T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
\t\t\t\t \t \t \t\t\t\t\t\t\t\t\t
ESAS NO\t \t: 2022/1818
KARAR NO\t\t: 2025/842
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ \t: İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO \t\t: 2020/400
KARAR NO\t\t: 2022/539
DAVA TARİHİ\t: 21.08.2020
KARAR TARİHİ\t: 16.06.2022
BİRLEŞEN DAVA : İZMİR 6 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2021/688 ESAS
2022/106 KARAR SAYILI DOSYASI
DAVA\t\t: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan), Tazminat
\t\t (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ\t: 10.06.2025
KARARIN YAZ. TARİH\t: 25.06.2025
İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16.06.2022 tarih ve 2020/400 Esas, 2022/539 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı/birleşen davada davalı vekilinin tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 03.11.2022 tarih ve 2022/2013 Esas, 2022/1808 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı borçlunun ticari iş karşılığı olan cari hesaptan kaynaklanan borcunu ödememesi üzerine borçlu aleyhine İzmir 21. İcra Müdürlüğü 202/272 E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, ancak davalı şirket, başlatılan takip dosyasındaki borca itiraz ederek takibin durdurulmasına sebebiyet verdiğini, davalı borçlunun İzmir 21. İcra Müdürlüğünün takip dosyasına yapmış olduğu itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu, davalı şirket müvekkil şirkete karşı borcunun bulunmadığını, haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiğinden, alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; İzmir 21. İcra Müdürlüğü'nün 2020/272 Esas sayılı dosyası kapsamında ödeme emrine konu edilen fatura müvekkile teslim edilmediği gibi, fatura karşılığı edim davacı tarafından yerine getirilmemiş olup, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun bir şekilde takibe konulduğunu, yine, faturayı düzenleyip gönderen taraf, fatura konusu borcunu ifa ettiği işin yaptığını ispatlayacağını, süresi içinde itiraz edilmeyen faturanın, konusu olan malın teslim edilmiş, iş veya hizmetin yapılmış olduğunun kabulü anlamına gelmeyeceği yönünde olduğunu belirterek davacının haksız ve mesnetsiz davasının reddine, haksız nedenle icra takibi yapılmış olması sebebiyle takip tutarının %20’sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 16.06.2022 tarih ve 2020/400 Esas, 2022/539 Karar sayılı kararı ile özetle; \"...Tüm dosya kapsamından, taraflar arasında davacı tarafça işletilen ve.İzmir ili Buca ilçesinde bulunan .... isimli işletmede cam işleri, tente işleri, alüminyum doğrama işleri hususunda sözleşme yapıldığı, ancak yazılı bir yazılı sözleşmenin bulunmadığı, bu kapsamda dosyamız davacısı ve birleşen dosya davalısı ... . tarafından söz konusu işlerin yapıldığı dosyamız davalısı ve birleşen dosya davacısı şirket tarafından söz konusu işlerde eksiklikler bulunduğunun iddia edildiği. Bu hususun karşı tarafa bildirildiği ancak karşı tarafça bu eksikliklerin giderilmediği anlaşılmaktadır. Bu husus, gerek dosya kapsamından, gerek tespit dosyası ve bu dosyada bulunan rapordan ve gerekse de mahkememizce mahallinde yapılan keşiften sonra dosyaya sunulan bilirkişi raporundan anlaşılmaktadır. Bu eksik ve hatalı imalatların değeri mahkememizce bilirkişi heyetine hesaplattırılmıştır. Bilirkişi heyeti tarafından yapılan tespit mahkememizce somut olaya, dosya kapsamına ve bilimsel verilerek uygun bulunarak hükme esas alınabilir kabul edilmiştir. Bu şekilde dosyamız davacısı tarafından yapılan işlerdeki eksiklik ve hatadan kaynaklı zarar tutarı 43.250 TL olarak tespit edilmiş ve mahkememizce kabul edilmiştir. Diğer yandan söz konusu bu durum eserde ayıp kavramına da girmektedir. Bu kapsamda dosyamız davalısı şirket tarafından ayıplar tespit edilmiş, hatta bu konuda delil tespiti yaptırılmış ve bu hususlar karşı tarafa yasal süresinde bildirilmiştir. Bu hususta taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Eseri meydana getiren dosyamız davacısı ve birleşen dosya davalısı eserde ayıp veya eksik ve hatalı iş bulunmadığını iddia etmektedir ancak bu iddia ve savunmanın yukarıda değinilen raporlar ile sübut bulmadığı yönünde mahkememizde vicdani kanı oluşmuştur. Bu itibarla mahkememiz dosyasında davacı davalı taraftan alacağı olduğunu ispat edememiştir. Birleşen dava da ise davacı yukarıda değinilen nedenlerden dolayı davalı taraftan 43.250 TL tutarında alacaklı olduğunu ispat etmiş bulunmaktadır. Diğer yandan, birleşen davada davacı taraf manevi tazminat talebinde de bulunmuştur. Ancak bu talep mahkememizce yerinde görülmemiştir. Tacir olan tarafların yaptıkları bir sözleşmedeki eksik ve hatalı işler nedeniyle manevi olarak bir zarara uğradıklarını iddia etmeleri hayatın doğal akışı ve manevi tazminat hukukunun temel prensipleri ile bağdaşmamaktadır. Kaldı ki manevi tazminat talep eden birleşen dosya davacısı bu husustaki iddialarını, manevi bir zarara uğradığını dosya kapsamında ispat edememiştir. Yukarıda değinilen somut durumlar, raporlar ve mahkememizce değerlendirilen kabuller kapsamında mahkememiz 2020/400 Esas sayılı davada davacının alacağın varlığını ispat edememesi nedeniyle 2004 Sayılı İcra Ve İflas Kanununun 67. vd. maddeleri gereğince davanın reddine, birleşen İzmir 6. A.T.M'nin 2021/688 Esas 2022/106 Karar sayılı dosyasında ise eksik ve hatalı işler nedeniyle davacının davalıdan 43.250 TL tutarında alacaklı bulunması nedeniyle bu davanın maddi tazminata ilişkin kısmının kabulüne, davacı tarafça ispat edilememesi nedeniyle manevi tazminata ilişkin kısmının ise reddine,\" dair karar verilmiştir.
Davalı/ birleşen davada davacı vekili tarafından verilen tavzih talepli dilekçesi ile verilen ilk derece mahkemesinin 17.08.2022 tarih ve 2020/400 Esas sayılı ek kararı ile özetle; \"...Gerekçeli Kararında vekalet ücreti ve yargılama giderleri konusunda bir kararın verilmediğini, bu nedenle maddi hata giderilerek kararın düzeltilmesini talep etmekle 6100 sayılı yasanın 305/a maddesi gereğince hükmün tamamlanması talebi kabul edilerek 306./3. maddesi gereğince 1-Davalı-Birleşen dosya davacı vekilinin talebinin kabulü ile, hükmün 06/07/2022 tarihli Gerekçeli Kararının 6100 sayılı yasanın 305/A maddesi gereğince tamamlanmasına, 2-Mahkememizin 06/07/2022 tarihli, 2020/400 Esas ve 2022/539 Karar sayılı ilamının eki olmak üzere; Talep eden davalı-birleşen dava davacı ... lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 755,00-TL vekalet ücreti ve (372,40-TL başvurma harcı, 811,90-TL bilirkişi ücreti, 384,90-TL keşif harcı olmak üzere toplam) 1.569,20-TL yargılama gideri takdirine,3-HMK'nun 306 (3) maddesi uyarınca ek kararın, asıl karara eklenmesine, \" dair asıl davanın reddine, birleşen davada maddi tazminata ilişkin talebinin kabulüne, manevi tazminat talebinin ise reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF EDEN: Davacı/birleşen davada davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı/birleşen davada davalı vekili tarafından verilen 07.09.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;
Birleşen davaya dair istinaf sebepleri; Yerel Mahkemece birleşen dava İzmir 6. ATM 2021/688 Esas sayılı dosyasında 2021/688 Esas sayılı dosyasında raporlara işaret edilerek eserdeki ayıp ve eksiklikler nedeniyle \"maddi tazminat\" taleplerinin kabulüne yer verdiğini, manevi zararın oluşmadığını belirtmek suretiyle manevi tazminat talebinin kabulüne karar verildiğini, birleşen davada verilen hüküm yönünden manevi tazminat talebinin reddine dair karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmadıklarını ve kararın bu yönüyle kesinleştirilmesini talep ettiklerini, maddi tazminat talebinin kabulüne dair hüküm kısmının kabulünün mümkün olmadığını, yerel mahkemece birleşen davada usule ilişkin itirazların gerekçeli kararda tetkik edilmemesi hukuka açıkça aykırı olduğunu, bilirkişinin tespitini yaptığı eksiklikler olan ışıklı tentenin eğim hatası, ışıklı tenteden akan yağmur sularının oluğa akması gerekirken oluk dışına akması, ışıklı tentenin kayışlarının sarkık olması, doğramaların etrafındaki bir kısım boşlukların köşebant ve silikonla kapatılmaması, bir kısım otomatik kayar camların ve giyotin camlarının çalışmamasının açık ayıp olduğunu, iş teslimi anında müvekkilden kaynaklanan bir hatanın mevcut olmadığına karine teşkil ettiğini, müvekkili alacak istemli takip başlattığını, müvekkile karşı asılsız ithamlar yöneltildiğini, davacının iddialarında samimi olmadığının da aşikar olduğunu, müvekkilinin kusurundan kaynaklanan bir ayıp olmadığını tekrardan ifade ve kabul anlamına gelmediğine, açık ayıp için kanun kapsamında öngörülen sürelerde müvekkilden başvurmadığını, birleşen dosyada alınmış raporun tetkike elverişli değilken hükme esas alınarak karara dayanak alınmış olmasının kabul edilemediğini, bilirkişi tarafından hazırlanan raporun tetkike elverişli olmadığını, müvekkili tarafından birleşen davacı yana sözleşme kapsamında belirlenen işin 2018 yılı Ağustos ayında eksiksiz ve hatasız şekilde teslim edildiğini, tanık beyanlarında belirtildiği üzere çatının kontrolü sağlanıp problemin davalı yandan kaynaklanmış olduğunun belirlenmesinin ertesinde taraflar arasında yapılan işe ilişkin bir sorun bulunmadığından teslim ertesinin davalı birleşen davacı yanca ödemelerin herhangi bir ihtirazı kayıt sunulmaksızın yapıldığını, haksız birleşen davanın reddi ile hüküm kurulması gerekirken maddi tazminatın kabulü ile kurulan hükmün hatalı olduğunu, iş bu istinaf dilekçelerinde yer verdikleri nedenlerle birleşen davada verilen hükmün kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini, aksi kanaat olur ise yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl davaya dair istinaf sebepleri; Yerel Mahkeme asıl davada \"ispatın sağlanamadığından\" bahisle davanın reddine dair hüküm kurmuşsa da dosyada alınan rapor doğrultusunda müvekkilinin davalıdan alacaklı olduğu yönünde tespitine yer vermiş olması değerlendirilmeksizin davanın reddine dair kurulan kararın hukuka aykırı olduğunu, dosyada alınan raporda müvekkiline ait ticari defterlerin sahibi lehine delil vasfına sahip olduğu ve icra takip tarihi itibariyle davalı şirketin 23.752,80-TL borçlu olduğunun tespitinin yapılmış bulunduğunu, müvekkili şirketin ticari kayıtları ile sabit olduğu üzere müvekkili davalı yandan alacaklı bulunmadığını, bilirkişi raporunda davalının defterlerinde rastladığı bir takım nakit ödemelere değinmişse de müvekkiline nakit ödeme gerçekleştirilmediğini, defterlere nakit ödeme adı altında işlenilen kayıtların herhalde davalının kötü niyetle hareket ettiğini göstermeye yarar olduğuna değinmekte yarar gördüklerini, davalının kasti şekilde mahkemeyi yanıltmak amacıyla nakdi ödeme adı altında 26.753,10-TL ödeme gerçekleştirdiğinin defterlerine kaydedildiği kapsamda müvekkilinin yasal defterlerinde kayıtlı tutardan 3.000,00-TL fazla tutarda bir ödeme gerçekleştirdiği gibi görünen ve ancak bu farklılığın banka kanalıyla yapılan ödemenin işlenmemesi ve göz ardı edilmesi sebebiyle olduğu bu doğrultuda ise \"davalının kötü niyetle ödeme gerçekleştirmediği tutarı ödemiş gibi göstermek amacıyla\" hareket ettiğinin izahtan vareste olduğunu, bilirkişi raporu kapsamında davalının haksız ve kötü niyetle hareket ettiğini, bilirkişinin ayrıca 3.000,00-TL tutarındaki ödemenin gözden kaçırılarak bunun da dahil edildiği şekilde 26.753,10-TL olarak nakdi şekilde ödeme gibi yansıtıldığı da göz önünde bulundurularak kötü niyetle hareket eden davalı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerekir iken hatalı değerlendirmelerle tesis edilen kararın hukuka aykırı olduğunu, adalet ilkesinin müvekkili aleyhine olmak üzere bozulmasına sebebiyet verdiğini, asıl dosyada yerel mahkemenin hatalı değerlendirmesi sonucunda kurduğu kararın kaldırılarak davanın kabulü ile hüküm kurulmasını talep ettiklerini, mahkemenin hatalı değerlendirmesi ile ret kararı verilen asıl dosya yönünden istinaf başvurularının kabulü ile kararın kaldırılarak haklı davanın kabulüne karar verilmesini, aksi kanaat halinde dosyanın incelenmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini, mahkemenin birleşen dosya yönünden manevi taleplerinin kabulüne dair verilen hukuka aykırı ilamın iş bu gerekçeli istinaf başvurusu neticesinde kaldırılmasını ve davanın reddi ile hüküm kurulmasını, aksi kanaat halinde yeniden incelenmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin karşı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ederek istinaf kanun yoluna başvuru yapılmıştır.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:
Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeline ilişkin itirazın iptali davasıdır. Birleşen dava ise maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, karara karşı asıl davanın davacısı- birleşen davanın davalısı tarafından yukarıda belirtilen sebeplerle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen “Eser sözleşmesi” yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olan eser sözleşmesinde “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp zamanında tamamlayarak teslim etmeyi, iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemeyi üstlenmektedir.
Eser sözleşmesi ilişkisinde ayıp, yüklenicinin meydana getirip iş sahibine teslim ettiği eserde bulunan sözleşme ve fenne aykırılıklardır. Başka bir ifadeyle ayıp, sözleşme ve eklerinde kararlaştırılan ve iş sahibinin beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 474- 478 maddeleri ayıplı işler hakkında uygulanır. Bu maddelerde yer alan düzenlemelere göre yüklenicinin ayıp nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için eserin teslim edilmiş olması ve teslim edilen eserin ayıplı olması, ayıbın iş sahibinden kaynaklanmamış olması, iş sahibinin eseri muayene ve ayıbı ihbar yükümlülüğünü yerine getirerek eseri açık ya da zımnen kabul etmemiş olması gerekir.
6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde ayıp halinde iş sahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır.
Ayıplı eser, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (TBK m. 477). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır.
Eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E., 1979/80 K. sayılı ve Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)
Öte yandan, YHGK'nın 13.05.2009 tarih ve 13-160 E., 185 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, ayıp ihbarı kural olarak şekle tabi bulunmayıp içeriği itibariyle ayıptan karşı tarafın haberdar olmasını sağlamaya elverişli her türlü ihbarın, ayıp ihbarı olarak kabulü mümkün olup, tespit dilekçesinin ya da raporunun tebliği işleminin de ayıp ihbarı niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 30.06.2021 gün ve 2020/1263 Esas, 2021/3148 Karar sayılı kararı)
Somut olayda; taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmamakta ise de. İzmir ili, Buca ilçesinde bulunan .... isimli işletmede cam işleri, tente işleri, alüminyum doğrama işleri hususunda bir anlaşma yapıldığı her iki tarafın da kabulündedir. Asıl davanın davacısı- birleşen davanın davalısı yüklenici, asıl davanın davalısı- birleşen davanın davacısı ise iş sahibidir.
Asıl davada davacı yüklenici vekili, iş bedelinin 8.900,00 TL'lik kısmının ödenmediğini, bu nedenle davalı hakkında icra takibi başlatıldığını, takibe haksız olarak itiraz edildiğini belirterek itirazın iptalini istemekte, davalı iş sahibi vekili ise, sözleşmeye konu işin ayıplı yapıldığını, davacıya borçlu olmadığı gibi, davacıdan alacaklı olduğunu belirterek, birleşen davanın reddini savunmaktadır. Birleşen davada davacı iş sahibi vekili, davalı yüklenicinin sözleşmeye konu işi, sözleşmede belirtilen şartlara uygun olarak yapmadığını, bu durumun delil tespiti dosyasında alınan raporla sabit olduğunu, belirterek, ayıplı ve eksik işler nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemekte, davalı vekili ise, davalının sözleşme ile üstlendiği edimleri eksiksiz şekilde yerine getirdiğini ve zamanında davacıya teslim ettiğini, ayıp ihbarı yapılmadığını belirterek davanın reddini savunmaktadır.
Raporda eksik ve ayıplı iş bedeli 43.250,00-TL olarak hesaplanmıştır. Eser sözleşmesine konu işin ayıplı olarak ifa edildiğinin, keşif yapılarak alınan bilirkişi raporu ile sabit olduğu, birleşen dosya davacısı iş sahibi tarafından eldeki dava açılmadan önce delil tespiti talebinde bulunulduğu ve bilirkişi raporu alındığı, delil tespiti sonrasında eldeki davanın açılmış olması nedeniyle ayıp ihbarının yapıldığının kabul edilmesi gerektiği, asıl davanın davacısı olan yüklenicinin, sözleşmeye konu işi eksiksiz, ayıpsız şekilde zamanında teslim ettiğini ispatlayamadığı, bu bağlamda istinaf itirazlarının isabetli olmadığı sonucuna varılmaktadır. Ancak, tarafların ticari defterlerinin incelendiği, bilirkişi raporuunda tarafların kayıtların birbiriyle uyumlu olmadığının tespit edildiği, uyumsuzluğun davalının \"nakdi ödeme\" açıklamalı kayıtlarından kaynaklandığı, bu bedeli ödediğini ispat yükünün davalıya düştüğü anlaşılmaktadır. Davalı defterinde görünen nakdi ödeme davacı defterlerinde bulunmamaktadır. Davalı bu bedeli ödediğini HMK nın 200 vd maddelerince yazılı delil yada yeminle ispatlayabilir. Davalı tarafça yazılı bir delil sunulmadığı gibi yemin deliline de dayanılmamıştır. Bu durumda, birleşen dava yönünden iş bedelinin tamamı ödenmediğinden ayıplı ve eksik iş bedelinden, davacı - birleşen davalının defter ve kayıtlarına göre ödenmeyen iş bedelinin mahsubu ile bakiye 19.497,20-TL üzeriden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın maddi tazminat yönünden tümden kabul edilmesi doğru olmamıştır. Belirtilen nedenlerle birleşen dava bakımından istinaf isteminin kabulüne, asıl dava bakımından verilen karara karşı yapılan istinaf isteminin ise reddine karar verilmiştir.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; yasal düzenlemeler ve yargısal içtihatlar karşısında, davacı/birleşen davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesi gereğince kaldırılarak, Dairemizce yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A)1-Davacı/birleşen davada davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun KABULÜ ile,
2-İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16.06.2022 tarih ve 2020/400 Esas, 2022/539 Karar sayılı kararının, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/(1)-b-2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
B) Esasa ilişkin aşağıdaki şekilde yeni hüküm tesisine:
a)Asıl dava yönünden değerlendirildiğinde;
1-Davanın REDDİNE,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince karar tarihi itibariyle alınması gereken 80,70-TL karar ve ilam harcının, davanın açılışı sırasında yatırılan 103,49-TL peşin harçtan mahsubu ile 22,79 -TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
3-7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 23/14. maddesi gereğince ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00-TL zorunlu arabuluculuk yargılama giderinin, davacı ...'dan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
4-Davalı duruşmada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT hükümlerine göre hesap ve takdir edilen 5.100,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-HMK 333. maddesi gereğince kullanılmayan avansın yatırana iadesine,
b)Birleşen dava yönünden değerlendirildiğinde;
1-Maddi tazminata ilişkin talebinin KISMEN KABULÜ ile; 19.497,20-TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte birleşen dosya davalısından tahsili ile birleşen dosya davacısına ödenmesine, fazlaya ilişkin isteminin reddine,
2-Manevi tazminata yönelik talebin REDDİNE,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 1.329,80-TL harcın, peşin alınan 783,18-TL ve 126,20-TL ıslah harcı toplamından mahsubu ile bakiye 420,42-TL harcın davacıya iadesine, (Mükerrer harç tahsilinin önlenmesi için ilk derece mahkemesi kararından sonra yazılan harç tahsil müzekkeresinin işlemsiz iadesine, infaz olunmuş ise yatırana iadesi için ilk derece mahkemesi tarafından müzekkere yazılmasına),
4-Davacı tarafça peşin olarak yatırılan 783,18-TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
5-Davacı tarafça yapılan 600,00-TL bilirkişi ücreti, 59,30-TL başvurma harcı, 783,18-TL peşin harç, 126,20-TL ıslah harcı, 200,00-TL keşif araç ücreti, 11,00-TL elektronik tebligat gideri, 0,60-TL kep ücreti olmak üzere toplam 1.780,28-TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre hesaplanan (%45,08) 802,55-TL'lik kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Birleşen davada davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT uyarınca davanın kabul ve red oranı üzerinden hesaplanan 19.497,20-TL vekalet ücretinin birleşen dosya davalısından tahsili ile birleşen dosya davacısına ödenmesine,
7-Birleşen davada davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT uyarınca davanın kabul ve red oranı üzerinden hesaplanan 23.752,80-TL vekalet ücretinin birleşen dosya davacısından tahsili ile birleşen dosya davalısına ödenmesine,
8-7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 23/14. maddesi gereğince ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00-TL zorunlu arabuluculuk yargılama giderinin kabul ve ret oranına göre; ilk derece mahkemesince 595,05-TL'lik kısmının davalıdan, 724,95 TL'lik kısmının davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
9-HMK 333. maddesi gereğince kullanılmayan avansın yatırana iadesine,
C-İstinaf Yargılaması Bakımından:
1-Davacı/birleşen davada davalı vekilinin istinaf isteminin kabulüne karar verilmiş olmakla, davacı vekili tarafından asıl ve birleşen dava için ayrı ayrı yatırılan (80,70+738,60) 819,30-TL istinaf karar harcının yatırana iadesine,
2-Davacı/birleşen davada davalı tarafından yatırılan 441,40-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 36,00-TL posta masrafı olmak üzere toplam 477,40-TL harcın davalı şirketten alınarak bu davacıya verilmesine,
3-HMK'nın 333/(1) maddesi uyarınca, davacı tarafından yatırılan artan gider avansının davacıya; artan delil-gider avansının davalılara geri verilmesine,
4-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 10.06.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.