T.C. BURSA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t: .
KARAR NO\t: .
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
KATİP\t\t: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: .
NUMARASI\t\t: .
DAVACI\t: ... - ...
VEKİLİ \t: Av. ...
DAVALI\t: 1 -....
VEKİLİ \t: Av. ...
DAVALI\t: 2 -....
VEKİLİ \t: Av. ...
İHBAR OLUNANLAR\t: 1 -... - ...
İHBAR OLUNAN\t: 2 -... - ...
İHBAR OLUNAN\t: 3 -... - ...
VEKİLİ \t: Av. ...
DAVANIN KONUSU\t: Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ\t: 28/12/2023
KARAR YAZIM TARİHİ\t: 29/12/2023
Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/09/2020 tarih, 2014/26 Esas ve 2020/501 sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin, davalı.... A.Ş. Bursa şubesinde 4 adet yatırım hesabı açtığını, 4303 numaralı hesabın müvekkili adına olduğunu, 9984 numaralı hesabın müvekkilinin eşi Nilgün Elmacıoğlu adına, 8644 numaralı hesabın oğlu ... adına, ... numaralı hesabın kızı ... adına açıldığını, bu hesapların başka bir davaya konu edildiğini, işbu davaya konu edilen, müvekkilinin 4303 numaralı Yatırım hesabı ile davalı ... Yatırım A.Ş. Bursa Şubesi'nden; ... ... Lot satın alındığını, ancak Şubat 2013 tarihinde davalı ... Yatırım A.Ş. Bursa şubesinde bazı olayların meydana geldiğini bunun üzerine bankaya giden müvekkilinin kendisi ve ailesi ile ilgili dökümleri almak istediğinde kendisine hiç para olmadığının söylendiğini, müvekkilinin hiçbir zaman bahse konu hisse senetlerinin paraya çevrilmesini talep etmediğini, parayı çekmediğini, farklı hisse senedi almak için talimat vermediğini, VOB işlemleri yapmak için de talimat vermediğini, müvekkilinin yatırım hesabı île ilgili olarak ...Yatırım A.Ş. Bursa şubesi yetkilisi ve tek çalışanı olan ... ile muhatap olduğunu, ...'nın en son 25.12.2012 tarihînde müvekkiline hesabında görülen hisse senetlerine ilişkin dökümler verdiğini, ... tarafından verilen dökümlerin sahte olduğunun daha sonra ortaya çıktığını, bunun davacı tarafından bilinebilmesinin imkansız olduğunu, davacının yıllardır yetkili müdür sıfatıyla muhatap olduğu kişi tarafından sahte veya içeriği itibariyle yanıltıcı belge tanzim edilmesi nedeniyle zarara uğratıldığını, müvekkilinin hisse senetlerini ve bu hisse senetleri ile ilgili alması gereken temettüleri alamadığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak, ....Lot hisse senetlerinin aynen müvekkiline iadesine, 15.259,70TL temettü bedelinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı .... ve .... vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; ...'nin dava konusu olaylarla hiç bir ilgisi olmadığını, olayların diğer davalı .... nezdinde bulunan hesabında gerçekleştiğini, .... hakkındaki davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini, davalı ... kurumu personeli ...'nın, davalı banka personeli ... ve ...'nin nitelikli zimmet suçu nedeniyle Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı'nın ... E. sayılı dava dosyasında yargılandıklarını, bu şahıslara da dava açılması gerektiğini bu sebeple adı geçen şahıslara davanın ihbar edilmesini, dava dilekçesinde bahsi geçen ....nolu hesap, ... nolu hesap, ... nolu hesap ve ... nolu hesapların tüm yetkililerinin davacıya ait olduğunu, davacının belirtilen hesaplarla ilgili olarak asaleten ve vekaleten işlem yaptığını, bu 4 hesapla ilgili davaların birlikte değerlendirilmesi gerektiğini, davacının iyi niyetli olmadığını, öncelikle müvekkili .... açısından husumet yönünden davanın reddine karar verilmesini, doğrudan ilgili olan ..., ... ve ...'nin davaya ihbar edilmek sureti ile davaya katılmalarının sağlanmasını, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini, davacı aleyhine %20 tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
İhbar olunan ... vekili vermiş olduğu beyan dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davacının zarara uğradığını iddia ettiği ....'nin çalışanı olduğu dönemde, ....'nin Bursa şubesi müdürü de olan diğer ihbar olunan davalı ...'nın usulsüz işlemleri nedeniyle ilgili bankanın zarara uğradığını, ilgililer hakkında Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin ... E sayılı dosyası ile dava açıldığını, yargılamasının devam ettiğini, davacının iddia ettiği zararının muhatabının ..., ve Turkish Bank Yatırım A.Ş olup, müvekkilinin söz konusu zimmet olayında herhangi bir suç ya da kastı olmadığını, bu durumun ceza yargılaması ile de açığa çıkacağından, Bursa 2.Ağır Ceza Mahkemesinin ...E sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasını ve sonucunun beklenilmesini talep ettiğini bildirmiştir.
İhbar olunan ... vekili beyan dilekçesinde özetle; davacının iddialarının ve suçlamalarının haksız ve asılsız olduğunu, şahsının herhangi bir sorumluluğunun söz konusu olmadığını, alınan bilirkişi raporları ile davacı ... ile ilgili bölümlerinde kendi sorumluluğunu gerektirecek hiçbir olayın mevcut olmadığını, yine ağır ceza mahkemesince yapılan yargılamada alınan raporunun davacı ile ilgili olan bölümlerinde aynı şekilde kendisine yüklenebilecek herhangi bir kusur söz konusu olmadığını, görülen davada kendisinin sorumluluğunu gerektirecek bir durumun olmadığını, Bursa 2.Ağır Ceza Mah. ... sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasını talep ettiğini bildirmiştir.
İhbar olunan ... beyan dilekçesinde özetle; ihbarın zamanında yapılmaması, gecikme yüzünden savunma imkanlarından faydalanılmaması halleri gereğince bu aşamada davanın ihbarının hukuka aykırı bulunduğunu, davanın ihbarını kabul etmediğini, davacının zararlarının tamamen borsa işlemleri ile oluştuğunu, davacının banka hesabından bilgisi dışında para çekip dekontlara imza atmadığını, tüm sorumluluğun ....'nin olduğunu belirtmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece aldırılan bilirkişi raporlarından dava konusu olan hesaba ait alım satım ordinolarda, hesap özetlerinde, hesap kartonlarındaki, hisse seneti işlerindeki imzaların ve ses kayıtlarının davacının eli ürünü olmadığının tespit edildiğini,
Bilirkişi heyetince davacının dava tarihi itibarıyla ... Lot hisselerinin olması gerektiğinin bildirildiğini,
Dava tarihinden sonra Merkezi Kayıt İstanbul internet sitesinde yapılan KAP bildiriminden ADBGR hissesinin 21/05/2020 tarihi itibarıyla Oyak Çimentoları Anonim Şirketine %147.448659 pay birleşim oranıyla devir olunduğunun anlaşıldığını,
Davacıya ait 49.123 adet ADGBR hissesinin %147.448659 oranıyla çarpımından davacının 72.431,204 adet OYAYO hissesine dönüştüğünün anlaşıldığını,
Aracı kurum olan davalı şirketin faaliyetlerinin yürütülmesi sırasında basiretli bir tacir gibi davranması gerektiği, işin gerektirdiği dikkat ve özeni göstermeleri gerektiği, bu kapsamda gerekli önlemleri almaları, faaliyetlerini sürdürmeleri için sahip oldukları kaynakları etkin bir biçimde kullanmaları ve yatırımcıyı korumaya ilişkin diğer düzenlemeler ile müşteriyi ilgilendiren tüm konularda yeterli bilgi ve şeffaflığı sağlaması gerektiğinden davacının zararından sorumlu tutulması gerektiği,
Davalı bankanın yapılan işlemlerde bir katkısının olmaması ve usulsüz işlemleri yapanların davalı banka çalışanı olmaması nedeniyle davacının zararının oluşumunda kusuru bulunmadığı,
Alınan en son rapor kapsam ve nitelik itibarıyla hüküm kurmaya yeterli görüldüğünden davalı ... şirketi yönünden davanın kabulüne, davalı banka yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği,
Harç ve vekalet ücreti hesaplanırkan dava konusu hisse senetlerinin karar tarihindeki hisse değeri olan ... 19,90x5100, OYAKÇ 7,77x72.431,204, OYAYO 6,36x388.000TL=3.131.960,45TL+15.249,26TL=3.147.209,71TL üzerinden hesaplama yapıldığı belirtilerek,
1-Davalı ... aleyhine açılan davanın REDDİNE,
2-72.431,20 lot ...., 388.000 lot.... ortaklığı, lot ADEL hisse senedinin aynen veya hükmün infazı tarihindeki bedeli üzerinden TL karşılığı olarak veya şirketlerin tahtalarının kapanmış olması halinde en son fiyatları üzerinden hesaplanacak TL karşılığı olarak davalı .... alınarak davacıya verilmesine,
3-15.249,26TL temettü alacağının 31/05/2013 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalı ....'den alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Karara karşı, davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı ... vekili istinaf dilekçesi ile; davacı yanın usulsüz işlemler gerçekleştiren ... ile birlikte hareket ettiğinin birden fazla bilirkişi raporu ile sabit olduğunu, bu husustaki itirazların değerlendirmeye dahi alınmaksızın salt imza incelemesine dayanılarak hüküm tesis edilmesinin yerinde olmadığını, davacı her ne kadar VOB işlemi yapmadığını iddia etmişse de davacının müvekkil Bursa acentesi’ne gelerek seansa katıldığına ve VOB işlemi yapılmasına dair talimatlar verdiğine dair ses kayıtları bulunduğunu, dosyada mübrez kayıtlara ilişkin CD incelenmeksizin eksik incelemeye dayalı olarak hüküm tesis edildiğini, ses kaydı çözümüne ilişkin rapor ile davacının .... hisseleri haricinde farklı hisse senetleri almak için talimat verdiğinin tespit edildiğini, davacının işbu 3 hisse senedi haricinde farklı hisse almak için talimat vermediğini beyan ederek gerçek dışı iddialar ile müvekkil aleyhine huzurdaki davayı ikame etmesinin kötü niyetli olduğunu gösterdiğini, mahkemece bilirkişi raporlarındaki tespitler nazara alınmadan, ayrıca, bilirkişi raporlarına yönelik birden fazla itirazlar dikkate alınmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak hüküm tesis edildiğini, Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin....E. sayılı dosyasından tanzim edilen 07.04.2017 tarihli ve 28.06.2014 tarihli bilirkişi raporunda, davacının portföyünü bizzat kendi talimatları ile yaptığı işlemler neticesinde tükettiğinin açıkça tespit edildiğini, mahkemece ses kaydının davacıya ait olup olmadığı hususunda teknik inceleme yapılmadığını ve hangi gerekçe ile bu sonuca ulaştığının karardan anlaşılamadığını,mahkemece yatırım işlemleri üzerinde inceleme yapılmaksızın salt imza incelemesine dayalı olarak hüküm kurulduğunu, ...'nın beyanları ile taraflar arasında mevzuata aykırı şekilde para alışverişi yapıldığının, yine taraflar arasında müşteri çalışan ilişkisini aşar şekilde ahbaplık ilişkisi bulunduğunun kanıtlandığını, davacı yanın iddia olunan zararının kendi kusuru neticesinde ortaya çıktığını, kimsenin kendi kusuruna dayanarak bir başkasına sorumluluk yükleyemeyeceğini, davalı müvekkilinin özen yükümlülüğünü yerine getirdiğini, davacının Merkezi Kayıt Kuruluşundan portföyünü kontrol etmemesi, gayrı resmi şekilde ...’nın cep telefonundan talimatlar vermesi, hukuka aykırı şekilde elden para alışverişinde bulunmasının, hesabında gerçekleşen işlemlerden haberdar olduğunu gösterdiğini, belirterek davalılardan Turkish Yatırım Menkul Değerler A.Ş. aleyhine olan kısmının kaldırılmasını ve davanın Turkish Yatırım Menkul Değerler A.Ş. yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE:
Dava, davacının davalı .... Bursa Şubesindeki 4303 nolu yatırım hesabındaki DBGR 49.123 lot, OYAYO 388.000 lot, ADEL 1.700 Lot hisselerinin bilgisi ve iradesi dışında hesabından aktarılması nedeniyle, bu hisselerin davacıya ait olduğunun tespiti ile hisse senetlerinin bölünmesi, çoğalması ve temettü geliri veya başka getirilerinin davacıya iadesi talebine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince, davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı ... Yatırım Menkul Değerler A.Ş. vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Davacı ile davalı .... arasında Sermaye Piyasası Araçları Alım Satım Çerçeve Sözleşmesi - Menkul Kıymet Rehin Sözleşmesi - (No. 000882) ve Menkul Kıymet Alım Satım Çerçeve Sözleşmesi (001833 Nolu) imzalandığı, sermaye piyasası araçlarının menkul kıymetler borsalarında ve/veya borsalar dışında alım satımına, müşterinin talebi ve aracı kurum olan Turkısh Yatırım A.Ş'nin bu talebi onaylanması halinde internet ve benzeri iletişim ortamları kanalıyla da bu işlemlerin yapılmasına aracılık etmeyi kabul ettiği, Turkısh Bank A.Ş. Şubelerinin aracı kurum acentesi olarak belirlendiği, davacının 4303 numaralı yatırım hesabındaki bakiyenin ayrıca bir talimatı olmaksızın Bursa Şubesindeki 22351 numaralı hesaba aktarılması yönünde yazılı talimatı olduğu, Yatırım hesabı île ilgili olarak verilen talimatlarda ... A.Ş. Bursa şubesi yetkilisi ve çalışanı olan ... ile muhatap olunduğu, davacının 4303 nolu hesabının 04/10/2004 tarihinde açıldığı, davacının Turkish Bank da bulunan vadesiz hesabından yatırım hesabına gelen ve yatırım hesabından müşterinin Turkish Bank da bulunan vadesiz hesabına giden, TL ve hisse senedi virmanlarının ... tarafından yapıldığı, anlaşılmıştır.
Davacı tarafça ... tarafından verildiği belirtilen 11/01/2013 tarihli hesap özetinde ADBGR 49.123 lot OYAYO 388.000 lot, ADEL 1.700 Lot hisse bulunduğunu, bankada sıkıntılar olduğunu öğrenmesi üzerine davacının bankaya müracaatlarda bulunduğunu, ADBGR 49.123 lot OYAYO 388.000 lot ,ADEL 1.700 Lot hisse senetlerinin aynen iadesinin talep edilmesine karşılık iade edilmediğini belirterek bu hisse senetlerinin iadesi ve bu hisse senetleri ile ilgili alması gereken temettülerin tahsili için eldeki davayı açmıştır.
Davalı tarafça, davacının dava dışı ... ile birlikte hareket ettiği, kendi kusuru ile zararın meydana geldiği, bankanın ve yatırım şirketinin gerekli özeni gösterdiği iddia edilmiş, ilgili banka kayıtları, çerçeve sözleşmeleri, 4303 nolu hesaba ait hesap özetleri, dava konusu olan hesaba ait alım satım ordinoları, VOB kayıtları, ses kayıtları dosyaya sunulmuştur.
Davacı tarafça sunulan belge ve kayıtlarda bulunan imzalardan kabul edilen ve sahte olduğu ileri sürülenler hakkında ayrıntılı beyanlar sunulmuş, Adli Belge İnceleme Uzmanı Mazlum Cem Er tarafından düzenlenen 28.02.2018 tarihli bilirkişi raporunda; 1-2- 3 numara ile tanımlanan, Türev Araçları Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi, Türev Araçlar Risk Bildirim Formu, Müşteri Tanıma Formu, üzerinde ...'na atfen atılı imzaların,...'nun eli ürünü olmadığı, yine tetkik konusu 4-5-6 numaralar ile tanımlanan, 24.09.2012, 11.10.2012 ve 17.10.2012 tarihli \"VOB Hesap Durumu\" başlıklı belgeler üzerindeki ...'na atfen atılı imzaların, ...'nun eli ürünü olmadığı, tetkik konusu 7, 8, 9,10,11,12,13,14,15,16 ve 17 numara ile tanımlanan 11.09.2012, 06.08.2012, 04.07.2012, 14.01.2013, 02.01.2013, 24.12.2012, 17.12.2012, 04.12 2012 21.11.2012, 17.10.2012 ve 11.10.2012 tarihli hesap özeti başlıklı belgeler üzerindeki ... adına atfen atılı imzaların, ...'nun eli ürünü olmadığı, tetkik konusu (18) numarayla tanımlanan 16.10.2012 tarihli hesap özeti başlıklı belgenin fotokopi olması nedeniyle belge üzerinde imza incelemesi yapılmasının mümkün olmadığı, tetkik konusu 19-20-21-22-23 24 numara ile tanımlı ,türev piyasaları alım-satım teyit formu, numara ile tanımlı ,hisse senedi ve vob işlemleri kar/zarar tutarı, 2004 - 2006 TL hakeretleri, ADEL hisse senetleri işlemleri, ADBGR hisse senedi işlemleri, OYAYO hisse senetleri işlemleri başlıklı belgeler üzerinde ...'na atfen atılı imza bulunmaması nedeniyle imza incelemesi yapılmasının mümkün olmadığı, yine 25-26 numara ile tanımlı, (13.08.2012'de 4303 nolu yatırım hesabından vadesiz hesaba virmanlanan 90.000,00+80.000,00TL olmak üzere 170.000,00TL'nin çekilmesi ile ilgili dekont ve 17.01.2013 tarihinde 4303 hesaptan vadesiz hesaba virmanlanan 55.000,00TL'nin çekilmesi ile ilgili dekonttaki imzaların yönüyle) yapılan incelemede 17.01.2013 ve 13.08.2012 tarihli dekontlar üzerinde ... adına atfen atılı imzaların, ...'nun eli ürünü olmadığı, imza kartonu üzerinde ... adına atfen atılı imzaların, ...'nun eli ürünü olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır. Ticaret mahkemesi tarafından eldeki dosyada imza incelemesine ilişkin alınan bilirkişi raporunun, itiraza uğrayan belgelerin düzenleme tarihine yakın kurumlarda bulunan davacıya ait ıslak imzalı belge asılları getirtilerek usulüne uygun olarak inceleme yapıldığı ,6100 sayılı HMK.211 maddesi gereğince imza incelemesinin yapılma usulüne ve yargı kararlarına uygun olduğu anlaşılmakla, mahkemece bu rapora itibar edilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ağır Ceza Mahkemesi dosyasında imza incelemesine ilişkin yapılan bilirkişi incelemesinde; 15/09/2014 tarihli raporda diğer müştekiler ve davacı ... ile ilgili yapılan inceleme sonucunda 21-27 Sayfalarda, davacı ... yönünden, 1.grup ve 2.grup olarak listelenen nakit yatırma ve çekme dekontlarında, yine 3. Grup olarak listelenen nakit yatırma ve çekme dekontlarında, 4. Grup olarak listelenen nakit yatırma dekontlarında ... ve müşterek hesap sahiplerine ait, nakit yatırma, nakit çekme ve vergi tahsil dekontlarında müşteri imzası bölümüne atılan imzaların ... eli ürünü olduğu kanaatine varıldığı mütalaa edilmiş ise de, mukayase belge olarak,Turkish Bank tarafından sunulan ...'na ve diğer müştekilere ait imza kartonları, hesap açılım sözleşmeleri, çerçeve sözleşmeleri ile dosyalardaki şikayet dilekçeleri ve talep dilekçelerindeki tüm yazı ve imzaların dikkate alındığı,belgelerin ve dekontların tanzim tarihinden önceki imza ve yazı örneklerinin, toplanmadığı,bu suretle ceza dosyası kapsamında yapılan imza incelenmesinin yasa ve yargı kararlarına uygun olmadığı, anlaşılmıştır.
Yina Ağır Ceza Mahkemesi dosyasında dava konusu ordinolar üzerinde müşteriler adına atılı olan ve müşteriler elinden çıkmadığı belirlenen imzaların aldatma kabiliyetinin olup olmadığı hususunda düzenlenen 25/04/2016 tarihli bilirkişi raporu ve 03/01/2018 tarihli ek bilirkişi raporunda \" tetkik konusu belgelerden 25/04/2016 tarihli bilirkişi raporunda 25/f maddesinde belirtilen 1'den 347 kadar numaralandırılmış ... adına düzenlenmiş müşteri ordinoları bulunan belgelerden 14'ten 16'ya, 43'ten 47'ye, 49'dan 208'e 218'den 223'e kadar, 35 ve 39 olarak numaralandırılmış, ... adına düzenlenmiş, müşteri ordinoları bulunan belgeler üzerinde ... adına atılı olan imzaların, bahsi geçen bankadaki ilgili veya yetkili kişilerce, ... nun banka arşivinde bulunan sınırlı sayıdaki mukayese imzaları ile birlikte genel görünüm yönünden yapılan incelemede, ilk bakışta ... elinden çıkmadığının anlaşılamayacağı cihetle aldatma kabiliyetini haiz oldukları\" tespit edilmiştir.
Yine VOB hesabı ve diğer hisse senet alım-satım talimatları, virmanlar vs. tüm işlemler yönüyle yapılan ses kaydı dosyalarının çözümü ile buna ilişkin raporun dosyaya sunulduğu anlaşılmıştır.
Ağır Ceza Mahkemesi dosyasında bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve 28/06/2014 tarihli raporun 52-53 .sayfalarında \"... müşteki /davacı ...'nun 4303 nolu hesabı yönünden yapılan incelemede : 4303 nolu hesaba gelen giden varlıkların belirlendiği,... 8644 nolu Barkın Elmacıoğlu, 8705 nolu ...... ve 9984 nolu Nilgün-...'nuri yatırım hesaplarına gelen TL tutarlarının büyük bir miktarının; ...'nun ....'de bulunan vadeli ve vadesiz hesapları ile Kurumdaki yatırım hesabından ve birbirlerinin hesaplarına gelen tutarlardan oluştuğu, Ayrıca belirtilen yatırım hesaplarının birbirlerine yaptıkları hisse senedi virmanlarının olduğunun görüldüğü, ...Müşterinin 06.02.2013 tarihinde Kuruma verdiği \"VOB ile ilgili hesap dahi açmadım\" şeklinde bir ifade kullanmasına karşın telefon kayıtlarından ...'nun Kuruma gelerek seansa katılmış olduğunun anlaşılması ve gün sonunda yapmış olduğu VOB işlemleri ile ilgili raporların e-mail adresine gönderilmesi sebepleri ile VeyseLElmacıoğlu'nun hisse senedi işlemleri yanında VOB işlemleri de yapmakta olduğu sonucuna varıldığı, portföyleri ile ilgili alım satım emirlerini ...'nın şahsi cep telefonundan verdiğini ifade etmesinin, adı geçenle birliktte mi hareket ediyor ? sorusunu akla getirdiğini, ...'nun portföyünde olduğunu iddia ettiği hisse senetlerini uzun süre taşımadığı belli bir süre taşıdıktan sonra sattığı, bazı hisse senetlerinde ise hiçbir zaman dilekçesinde belirttiği hisse senedi varlık tutarlarına kadar işlem yapmadığı, daha fazla kar etmek amacıyla VOB hesabı açtığı, üç ay gibi bir sürede oluşan yaklaşık 100,000 TI karın etkisi ile 12.09.2012 tarihinde yaklaşık 600,000 TL daha bir parayı VOB hesabına aktararak daha fazla kar elde etmek saiki ile işlemler yaptığı ancak bu işlemlerin sonucunda ağırlıklı olarak 2012 yılı Ekim,Kasım ve Aralık aylarında yaklaşık 400,000 TL zarar ederek büyük ölçüde portföyünü bu zararlar ile tükettiğinin anlaşıldığı, Bununla birlikte, 8644 nolu Barkın Elmacıoğlu, 8705 nolu Begüm Genç-... ve 9984 nolu Nilgün-...'nun yatırım hesaplarına gelen tüm varlıkların bir süre sonra 4303 nolu ... hesabına gerek TL gerekse menkul kiymet olarak geri döndüğü ve... nun gelen bu varlıklarını, ....'deki vadesiz hesabından nakit çekerek, yatırım hesabından Kurum dışındaki hesabına EFT yaparak ve hesabında yaptığı menkul kıymet işlemlerinden oluşan zarar ile tükettiğini görüldüğünü, Müştekilerin, kurum ve banka nezdindeki hesaplarından bilgileri dışında herhangi bir zararına sebebiyet verici bir işleme rastlanılamadığı, bu yönden şikâyetinin de yerinde olmadığı mütalaa edilmistir.
Yine Ağır Ceza Mahkemesi dosyası kapsamında Ankara Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi vasıtası ile alınan bilirkişi heyet raporunda 16. Sayfada ... 'nun mevduat/yatırım hesabının incelendiği, \"mudinin şube nezdinde bulunan hesaplarına 17/08/2007-17/01/2013 döneminde oldukça tahsilat ödeme yapıldığı, toplam 1.014.592,39TL tutarındaki nakit çekiliş işlemine karşılık, 363.549,00TL'lik bölümü nakit girişi, 737.500,00TL'lik bölümü bir adet çekin tahsili, 131.260,00 lik bölümüde gelen EFTler yoluyla hesaba alacak geçirildiği,dekontlar üzerinde bulunan imzaların mudiye ait olduğunun görüldüğü, müştekinin yatırım hesaplarında paraları hisse senedi ve VOB işlemleri yapmak süretiyle değerlendirdiği, bu süreçte kar veya zarar ettiği, esas Temmuz/2012tarihinden itibaren VOB işlemlerine haşladıkları sonra kar ettiği görülmüş otup, süreç içinde, Temmuz/2012 ayında 33.174,00TL Ağustos/14.646,00'TL ve Eylül/2012'de 52.781,00TL olmak üzere toplam 100.601,00TL. olarak gerçekleştiği, daha sonra, yatırım hesabından vazgeçilerek, paranın 600,000,00TL'lik bölümü ile vade sonu 12.09.2012 tarihi olan vadeli hesap açıldığı, paranın vadesi geldiğinde, önce 17.10.2012 tarihine temdit edildiği, ancak bundan vazgeçilerek, hesabın faizli bakiyesi 604.856,14TL olarak mudiin vadesiz hesahına aktarıldığı, aktarılan bu paranın 250.000,00TL'lik bölümü ile 12.09.2012 tarihinde, 300.000,00 TL. lik bölümü ile 13,09.2012 tarihinde VOB hesabına aktarılarak, yatırım hesabında değerlendirme yolunun tercih edildiği, süreç içinde, paranın getirisi ayrıntısı raporda belirtildiği üzere müştekinin 10,033,00TL hisse senedinden, 429.013,00TL VOB işlemlerinden olmak üzere toplam 439.846,00TL zarar ettiğinin hesaplandığı, müştekinin Temmuz-Eylül/2012 aralığında, aynı işlemlerden 100,601,00TL tutarında kar elde etmişken, Ekim-Kasım-Aralık/2012 ve Ocak/2013 aralığında 439.846,00TL zarar ettiğinin açık biçimde görüldüğü, müşteki, ifadelerinde, zarar ettiği VOB'da işlem yaptırmadığını, yapılan işlemin bilgisi dışında olduğunu ve zararı kabul etmediğini beyan ettiği, mudinin hesaplarından usulsüz çekiliş yapıldığına ilişkin heyette kesin kanaat oluşmadığının\" mütalaa edildiği anlaşılmıştır.
Usulsüz işlemlerle ilgili olarak davacının da müştekisi olduğu ceza yargılamasında, Bursa 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 08/11/2018 tarihli ve .... Karar sayılı dosyasında bankacılık zimmeti suçundan dolayı davalı ... kuruluşu çalışanı hakkında mahkumiyet kararı verildiği, kararın istinaf incelemesinden geçtiği ve Bursa BAM 11. Ceza Dairesinin....Karar sayılı kararı ile \"-Mağdurlar ... vekillerinin istinaf başvuruları yönünden; 5411 sayılı Yasaya muhalefet etme suçundan açılan kamu davasında anılan suçun konusu itibarı ile suçtan zarar görme ve davaya katılma hakkı bulunmayan mağdurların istinaf başvurusu hakkı bulunmadığından 5271 sayılı CMK'nın 279/1-b maddesi gereğince istinaf başvurularının ayrı ayrı reddine,\" şeklinde karar verildiği, dosyanın halen Yargıtay’da temyiz aşamasında olduğu dosya kapsamı ile sabittir.
Mahkemece eldeki dosyada tarafların iddia ve savunmaları, ve davacının telefonla özellikle VOB hesabı ile ilgili emir verip vermediğinin tespiti için, bankacılık mevzuatı gereği ses kayıtlarının da çözümü yönünden, bilirkişiden 19/07/2017 tarihli alınan raporda, ses çözümlerinden davacının, kendisi ve yakınları için Yatırım şirketi eski çalışanı ...'ya alım satım talimatları verdiği, raporda \"31/7/2012 VOB emri Waw \"başlıklı ses kayıtları çözümünde, ...'nın yanında (E?) olarak belirtilen şahıs ve telefonun diğer ucunda Barış(B2) bulunduğu, ve ...'nın ...Abi diye hitap ettiği şahsın sesinin diğer kayıtlardaki ...'in ses tonuna benzemediğinin dikkat çekildiğinin belirtildiği, davalılar tarafından sunulan tüm ses kayıtları üzerinde inceleme yapılarak çözümlerinin yapıldığı anlaşılmıştır.
Mahkemece Bankacı-Hukukçu ve Yatırım uzmanı bilirkişi kurulundan alınan 25/03/2016 havale tarihli rapor ile 08/03/2019 ve 03/12/2019 havale tarihli ek raporlarda; davacının 4303 nolu hesabında yapılan incelemede, davacının ... Bursa Subesi'nde VOB hesabı açmadığı, açılan VOB hesabı sözleşmesinde bulunan imzaların, VOB Ordinolarında bulunan imzaların Adli Belge İnceleme Uzmanı .... tarafından düzenlenen 28.02.2018 tarihli bilirkişi raporu sonucunda,VOB işlemleri ses kayıtlarının CD ve DVD Çözümleyicisi ... tarafından düzenlenen 19.07.2017 tarihli bilirkişi raporunda....'nın (...Abi) diye hitap ettiği şahsın sesinin, diğer kayıtlardaki ...l'in ses tonuna benzemediğinin dikkati çektiği,diğer VOB ses kayıtlarını CD ve DVD çözümleyicisi Ali Altın tarafından kabul görmediği, itiraza konu olan hisse işlemlerinin davacıya sahte hesap ekstreleri verilerek davacı ...'ndan gizlendiği, davacının hesabında davacının isteği ve bilgisi dışında yapılan işlemler sonucunda 4303 nolu hesabın zarar edilerek sıfırlandığı kanaatine ulaşıldığı, davalı...A.S'nin itiraza konu olan hisse senetlerinin ( 49.213 lot ADGBR, OYAYO 388.000 lot ve APEL 5.100 Lot (....Sanayi A.S 21/03/2016 tarihinde %200 bedelsiz bölündüğünden 1.700 lot olan hisse miktarı rapor tarihi itibari ile 5.100 lota tekabül etmektedir.) hissenin davalıdan alınarak davacıya verilmesi tespit ve kanaatine varıldığı , raporda Ağır Ceza Mahkemesi dosyasından alınan rapor ve davacının çocukları ve eşi ile ortak olduğu diğer hesaplara ilişkin devam eden 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/802 Esas sayılı dosyadan alınan bilirkişi raporunun da dikkate alındığı, mahkemece Borsa İstanbul'dan 11.03.2013-16.01.2014 tarihleri arasında ADGBR, OYAYO, ADEL hisse senetleri için ödenen temettüler ile ilgili yazı cevabı dikkate alınarak düzenlenen ek raporda, davacının temettü kaybının 31.05.2013 temettü ödeme tarihi itibariyle net toplam 15.249,26 TL. olduğu tespit edilmiş, mahkemece bilirkişi raporları esas alınarak davacının davasının kabulüne karar verilmiştir.
Somut olayda; davacının, davalı ... şirketi çalışanı tarafından kendisine verilen 11/01/2013 tarihli hesap özetine dayandığı, davalı tarafça bu hesap özetinde belirtilen hisse senedi miktarlarının kabul edilmediği, buna göre; Davalı taraf itirazlarında ADGBR hisselerinin 07/01/2010 tarihinde 1.000 alım satım yapılması ile başlandığı, 20/10/2011 de 44.250 lota ulaştığı, yapılan satış ve diğer hesaplara virman ile 14/02/2012 tarihinde bu hisse senedindeki varlık tutarının sıfırlandığı, dönem dönem alım satım yapıldığı ve 28/0/2012-21/06/2012 tarihleri arasında maksimum 20.000 lota ulaşan hisselerin 21/06/2012 tarihinde sıfırlandığı, bu şekilde alım satımlarla dört kez sıfırlandığı, en son 377 lota ulaşanADBGR hisse senedi varlığı ile ıslak imzalı olarak 21/11/2012, 04/12/2012, 17/12/2012, 24/12/2012, 02/01/2013, 14/01/2013 tarihli mutabakat sağlandığı, hissenin hiç bir zaman 49.213 lota ulaşmadığının tespit edildiğini, yine davaya konu OYAYO hisselerinin davacı hesabında 20/09/2012 tarihinde işlemlere başladığı, 02/10/2012 tarihinde hisse senedinin ulaştığı maksimum lot miktarının 17.500 olduğu, 11/10/2012 tarihinde sıfırlandığı, 16/10/2012 tarihinde tekrar alınmaya başlandığı, hisse senedinin varlık tutarında 1.500 lot olduğu dönemde mutabakat yapıldığımutabakat tarihinin 14/012013 olduğu, bu hissenin hiç bir zaman 388.000 lota ulaşmadığını, yine dava konusu, ADEL hisse senedinde işlemlere 15/09/2009 tarihinde 1000 lot alım ile 06/11/2009 tarihinde 15.209 lota ulaştığını, bu tarihten sonra hesapta satış ve hisse senedi virman işlemleri yapıldığını, 24/03/2010 tarihinden 13/12/2010 tarihine kadar 6 kez ADEL hisse senedinin portföydeki varlık miktarının sıfırlandığını davacı ile davalı banka çalışanının işbirliği içerisinde hareket ettiklerini, ileri sürmüştür.
Her ne kadar mahkemece davacının davasının kabulüne ve 2.431,20 lot ...., 388.000 lot Oyak Yatırım Ortaklığı, 5.100 lot ADEL hisse senedinin aynen veya hükmün infazı tarihindeki bedeli üzerinden TL karşılığı olarak, veya şirketlerin tahtalarının kapanmış olması halinde en son fiyatları üzerinden hesaplanacak TL karşılığı olarak davalı .... alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş ise de , dosya kapsamında sunulan hesap incelemesine ilişkin bilirkişi rapor ve ek raporlarının hüküm kurmaya elverişli olmadığı, bu raporlarda davacının davalı ... şirketi tarafından itiraza uğrayan 11/01/2013 tarihli hesap özetinde belirtilen hisse senetlerinin davacı tarafça kabul edilen alım satımlarla davacının emir ve talimatlarına ilişkin ses kayıtları ve yazılı ordinolarla karşılaştırılmadığı, davacının 4303 nolu hesap hareketlerinin incelenmediği, davacının hesabının isteği ve bilgisi dışında yapılan işlemlerle sıfırlandığı beyan ve mütalaa edilmiş ise de, buna ilişkin değerlendirmeye ne şekilde ulaşıldığının raporda irdelenmediği, Ağır Ceza Mahkemesince alınan bilirkişi raporu ile bu mahkemece alınan raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediği, mahkemece eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği anlaşılmıştır.
Mahkemece, davacı tarafça 4303 nolu hesaba ait hesap özetlerinden, kabul edilen 31/01/2012 tarihli hesap özetindeki hisse senetlerinin, ne şekilde alınıp satıldığı, bu mutabakat tarihinden sonra davacının hesabına ne kadar para girişi olduğu, giren paraların akıbetlerinin ne olduğu, yatırım hesabından banka hesabına virman yapılan paraların ne kadarının davacıya ödendiği, ne kadarının hisse senedi ve VOB hesabında değerlendirildiği, ne kadarının para yahut hisse senedi olarak diğer üç hesaba virman edildiğinin tespiti gerekir. Bunun için de imza incelemesi yapan bilirkişinin raporunda belirtmiş olduğu dekontlar, hesap özetleri, ordino kayıtları ile mevduat ve yatırım hesabının karşılaştırılması, neticeden son mutabakattan sonra davacının hesabına para girişi olup olmadığının, para girişi olmuş ise ne kadar bir para girişi olduğunun tespiti gerekir. Bunun için de yeniden bankacılık ve borsa hesapları üzerinde uzman olan bilirkişilerden oluşan bilirkişi kurulundan rapor alınarak, bu hususların tespit ettirilmesi, davaya konu edilen 11/01/2013 tarihli hesap özetinde belirtilen hisse senetlerinin, davacı tarafça kabul edilen alım satımlarla, davacının emir ve talimatlarına ilişkin ses kayıtları ve yazılı ordinolarla karşılaştırılarak, daha önceki raporlar ile mübayenet oluştuğu takdirde bu mübayenetin giderilmesi ve tarafların raporlara yapmış olduğu itirazların da cevaplandırılması gerekir.
Yapılan bu incelemeler sonucunda, davalı ...’nın poliste ve Savcılıkta vermiş olduğu ifadesi ile davacıya verdiği iddia edilen hesap özeti, davacının teftiş kuruluna vermiş olduğu talep dilekçesi ile tanık beyanları değerlendirildiğinde; davacının, talep etmiş olduğu miktarda hisse senetlerinin bulunup bulunmadığı, bu hisse senetlerinin alımı kadar para girişi olup olmadığı veya para teslimine rağmen hesaba girmeyen para bulunup bulunmadığı, davacı tarafça kabul edilen alım satımlarla, davacının emir ve talimatlarına ilişkin ses kayıtları ve yazılı ordinolarla karşılaştırılarak, davacının Türev araçlarının alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesinde ve bu sözleşme kapsamındaki kayıt ve belgelerde bulunan imzasının davacının eli ürünü olmadığının tespitine ilişkin hususları hep birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekir.
Bununla birlikte çocukları ve eşininin hesaplarının birlikte değerlendirildiği Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında açılan davada hesaplar arasındaki virman vs işlemler dikkate alınarak ,davacının ... nolu hesabının da bilirkişi incelemesine konu olması ve o dosya kapsamında alınacak raporun eldeki bu dava dosyasındaki incelenmeye etkileyecek nitelikte olup olmadığı ve bu nedenle dosyaların birleştirilip birlikte görülmesinin gerekip gerekmediği yönünde mahkemece değerlendirme yapılmaması ve davalı vekilinin cevap dilekçesinde bu yöndeki talebinin olumlu ya da olumsuz olarak değerlendirilmesi hususunun düşünülmemesi doğru görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin bu hususlara yönelik istinaf başvuruları yerinde görülmekle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına , HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile;
1-Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/09/2020 tarih, ...Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2-HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE,
3-Davalı tarafından peşin olarak yatırılan istinaf karar harcının, istek halinde yatırana iadesine,
4-Yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesi tarafından verilecek olan esas kararda dikkate alınmasına,
5-Kararın tebliği ve harç işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu oy birliği ile kesin olarak karar verildi.28/12/2023
\t\t\t\t
...
Başkan
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Katip
...
¸e-imzalıdır