T.C. BURSA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t:
KARAR NO\t:
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
KATİP\t\t: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t\t: BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI\t\t:
KARAR TARİHİ\t: 15/01/2020
DAVACI-KARŞI DAVALI\t: ...
VEKİLİ\t: Av. ...
DAVALI-KARŞI DAVACI\t: ...\t
VEKİLİ\t: Av. ...
DAVANIN KONUSU\t: Alacak
KARAR TARİHİ\t: 26/12/2021
KARAR YAZIM TARİHİ\t: 26/12/2021
Taraf vekillerince yukarıda belirtilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmış olmakla dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde gereği görüşülüp düşünüldü:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı/karşı davalı vekili dava dilekçesinde, taraflara arasında davacı şirketin işlettiği hastanenin ortopedi kliniğinin davalı şirket tarafından işletilmesine ilişkin sözleşme bulunduğunu, davalı tarafın sözleşmeye aykırı davrandığını, müvekkili tarafından gönderilen ihtarnamelere rağmen sözleşmeye aykırı davranışların devam etmesi nedeniyle 22/03/2017 tarihli ihtarname ile sözleşmenin haklı nedenle fesih edildiğini ileri sürerek kazanç kaybı sebebiyle şimdilik 10.000 TL ile sözleşmeye aykırılıktan dolayı 150.000 USD karşılığı 534.765 TL cezai şartın ihtarname tarihinden itibaren ticari reeskont faiziyle davalıdan tahsilini talep etmektedir.
Davalı/karşı davacı vekili cevap ve dava dilekçesinde, sözleşmeye aykırı davranışların davacı taraftan geldiğini, hakedişlerin zamanında ödenmediğini, davacı tarafın sözleşmeyi haklı neden olmadan fesih ettiğini ileri sürerek haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak sözleşmeyi fesheden karşı taraftan sözleşmede belirlenen 150.000 USD (541.200 TL) cezai şartla, müvekkilinin sözleşmenin feshi sebebiyle mahrum kaldığı kar ve tazminat olarak 50.000 TL, toplamda 591.200 TL'nin davalından alınarak müvekkiline ödenmesine, davacı/karşı davalının açmış olduğu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece yapılan yargılama neticesinde; davanın sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan cezai şart ve kar mahrumiyeti alacağına ilişkin olduğu, kural olarak ispat külfetinin davacı taraf üzerinde olup davacı tarafın sözleşmenin sona ermesine davalı tarafın kusurlu hareketlerinin sebep olduğunu, sözleşmede yazılı cezai şartı talep etmek için gerekli şartların oluştuğunu ve sözleşmenin sona ermesi sebebiyle beklenen bir kardan mahrum kaldığını ispat etmesi gerektiği, davalı tarafın cevap dilekçesi ile karşı dava açtığı, sözleşmenin haksız feshi sebebiyle kazanç kaybına uğradığını belirterek tazminat ve haksız fesih sebebiyle cezai şart talep ettiği, karşı davada ispat külfetinin de karşı davacıda olduğu, taraflar arasında bir sözleşmenin mevcudiyeti ve sona erdiğinin tartışma konusu olmadığı, sözleşmeyi davacı tarafın fesih ettiği, fesihten önce taraflar arasında bir ihtarlaşma süreci yaşandığı, her iki tarafın feshe sebep olan olayların karşı tarafın haksız eylemlerinden veya sözleşmeye aykırılığından kaynaklandığını ileri sürdüğü, davacı tarafın bir özel hastane işletmecisi olup kimi teşhis ve tedavi hizmetlerini dışarıdan satın aldığı, bu minvalde davalı şirketin de özel hastanenin ortopedi kliniğini işletmeye başladığı, temel sözleşmenin de 29/04/2016 tarihinde imzalanan “sağlık kuruluşu bünyesindeki ortopedi kliniği işletme sözleşmesi” olduğu, sözleşme davacı özel hastane işletmecisi tarafından feshedilmiş olmakla birlikte haklı sebeplerin varlığına/yokluğuna dair iddiaların söz konusu olup davalı şirket haksız hareketleri ile sözleşmeyi çekilmez hale getirmişse bundan kaynaklanan zararı karşılaması gerektiği, özel hastane hak edişleri zamanında yapmamış ve ödemeleri geciktirmişse davalı şirket doktorunun başka hastaneye gitmesine karşı çıkmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, sözleşmenin feshinde davacının haksız, davalının haklı pozisyona geçeceğini, buna karşılık hak edişler makul sürelerde yapılmışsa ve ödemeler aksatılmamışsa davalı hizmet verenin haksız olduğu, doğrudan sözleşmenin tarafı olmayan Dr. F....’ın başka hastaneye gitmiş olmasının sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği, zira bu ilişkide belirleyici hususun hekimin kendisi olduğu, meşhur ve uzman bir ortopedist yerine yeni mezun, henüz tanınmamış bir hekim çalıştırsa davalı şirketin bu sözleşmeyi yapma şansı olmayacağı, bu sebeple hizmetin başka bir hekim tarafından verildiği gerekçe gösterilerek sözleşmeye uygun davranıldığından söz edilemeyeceği, sonuç olarak hak edişlerin makul sürede hazırlanıp ödendiğinin tespiti halinde davalı şirketin feshe neden olduğunun kabulü gerekeceği, aksine ödemeler gecikmişse davalı tarafın hareketinin haksız sayılmayacağı, davacı özel hastanenin hak ediş ve ödemeleri zamanında veya makul bir gecikme sınırları içerisinde yapıp yapmadığını belirlemek için kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, 13/03/2019 tarihli raporda davacı defter kayıtlarına göre hakedişlerin düzenlenmesi ve sözleşmeye uygun olarak üç aylık çeklerle ödeme yapılması hususunda aksaklık yaşandığı, ...ın hastaneden ayrılması ile ortopedi hastalarının sayısında dramatik düşüşler olduğu, özel hastanenin bundan kaynaklanan kar kaybının 1.491,66 TL olarak tespit edildiği, gerek Dr....’la birlikte hizmet veren hekimler gerekse bir kısım personelin de mezkur hekimle birlikte özel hastaneden ayrılıp yeni bir özel hastanede çalışmaya başladığı, ilişkinin sürdüğü dönemde davalı tarafından işletilen ortopedi servisine başka hasta yatırıldığına dair kayıt bulunmadığı, rapordan elde edilen kanaate göre davalı hizmet veren şirketin sözleşmeye aykırı davranmasını haklı gösterecek ciddi bir sebep bulunmadığı, bazı aksaklıklar varsa basiretli tacir gibi davranılarak bunun belgelenmiş veya karşı tarafa sözleşmeye aykırılığı gidermesi için uyarıda bulunulmuş olması gerektiği, özel hastanenin ciddi bir aykırı davranışı olmadan hizmet veren şirketin en önemli hekiminin ayrılma iradesi göstermesi, personel nazarında özel hastane yönetimini de zora sokacak mali sorunları konuşmaya başlaması, personeli istifaya ve başka yerde çalışmaya ikna çabasının hem sözleşmeye hem de ahde vefa ilkesine aykırı olduğu, davalının haksız davranışlarının sözleşmeyi feshetmeyi zorunlu kıldığı, üstelik özel hastane tarafından üst üste ve ısrarla gönderilen ihtarların da sonuç vermediği, ana davanın haklı olup fesih iradesinin hukuka uygun olduğu, kaldı ki sözleşmenin davalı tarafından fiilen sona erdirildiği, özel hastanenin hem kar kaybını hem de cezai şartı talep edebileceği, karşı davanın ise haksız olup sözleşmenin feshine kendi haksız hareketleri ile sebep olan tarafın kazanç kaybı ve cezai şart talep edemeyeceği, tarafların tacir olup cezai şartı müzakere ederek ve karşılıklı olarak kararlaştırdıkları, sözleşmenin kapsam ve boyutuna uygun ölçüde olduğu, cezai şarta hakimin müdahalesini gerektiren sebepler söz konusu olmadığı gerekçesiyle, ana davanın kısmen kabulü ile 1.491,66 TL'si kar mahrumiyeti ve 534.765,00 TL'si cezai şart bedelinden oluşmak üzere toplam 536.256,66 TL'nin 24/04/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karşı davanın reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
İstinaf talebinde bulunan davalı/karşı davacı vekili 06/08/2020 tarihli dilekçesinde, taraflar arasında 03/05/2016 başlangıç tarihli ve 5 yıl süreli sağlık kuruluşu bünyesindeki ortopedi kliniği işletme sözleşmesi imzalandığını, sözleşmede çalıştırılacak kadronun belirlenmesinde tek yetkilinin müvekkili şirket olduğunun açıkça belirtildiğini, bu kapsamda müvekkil şirketin alanında uzman hekim ve yardımcı personelini davacı şirkete hizmet vermek üzere temin ettiğini, ...'ın da bu şirketin hekimlerinden biri olup ...’ın bizzat kendisinin çalışma gibi bir yükümlülüğü ve taahhüdünün sözleşme uyarınca bulunmadığını, mahkemenin yorum yoluyla taraflar arasındaki ticari sözleşmeyi yok saydığını ve sözleşmenin kurulmasında Dr. ... isminin esaslı olduğu sonucuna vardığını, yine mahkemece müvekkilinin gönderdiği ihtarların, yaptığı icra takibinin, davacının bu takibe yaptığı ve mahkemece de kötü niyetli görülen itirazın ve halen müvekkilinin hak ediş alacaklarını alamamış olmasının görmezden gelindiğini, müvekkili ile davacı karşı davalı arasındaki anlaşmazlıkların temel nedenin hak edişlerin ödenmemesi olduğunu, bunun yanı sıra müvekkil şirket çalışanlarına uygulanan baskı, ortopedi kliniğine başka hastaların alınması gibi nedenlerle davacı şirkete pek çok defa ihtarnameler gönderildiğini, hak edişlerin ödenmemesi üzerine Bursa 11.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalıca iş bu borca, faize ve ferilerine itiraz edilmesi üzerine Bursa 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin....Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını ve yargılama sonunda itirazın haksız ve kötü niyetli olduğuna karar verilerek 174.628,00 TL asıl alacağın ve 34.925,60 TL icra inkar tazminatının kabulü yönünde karar verildiğini, müvekkili şirket ortağı Fatih Volkan Tercan’ın bizzat çalışması gibi bir taahhüdü ve yükümlülüğü olmamakla beraber kendisinin davacı hastanede çalışmamasının hastaneye bir kaybı da olmadığını zira bilirkişi raporu ve mahkeme kararında bu zararın 1.491,66 TL olduğunun belirtildiğini, bu durumun sözleşmenin esaslı unsuru sayılmasının mümkün olmadığını, sözleşmede de böyle bir madde bulunmadığını, bilirkişi raporunda hak edişlerin düzenlenmesi ve sözleşmeye uygun olarak ödenmesi hususunda aksaklıklar yaşandığı tespit edildiği halde mahkemece müvekkili tarafından gönderilen ihtarnamelerin nazara alınmayarak karşı tarafa sözleşmeye aykırılığın giderilmesi için uyarıda bulunulmuş olmasının gerektiğinin belirtildiğini, sözleşmenin feshine sebep olan taraf davacı olduğu halde yazılı şekilde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararının ortadan kaldırılarak asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı/karşı davacı vekili 06/09/2020 tarihli dilekçesinde, mahkemece uyuşmazlığın çözüm noktasının kanuna değil, teamüle dayandırıldığı, bunun MK 1/2 maddesine açıkça aykırı olduğunu, taraflar arasında, davacı tarafından işletilen Özel...Hastanesinin, Ortopedi ve Travmatoloji kliniğinin işletilmesi hususunda sözleşme imzalandığını, davaya konu sözleşmenin yüklenici müvekkili firmanın karşı yan Atek bünyesindeki hastahanenin \"kül\" halde, bir servisinin sevk ve idaresini kapsayan bir ticari bir işletme sözleşmesi olup ayrı tüzel kişilikleri olan iki ayrı ticaret şirketi arasında imzalanan sözleşme uyarınca mezkur kliniğin işletilmesi ile ilgili her türlü tasarrufun, özellikle sözleşmenin ifasında kullanılacak yardımcı kişilerin belirlenmesinin müvekkili şirketin tasarrufunda olduğunu, hesap ve kayıtlar sağlık kuruluşu tarafından tutulduğundan hakediş bildirimlerinin geç yapıldığını, hak edişlerin ödenmediğini, müvekkili şirketin bu durumda ödemezlik definde bulunulabileceği ve iş görmekten kaçınılabileceğini, müvekkilinin ödemezlik defi savunmasına sahip olmasına rağmen sözleşmeyi devam ettirme yönündeki gayreti karşısında davacı tarafça sözleşmenin feshedilmesinin; taraflar arasındaki sözleşmenin 15. maddesi çerçevesinde haksız fesih niteliğinde olduğunun kabulü gerektiğini ve sözleşmeyi haksız fesih eden tarafın, yani ATEK şirketinin, sözleşmede yazılı cezai şartı yerine getirme yükümlü olduğunu, gerekçeli kararın çelişkili olduğunu, cezai şartın yalnızca taraflar arasında sözleşmenin 13. maddesinde öngörülen süreden önce haksız feshi için öngörülmüş olduğunu, oysa sözleşmenin davacı tarafından fesih edildiğini bu nedenle aksi kabul edilse dahi davacı tarafça cezai şart talep edilemeyeceğini, hak edişlerin zamanında bildirilmemesi ve ödenmemesi suretiyle süre gelen aykırılıklar neticesinde, davacı tarafın feshe yol açan olaylarda haksız olduğunu, dolayısıyla Bursa 10. Noterliğinin 22/03/2017 tarih,.... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle gerçekleştirilen feshin, haksız fesih niteliğinde olup müvekkili lehine, haksız fesih nedeniyle tahakkuk eden cezai şartın ve munzam kâr kaybı zararlarının tazminin gerektiği belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
Davacı/karşı davalı vekili istinaf dilekçesinde, bilirkişi tarafından kar mahrumiyeti için yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu, bilirkişi raporuna göre 2017 yılı Haziran ayına kadar olan zararın 1.980.933 TL olduğu ortadayken bilirkişinin hatalı olarak müvekkili şirketin yıllık karlılık oranına göre sonuca vardığını, mahkemece 1.980,933 TL nin kabulüne ve sözleşme süresine göre kalan yılların da katılması ile varılacak hesaba göre karar verilmesi gerektiğini, bilirkişilerce hak ediş ödemesinde gecikme olmadığı tespit edildiği halde mahkeme gerekçesinde sehven aksinin belirtildiğini ileri sürerek esas davada kar mahrumiyetinin kısmen reddine yönelik kararın kaldırılmasını talep etmiş olup davalı/karşı davacının istinaf başvurusuna ilişkin olarak tekrar tekrar istinaf dilekçesi sunulmasının hukuki bir hükmü bulunmadığını, sunduğu dilekçelerin geçersiz olduğunu belirterek istinaf başvurusunun reddini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE:
HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;
Asıl dava, taraflar arasında akdedilen ortopedi kliniği işletme sözleşmesinin haklı nedenle feshine dayalı kazanaç kaybının tazmini ile haklı nedenle fesih sebebiyle sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tazmini talebine ilişkindir.
Karşı dava ise sözleşmenin haksız feshi nedeniyle cezai şart bedelinin tahsili ile mahrum kalınan kar talebine ilişkindir.
Mahkemece, sözleşmenin feshinde davacı/karşı davalının haklı olduğu gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiş olup taraf vekillerince karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Davacı/karşı davalı fesih haklı nedenlere dayandığını ileri sürmekte olup davalı/karşı davacı ise sözleşmenin haksız nedenlerle fesih edildiğini savunmaktadır.
Taraflar arasında 03/05/2016 tarihinden itibaren 5 yıl süreli olarak ortopedi kliniği işletme sözleşmesi akdedildiği, davacı/karşı davalı tarafından sözleşmenin 22/03/2017 tarihli ihtarname ile fesih edildiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 3. maddesinde “Sözleşme süresi boyunca şirket, sağlık kuruluşunda mevcutta bulunan tüm Ortopedi ve Travmatoloji kadroları ile sözleşme süresi boyunca elde edilecek Ortopedi ve Travmatoloji kadrolarının kullanılmasında, yani bu kadrolarda çalışacak Ortopedi ve Travmatoloji uzmanlarının belirlenmesi, iş akitlerinin başlatılması-bitirilmesi, çalışma şekilleri ile saatlerinin belirlenmesi, ücretlendirmenin belirlenmesi vb. durumlarda tek yetkilidir. Bu Ortopedi ve Travmatoloji kadrolarının ihtiyaca göre bir kısmının ya da tamamının kullanılması konusunda tek yetkili şirkettir. Ayrıca hastane kadrosunda bulunmayan fakat kısmi zamanlı çalışacak Ortopedi ve Travmatoloji uzmanlarının, Ortopedi ve Travmatoloji Branşındaki Yrd. Doçentlerin, Doçentlerin ve Profesörlerin anlaşmalarında ve belirlenmesinde de tek yetkili şirkettir.” düzenlemesinin yer aldığı, sözleşmenin \"Fesih Konuları ve Cezai Durum Gerektiren Haller\" başlıklı 15.maddesinde, sözleşme süresi dolana kadar tek taraflı olarak fesih edilemeyeceği, sözleşme şartlarından birine veya bir kaçına uymayan tarafın diğer tarafça en az bir kez yazılı olarak ihtar edileceği ve aksaklığın giderilmesi için 1 aylık süre tanınacağı, bu süre sonunda aksaklık giderilmez ise veya tekrarlanır ise ihtar çeken tarafın sözleşmeyi tek taraflı fesih hakkının doğacağı, sözleşmenin taraflarından birinin, süresinden önce ve sözleşmede ön görülen fesih sebepleri/veya mücbir sebepler ile haklı nedenler dışında sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih etmesi halinde sözleşmeyi fesih eden tarafın diğer tarafın uğradığı maddi ve manevi zararları dışında yürürlükteki kur üzerinden 150.000 USD cezai şart ödemeyi ihtar ve ihbara gerek kalmaksızın 30 gün içerisinde nakden ödemeyi kabul ettiği düzenlenmiştir.
Çözümü gereken ilk uyuşmazlık davacı/karşı davalı tarafından sözleşmenin haklı nedenle fesih edilip edilmediği hususudur.
Öncelikle, her ne kadar uyuşmazlık konusu ortopedi kliniği işletme sözleşmesi...Tic.Ltd.Şti. arasında akdedilmiş ise de; dosya kapsamı uyarınca somut olayda doktorun sözleşmenin tarafı olan...Sağlık Hizmetleri şirketinin ortağı olduğu, şirketi temsilen sözleşmeyi kendisinin imzaladığı, Dr. ...'ın yüksek hasta potansiyeli olan bir doktor olup bu nedenle davacı/karşı davalı şirket tarafından işletilen hastanede istihdam edilmek istendiği ve bu amaçla dava konusu sözleşmenin imzalandığı, hastanede bir katın ortopedi kliniği olarak ayrıldığı, sözleşme akdedilmesi üzerine Dr. ...'ın kendi ekibi ile hastanede çalışmaya başladığı ve ayrılırken yine kendi ekibi ile hastaneden ayrıldığı, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporu uyarınca ....'ın görev yaptığı Mayıs-Aralık 2016 arasındaki sekiz aylık dönem içerisinde ortalama aylık 514.405,85 TL ciro yapıldığı, Ocak-Şubat-Mart 2017 aylarında cironun gerilemeye başladığı, Mart 2017 tarihinde sözleşmenin feshi ile birlikte Nisan-Mayıs aylarında ciro olmadığı, doktorun hastaneden ayrılmasından sonra hasta potansiyelinde dramatik düşüşler yaşandığı, Dr. ...ın görev yaptığı dönemde aylık ortalama en az işlem adetinin 3.735 olduğu, en yüksek işlem adetinin ise 5.707 olduğu halde 2017 ve 2018 yıllarında aylık işlem adetinin doktorun görev yaptığı dönemdeki aylık işlemlerin en düşük miktarı olan 3.735 işlem adetine bile ulaşmadığı tespit edilmiş olduğu nazara alındığında, dava konusu sözleşme uyarınca verilecek hizmetin Dr. ... tarafından verilmesinin sözleşmenin esaslı unsuru olduğunun kabulü gerekmektedir.
Buna göre, verilecek hizmetin Dr. Fatih Volkan Tercan tarafından verilmesi sözleşmenin esaslı unsuru olduğu halde doktorun İl Sağlık Müdürlüğüne sunduğu 23/01/2017 tarihli dilekçe ile hastanedeki görevinden 25/01/2017 tarihi itibariyle istifa ettiği, davacı/karşı davalı tarafından keşide edilen Bursa 10.Noterliğinin 25/01/2017 tarihli ihtarname ile ...'ın görevine dönerek çalışmaya devam etmesi, aksi taktirde sözleşmenin haklı nedenlerle fesih edileceğinin ihtar edildiği, 22/03/2017 tarihli ihtarname ile de sözleşmenin haklı nedenlerle fesih edildiğini anlaşılmaktadır.
Davalı/karşı davacı tarafından ödemelerin süresinde yapılmadığı, taraflar arasındaki anlaşmazlığın temel nedeninin hak edişlerin ödenmemesi olduğunu ileri sürülmüş ise de; yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde sözleşmenin 12.maddesinde hak ediş hesaplanması ve ödeme şekli ve zamanı başlıklı maddede \"Her fatura dönemi sonunda hak edişler hesaplanıp sağlık kuruluşu ile hesap mutabakatı sağlanır. Şirket hak edişleri tutarını Kdv ekleyerek sağılık kuruluşuna fatura edecektir. Sağlık kuruluşu faturanın kesildiği gün 3 aylık vadeli çek ile ödeme yapar\" şeklinde ödeme vadesinin belirlendiği, davacı tarafın davalı tarafından kesilen faturaların ödemelerini fatura tarihinden itibaren 3 ay vadeli çekler ile ödeme kuralına uygun hareket edildiği, herhangi bir aksaklık yaşanmadığı tespit edilmiştir. Yine davalı/karşı davacı tarafından Bursa 11.İcra Müdürlüğünün...Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinin dayanağının 27/04/2017 tarihli fatura olduğu anlaşılmakta olup dosya kapsamı uyarınca davalı/karşı davacı tarafından, davacı/karşı davalının sözleşme hükümlerine aykırı hareket ettiği ispat edilmemiştir.
Bu itibarla, somut olayda davacı/karşı davalı, davalı/karşı davacı tarafından sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı hareket edildiği ve sözleşmenin haklı nedenlerle fesih edildiğini ispat etmiştir.
Ancak taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 15.maddesinde \"Sözleşmenin taraflardan herhangi birinin sözleşmenin süresinden önce ve sözleşmede öngörülen fesih sebepleri/veya mücbir sebepler ile haklı nedenler dışında sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetmesi halinde sözleşmeyi fesheden taraf diğer tarafın uğradığı maddi ve manevi zararları dışında yürürlükteki kur üzerinden 150.000 USD cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder.\" hükmü öngörülmüştür. Söz konusu sözleşme hükmü uyarınca cezai şart sözleşmenin süresinden önce karşı tarafın haksız feshi halinde talep edilebilecek olup somut olayda sözleşme davacı tarafından fesih edildiğininden davacı tarafça cezai şart talep edilebilmesi mümkün değildir.
Yine davacı/karşı davalı tarafça haklı nedenlerle sözleşmenin feshi uyarınca uğramış olduğu gelir/kar kaybı talep edilmiş, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporunda bu hususta davacı firmanın 2016 yılı karlılık oranı üzerinden hesaplanan kazanç kaybının 1.491,66 TL olabileceği tespit edilmiş olup mahkemece, raporda tespit edilen miktara itibar edilerek hüküm kurulmuş ise de; yapılan hesaplamanın davacı şirketin kurumlar vergisi beyannamesindeki karlılık oranı üzerinden yapıldığı, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamının denetime elverişli olmadığı gibi usulüne uygun da olmadığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, TBK 126. maddesi göz önüne alınarak mahkemece, sözleşmenin fesih edildiği tarih dikkate alınarak, sözleşmenin ayakta kaldığı süredeki net karın tespit edilerek, kar mahrumiyetine esas dönem yönünden oranlama yapılarak tespit edilecek miktardan yeni bir sözleşme yapılana kadar geçen sürede hastane tarafından yapılmayan giderler ile bu hususta yeni yapılan sözleşmeler uyarınca elde edilen karın çıkarılması suretiyle davacı/karşı davalı tarafından talep edilebilecek kar mahrumiyeti miktarının tespiti hususunda içerisinde hastane yönetiminde uzman bir bilirkişinin de bulunduğu yeni bir heyetten denetime elverişli rapor alınması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, mahkemece, ispatlanamayan karşı davanın reddinin hukuka uygun olduğu, asıl dava davacının haklı nedenlerle sözleşmeyi fesih ettiği ancak sözleşme hükümleri uyarınca cezai şart talep edemeyeceği, talep edilen kar mahrumiyeti yönünden ise hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığı anlaşılmakla, mahkemece bu hususta belirtilen deliller toplanarak yeninden rapor alınması gerektiğinden taraf vekillerinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-) Taraf vekillerinin istinaf isteminin KABULÜNE, ilk derece mahkemesinin yukarıda anılan kararının 6100 sayılı HMK'nın m. 353/1-a-6 hükmü uyarınca KALDIRILMASINA,
2-)\tGerekçede belirtilen eksikliklerin giderilmesi amacıyla davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
3-) 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince peşin alınan istinaf karar ve ilâm harcının istinaf eden tarafa talep halinde ilk derce mahkemesince iadesine,
4-)\tİstinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden yapılacak yargılamada verilecek hükümle birlikte değerlendirimesine,
5-)\t6100 sayılı HMK'nın 7035 sayılı Kanun ile değişik 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz kararının ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a hükmü gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 26/12/2023
Başkan
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Katip
...
¸e-imzalıdır