için yurtdışına gönderildiği, ek protokolde gösterilen ilk 5 evrenin tamamlandığı ve bu evrelerde gösterilen ücretlerin davacıya ödendiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık davacının protokolde gösterilen 6. ve 7. evreleri tamamlayıp tamamladığı, bu evreler için ücrete hak edip etmediği, davacının imal ettiği üründe ayıp bulunup bulunmadığı, davalının takas talebinin değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği hususundadır.
Davacının icra takibine dayanak yaptığı faturaların miktarları da dikkate alındığında Bursa 2. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasındaki takibin ek protokolün 7. maddesinde 7.evre olarak gösterilen iş bedeline, Bursa 2. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasında takibin ise yine aynı maddedeki 6.evrede gösterilen iş bedeline yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki 11/2/2020 tarihli ek protokolün 7.maddesinde davacının program mimarisi, çalıştırma ve durdurma modları ve tüm müdahale seviyeleri(eksper 1-2-3) için erişim kodları açısından yazılım hakkındaki tüm bilgileri davalıya ve PVL çalışanına vereceği düzenlendikten sonra aynı maddede davacının protokol tarihinden itibaren yapacağı işler evrelere ayrılıp her bir evrede hangi işin yapılacağı ve bu iş için ödeme yapılacak olması halinde ödeme miktarının ne olduğu, ayrıca her bir evredeki işlerin takvim yılının hangi haftasında yapılması gerektiğine ilişkin süreler ayrı ayrı gösterilmiştir.
Davacı icra takipleri ile protokolde gösterilen 6. ve 7. evrelerde gösterilen ücretleri istediğinden uyuşmazlığın söz konusu iki evre ile sınırlı olarak incelenmesi gerekmektedir.
Protokolde 6. evre için hattın ön kabulünün 27.haftada yapılacağı, 31. haftada ise davalı tarafından davacıya 30.500 Euro ödeme yapılacağı, kabul ölçütü için ise hattın düzgün çalıştıktan sonra programının tamamlanacağı, makine yazılımının (açık kaynak kodları) PVL ile paylaşılacağı kararlaştırılmıştır. Buradaki belirlemeye göre davacının 29 Haziran 2020 tarihinde başlayan 27. haftada ön kabul için montaj hattını hazır etmesi, 27 Temmuz 2020 tarihinde başlayan 31. haftada da programı tamamlayıp yazılımları davalıya teslim etmesi gerekmektedir. Davacının ücrete hak kazanması hattın kabulü şartına bağlanmıştır.
Dosya kapsamına göre davacının 6. evreyi protokolde gösterilen sürede tamamlamadığı, işi protokolde belirlenen sürelerde bitiremediği, iki tarafın da delil olarak dayandığı e-posta yazışmalarının tercümelerine göre davacıya işi tamamlaması için son olarak 3/11/2020 tarihine kadar davalı tarafından süre verildiği, bu tarih itibariyle montaj hattının yurt dışına gönderilmesi için söküm işlerine başlanacağının davacıya bildirildiği, davacı tarafından yapılan makineye ilişkin yazılımların davalı tarafa teslim edildiği, bu şekilde söz konusu evreye ilişkin bir kısım işler yapıldığı anlaşılmakla birlikte 6. evrenin davacı tarafından tamamlanıp tamamlanmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı iş sahibinin montaj hattını tamamladığı sabit olmakla birlikte sadece hattın bitirilmesi ile davacının ücret hakkının doğmadığı, hattın programlanmasının yapılarak hedeflenen saatte 600 braket üretiminin de gerçekleşmesi gerektiği taraflar arasındaki konferans görüşmelere ilişkin e- postalar ve diğer e-postalardan anlaşılmaktadır. Zira özellikle 8/10/2020 tarihi ve sonrasındaki yazışmalara göre davacının tamamladığı otomatik montaj hattının deneme çalışmalarına başlanıldığı, bu çalışmalar sırasında belirlenen hata ve arızaların giderilmesi için gerekli işlemlerin yapıldığı, 8/10/2020 tarihinde 200 braket/saat üretim yapılmış iken 16/10/2020 tarihinde 70 dakikada 368 parça, 28/10/2020 tarihinde sabah denemesinde hatasız 180 braket/saat, öğleden sonra denemesinde 370 braket/saat, 29/10/2020 tarihindeki sabah denemesinde 304 braket/saat üretim yapıldığı, davalının davacıya gönderdiği e-postada hat arıza oranının % 22, normal çalışma esnasında hattın yol açtığı tamamen monte edilen parça ıskarta oranının % 6,3, normal çalışma esnasında hattın yol açtığı gövde kolu ıskarta oranının % 7,8, arızasız devir süresinin parça başına 7,55 saniye olduğu bildirmiştir.
30/10/2020 tarihli davalı e-postası ile “demontaj 3 Kasımda başlayacak. 7.8.ve 9. faz .... tarafından sipariş edilmeyeceğinden ve Baridaya ödeme yapılmayacağından eminiz. Açıklığa kavuşturulması gereken faz 6 ödeme konusu kalmaktadır. Baridanın yapılacak öneriyi inceleme için mutabık kaldık. Bu öneriyi hızlı bir şekilde paylaşın. Firmanızın çalışmaya devam etmesi için olan açılış zamanı için uyarmak isterim .Sadece 2 Kasım sabah 8 ve akşam 8 arasında olmalıdır. Hafta sonu herhangi bir işleme izni verilmeyecektir.” uyarısı ile davacıya montaj hattı ile ilgili işlemlerini tamamlamak üzere süre verilip 3/11/2020 tarihinde hattın söküleceği açıklanıp ayrıca davalının 6.evrede yaptığı işlemler için ne kadar ödeme istediğini bildirmesi istenilip 7. evrenin davacıya yaptırılmayacağı da açıkça bildirilmiştir. Davacı ise 2/11/2020 tarihli e-posta ile makinenin doğru ve randımanlı kullanılması için üretim uygulamaları ile birlikte makinenin 6. aşamasının tamamlanacağını, 7. aşama için bir hafta zaman verilmesini istemiştir.
Taraflar arasındaki yukarıda gösterilen yazışmalar ile dosyada bulunan diğer yazışmalar dikkate alındığında davacının montaj hattını tamamlamasına rağmen davacının en son işlem yaptığı 2/11/2020 tarihi itibariyle davalının talep ettiği şekilde 600 braket/saat üretim aşamasına geçilemediği, davacının montaj hakkının saatte daha az üretim yapması gerektiğine ilişkin bir itirazının olmadığı, davalının beklenen performans gerçekleşmemesine rağmen kendi siparişlerini yetiştirmek için makineyi sökerek Fransa’ya götürdüğü, davacının üstlendiği 6.evredeki edimi kısmen yerine getirdiği, imal edilen makine üzerinde inceleme yapılamadığı için davacının bu evre ile ilgili tamamlama oranının belirlenemediği dosya kapsamı ile sabittir. Davalı saatteki braket üretimi sayısına ilişkin delil sunmadığından makinenin son hali ile hedeflenilen 600 braket/saat üretim performansına sahip olup olmadığını belirlemek mümkün olmadığı gibi davacı tarafından yaptırılan tespit işlemi ve tespit raporu ile mahkemece yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporu kapsamına göre de montaj hattının son hali ile hedeflenen performansta olup olmadığının, dolayısıyla davacının 6. evre ile ilgili ücretin tamamına hak edip etmediğinin belirlenmesi mümkün değildir.
Mahkemece 13/5/2022 tarihli makine mühendisi ve SMMM bilirkişi tarafından hazırlanan rapora itibar edilerek karar verilmiş ise de, rapor içeriğinden makine mühendisi bilirkişinin dosyayı inceleyip taraflar arasındaki uyuşmazlığın neye dair olduğunu belirlemeden yetersiz incelemeye dayalı olarak rapor düzenlendiği anlaşıldığından mahkemece bu raporun hükme esas alınarak karar verilmesi doğru olmamıştır. Tespit raporu da uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmadığından eksik inceleme ile karar verildiği açıktır.
Gerekçeli kararda 6. ve 7. evrenin tamamlandığı kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Oysa ki 7. evrenin tamamlanmadığı davacının da kabulünde olup söz konusu evredeki işlemlerin yapılması için davacının davalıdan süre istemesine rağmen bu süre verilmeyip açıkça davacıya 7., 8. ve 9. evrelerin yaptırılmayacağı bildirilmiştir. 7. evrede yapılması kararlaştırılan hattın ince ayarının yapılması işinin davacı tarafından yapılmadığı sabit olmasına rağmen hangi gerekçe ile bu evrenin de tamamlandığının kabulü anlaşılamadığı gibi davacının protokolün 7.maddesinde gösterilen sürelerin yaklaşık 17 hafta kadar gerisinde işlem yapması nedeniyle 7.evredeki işin davalının kusuruyla yaptırılmadığının kabulü de mümkün olmadığından bu evreye ilişkin bedelin tahsili için Bursa 2. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile başlatılan takibe davalı tarafından yapılan itiraz yerinde olduğundan bu dosya ile itirazın iptali isteminin reddi yerine kabulü doğru olmamıştır.
Bursa 2. İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyasındaki takibe konu 6. evre ücreti ile ilgili olarak davacının alacağının olup olmadığının belirlenmesi için davacının bu evredeki işlerin bir kısmını yaptığına ilişkin her iki taraf arasındaki e-postalar ile dosya kapsamındaki diğer deliller de gözetilerek davacının söz konusu evredeki işlerin ne kadarını tamamladığının belirlenmesinin mümkün olup olmadığı, montaj hattının davalı tarafından teslim alınıp götürülmesinden önce 600 braket/saat üretim aşamasına geçilemediğine ilişkin yazışmalar da dikkate alındığında ve bu evre için davacının ücrete hak ettiğinin kabulü halinde bu ücretten hakkaniyet indirimi yapılmasının gerekip gerekmediği hususlarında sözleşme konusu makinelerle ilgili uzmanlığı bulunan 3 makine mühendisi bilirkişiden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetinden davacının iddiaları, davalının savunmaları doğrultusunda rapor alınarak sonucuna göre değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Bursa 2. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası fiziki olarak dosya içinde bulunmasına rağmen dosya içinde ödeme emrinin davalıya tebliğine ilişkin tebligat parçası bulunmadığı gibi UYAP sisteminde de ödeme emrinin davalıya tebliğ tarihine ilişkin belge olmadığından davalının itirazının süresinde olup olmadığı araştırılıp bu yöndeki eksiklik giderilmeden karar verilmesi de doğru olmamıştır.
Davacı takas ve mahsup talebine bulunmuş, mahkemece kira alacağı yönünden cevap dilekçesi içeriğinde takas/mahsup talebinde bulunulmasına rağmen cevap dilekçesinin netice-i talep kısmında kira alacağı bedelleri ve uğranılan zararların göz önünde bulundurulmasının, tahsili amacıyla dava açma haklarının saklı tutulduğunun belirtildiği dikkate alınarak davalı tarafın takas/mahsup talebi yönünde hüküm kurulmadığı açıklanmış ise de, cevap dilekçesinde davalının kira bedeli ile ilgili takas talebi açıkça yer aldığından hatalı gerekçe ile bu hususta karar verilmemesi de doğru olmamıştır.
Davalı protokolün 11. maddesine göre davacının ücrete hak etmediğini istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür. Davalının dayandığı 11. maddede davacının herhangi bir başarısızlığının veya herhangi bir gecikmesinin PVL veya davalıyı kalan ödeme yükümlülüğünden kurtaracağı düzenlenmiştir. Söz konusu maddede başarısızlık ile neyin kastedildiğine, bu başarısızlığın montaj hattının hiç çalışmaması veya istenilen performansa hiç ulaşamaması olduğuna ilişkin bir ayrıntıya yer verilmediği gibi davacının işi teslimde 17 hafta kadar gecikmesine rağmen bu gecikmenin davalı tarafından sözleşmenin feshi sebebi yapılmaması ve davacının yaptığı montaj hattının olduğu haliyle kabul edilmesi karşısında somut uyuşmazlıkta protokolün 11.maddesinin uygulama koşullarının oluştuğu ispatlanamadığından davalının bu yöndeki itirazı yerinde görülmemiştir.
Davacı icra inkar tazminat talebinde bulunmuş ise de taraflar arasındaki uyuşmazlığın yargılamayı gerektirmesi, takip konusu alacağın likit olmaması nedeniyle davacının bu yöndeki istinafı yerinde değildir.
Mahkemece öncelikle icra takibine yapılan itirazın süresinde olup olmadığı belirlendikten sonra yukarıda gösterildiği şekilde yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulup dava konusu montaj hattının fiilen incelenmesinin mümkün olmaması da gözetilip özellikle taraflar arasındaki e-posta yazışmaları da değerlendirilerek davacının protokolün 7. maddesinin 6.evresi ile ilgili hak ettiği ücret miktarının ne olduğu hususunda ayrıntılı ve denetime elverişli rapor alınıp 7.evre ile ilgili ücret koşullarının oluşmadığı dikkate alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden davalının istinaf talebi yerindedir.
6100 sayılı HMK'nun 355.maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, mahkemece hükmün esasını etkileyecek tüm deliller toplanmadan karar verilmesi nedeniyle karar usul ve yasaya aykırı olup davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm verilmiştir.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile Bursa 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/09/2022 tarih ve .. -... sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,
Davacı tarafından yatırılan peşin harç yeterli olduğundan bu hususta yeniden karar verilmesine yer olmadığına,
3-Karar tebliğ ve harç işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
4-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a hükmü uyarınca kesin olmak üzere 24/10/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
\t\t\t\t
...
Başkan
...
..
Üye
...
..
Üye
...
...
Katip
...