T.C. BURSA BAM 7. HUKUK DAİRESİ
\tT.C.
BURSA \t\t\t
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ\t T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
7. HUKUK DAİRESİ \t\t K A R A R
DOSYA NO\t:.....
KARAR NO\t:.....
BAŞKAN\t\t: ... \t\t\t\t\t\t...
ÜYE\t\t: ... \t\t\t\t\t\t\t\t\t ...
ÜYE\t\t: ... ...
KATİP\t\t: ... \t\t\t\t\t\t\t\t ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: ..... 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO\t: .....
KARAR NO\t: .....
KARAR TARİHİ\t: 08/01/2021
İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ\t: 10/05/2021
DAVACI\t: ... -.....
DAVALI\t: . ........
VEKİLİ\t: Av. ... -.....
DAVANIN KONUSU\t: İtirazın İptali
B.A.M. KARAR TARİHİ \t: 26/09/2023
KARAR YAZIM TARİHİ\t: 28/09/2023
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili asliye hukuk mahkemesine verdiği dava dilekçesinde, ödenmeyen faturaların tahsili için başlatılan icra takibine davalının itiraz ettiğini, davacı şirket tarafından üstlenilen havuz ve balkon izolasyon işinin ayıplı olduğu ileri sürülmesine rağmen bu işlerin 3. bir şirket tarafından yapıldığını, davacıya ulaşan bir ayıp ihbarının olmadığını, davalının ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediğini, itirazın haksız olduğunu belirterek ..... 5. İcra Müdürlüğü’nün ..... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili süresinden sonra verdiği cevap dilekçesinde, davacının davalıya ait inşaatın izolasyon işini üstlendiğini ancak işin ayıplı yapıldığını, 9.404,01.-TL tutarındaki faturanın davalı kayıtlarında bulunmadığını, davalının ..... Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şirketinin sahibi olduğunu, maddi olarak borcunu ödeyemeyecek durumda olmadığını, borcun sadece 5.656,53.-TL tutarlı kısmının teslim edildiğini belirterek davanın reddine, % 20’den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, taraflar arasında izolasyon işi için anlaşma yapıldığı, davacının yaptığı işte davacıdan kaynaklı ayıplı olduğu hususunun ispatlanamadığı, kesilen faturaların deftere işlendiği, faturalara itirazın söz konusu olmadığı, davalının 14.770,29.-TL borçlu olduğunun tespit edildiği, bilirkişi raporunun denetime elverişli olduğu, alacağın likit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile icra takibine yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 14.770,29.-TL üzerinden devamına, icra inkar tazminatına karar verilmiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, işçiliğin davacı tarafından yapılmadığı iddiasının yerinde olmadığını, işçiliğin de davacı tarafından yapıldığını, 20/3/2017 tarihli kök raporun haklılıklarını kanıtlar nitelikte olduğunu, 5 villada halen sızıntının devam ettiğini, keşif taleplerinin mahkemece reddedildiğini, raporlarda ayıbın gizli ayıplı olduğunun ve izolasyonun davacı tarafından ayıplı yapılmış olabileceği gibi mermer döşemesi aşamasında da izolasyona zarar verilmiş olabileceğinin belirtildiğini, raporda köşe izolasyonu ile ilgili bilgi olmadığını, takibe konu faturaların davalıya tebliğ edilmediğini, faturadan takiple birlikte haberdar olduğunu, \tdavanın hakkaniyetli bir şekilde sonuçlanmadığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davacı vekili davalının istinaf başvurusuna karşı verdiği cevap dilekçesinde, mahkeme kararının hukuka uygun olduğunu, ayıp iddiasının somut dayanağının bulunmadığını, keşifte ayıplı olarak nitelenen işlerin davacı tarafından yapılmadığının, sızıntının davacının yaptığı işlerden kaynaklanmadığının, su kaçağının üçüncü kişiler tarafından yapılan işlerden kaynaklandığının ortaya çıktığını, davacının sadece izolasyon işini yaptığını, bu izolasyonun üzerine davalı tarafından üçüncü kişilere mermer kaplama işi yaptırıldığını, su giderlerinin de bu kaplama işi esnasında yapıldığını, sızıntının giderlerden kaynaklandığının açık olduğunu, davalı tanığının beyanıyla da sızıntının yer süzgeçlerinden/giderlerinden kaynaklandığının ortaya çıktığını, 22/11/2017 tarihli raporun da bu yönde olduğunu, işlerin tam ve eksiksiz olarak teslim edildiğini, davalının ayıp ihbarında bulunmadığını belirterek davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın 2004 sayılı İİK’nun 67.maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili ..... 5. İcra Müdürlüğü’nün..... esas (eski esas .....) sayılı dosyasında 24/2/2016 tarihinde 15.060,22.-TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatmış, davalı borçlu tarafından alacağa konu edimin ayıplı olarak yerine getirildiği, alacaklının havuz ve balkon izolasyon işini üstlendiği, balkonların yağmur ve karda su kaçırdığının tespit edildiği, düzeltilmesi istenilmesine rağmen düzeltme yapılmadığı ileri sürülerek borca ve ferilerine itiraz edilmesi üzerine süresinde itirazın iptali davası açılmıştır.
Davacı alt yüklenici bakiye iş bedelinin tahsilini istemiş, davalı yüklenici (iş sahibi) davacının üstlendiği izolasyon işinin ayıplı yapıldığını savunmuş, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında davalı yüklenicinin yaptığı villaların balkon izolasyonu ile havuz izolasyonunun davacı tarafından yapıldığı, havuz işi ile ilgili bir sorun olmadığı, iş bedelinin bir kısmının ödendiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık balkon izolasyonlarının fen ve tekniğe uygun olarak yapılıp yapılmadığı, balkonlarda ayıplı iş olup olmadığı, ayıp bulunması halinde ayıplı iş bedelinin ne kadar olduğu hususundadır.
Davanın ilk olarak açıldığı görevsiz mahkemece 23/2/2017 tarihinde yaptırılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporunda balkonlardan alt katlara su sızıntıları olduğu, balkon izolasyonları üzerine mermer kaplama yapıldığından onarılması için mermerlerin sökülmesi gerektiği de açıklanarak ayıbın gizli ayıp niteliğinde olduğu açıklanmış, sözkonusu raporda ayıp tespiti yapılmasına rağmen bu ayıpların sorumlusunun davacı veya 3. bir kişi olup olmadığı hususunda bir tespit yapılmamıştır. Dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesinden sonra dosya üzerinden alınan bilirkişi raporunda ise, davacı tarafından yapılan izolasyon işinin ne olduğu, bu işin hangi aşamalardan oluştuğu, izolasyondan sonra balkonda hangi işlemlerin yapıldığı, yapılan işte ayıp olup olmadığı, ayıbın niteliği, ayıbın sorumlusunun davacı, davalı veya 3.bir kişi olup olmadığı gibi hususlarda bilimsel bir açıklama yapılmadan ve neden diğer tanıkların beyanına itibar edilmediği açıklanmadan sadece davacı tanığı ..... .....’un yaptıkları işten sonra kontrolleri gerçekleştirdiklerini, bir sızıntı var ise köşe izolasyonundan kaynaklı olduğu yönündeki beyanına itibar edilerek rapor düzenlenmiştir. Mahkemece sözkonusu rapor hükme esas alınarak karar verilmiş ise de, ayrıntılı ve denetime elverişli olmayan ve diğer tanık ifadelerine neden itibar edilmediğini açıklamayan bu rapora dayanılarak karar verilmesi doğru olmamıştır.
Dava konusu uyuşmazlığın eser sözleşmesine konu işin ayıplı yapılıp yapılmadığına ilişkin olması, keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporunda davalının ileri sürdüğü şekilde balkonlardan alt katlara su sızıntısı olduğunun tespit edilmesi, taraf tanıklarının keşifteki beyanları ile birlikte değerlendirildiğinde mahkemece eksik inceleme ile karar verildiği dosya kapsamı ile sabittir.
Davalının davacı tarafından ayıplı iş yapıldığı yönündeki savunması doğrultusunda davacının balkonlarda yaptığı işin niteliğinin ne olduğu, bu işlemden sonra davalı veya 3.kişiler tarafından yapılan işlemlerin neler olduğu, balkonlardaki sızıntıların davacının yaptığı işler veya davacıdan sonra mermer döşeme işi gibi 3. kişiler tarafından yapılan diğer işler nedeniyle oluşup oluşmadığı, davacının işini gereği gibi yapıp yapmadığı, sızıntılarda davacının kusurunun bulunup bulunmadığı, ayıp var ise sözkonusu ayıbın açık ayıp veya gizli ayıp niteliğinde olup olmadığı hususlarında gerektiğinde davalının keşif talebi de değerlendirilip mahallinde bilirkişi incelemesi yapılmalıdır.
Davacı ayıp ihbarının zamanında yapılmadığını ileri sürmüştür. Yüklenicinin imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda iş sahibi, açık ayıplarda 6098 sayılı TBK'nun 474.maddesi, gizli ayıplarda ise 6098 sayılı TBK'nın 477.maddesi hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede, gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delil ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir (Y. 15. HD'nin 2020/1263- 2021/3148 s.k.).
Somut uyuşmazlıkta, mahkemece yapılacak bilirkişi incelemesi sonucunda dava konusu işin ayıplı olduğunun belirlenmesi halinde davacının ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını ileri sürmesi, davalının da borca itiraz dilekçesinde ayıplı işlerin düzeltilmesinin istenilmesine rağmen düzeltilmediğini ileri sürerek borca itiraz etmesi gözetilerek davacı tarafından yapılan işin ne zaman teslim edildiği, davalı tarafından süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı da değerlendirilip sonucuna göre davacının alacak talebi hakkında karar verilmesi gerektiğinden davalının istinaf nedenleri yerindedir.
HMK'nun 355.maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, mahkemece hükmün esasını etkileyecek tüm deliller yeterince toplanmadan karar verilmesi nedeniyle karar usul ve yasaya aykırı olup davalı vekilinin istinaf başvurusunun bu sebeplerle esas bakımından kabulü ile mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile ..... 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/01/2021 tarih ve ...../..... - ...../..... sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
2-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,
3-Karar tebliğ ve harç işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
4-İstinaf kanun yoluna başvuran tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a hükmü uyarınca kesin olmak üzere 26/09/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
\t\t\t\t
...
Başkan
...
...
Üye
...
...
Üye
...
...
Katip
...