T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
\t\t\t\t \t \t \t\t\t\t\t\t\t\t\t
ESAS NO\t \t: 2022/1453
KARAR NO\t\t: 2025/726
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO\t\t: 2018/24
KARAR NO\t\t: 2020/542
DAVA TARİHİ\t: 05/01/2018
KARAR TARİHİ\t: 23/10/2020
DAVA\t\t: Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ\t: 15.05.2025
KARARIN YAZ. TARİH\t: 15.05.2025
İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23.10.2020 tarih ve 2018/24 Esas, 2020/542 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı vekili ve davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle; Müvekkili ile davalı arasında 06/06/2016 tarihli 115.000,00 TL bedelli, 06/09/2016 tarihli 66.469,00 TL bedelli ve 21/12/2016 tarihli 65.000,00 TL bedelli 3 adet sözleşme ile bunlara ek olarak 20/01/2017 tarihli 74.070,00 TL bedelli bir zeyilnamenin imzalandığını, zeyilnamede işin teslim tarihinin 01/03/2017 olarak belirlendiğini, davalının “işin zeyilnamede belirtilen sürede teslim edilmediği” gerekçesiyle müvekkiline İzmir 20. Noterliği’nden 18/04/2017 tarihli 05831 yevmiye numaralı ihtarnameyi gönderdiğini, davalının ayrıca Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/87 D.İş sayılı dosyasında delil tespiti yaptırdığını ve 14/09/2017 tarihinde müvekkili hakkında İzmir 27. İcra Müdürlüğü’nün 2017/14285 sayılı dosyasında toplam 361.373,94 TL’nin tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlattığını, tebligatın usulüne uygun yapılmaması nedeniyle takibe süresinde itiraz edilmediğini ve takibin kesinleştiğini, davalının müvekkilinden herhangi bir alacağının bulunmadığını, işin belirlenen sürede teslim edilememesinin yüklenici müvekkili şirketten değil, yapılacak işlerin metrajlarının sözleşmeler ve zeyilnamede belirlenenden fazla olmasından kaynaklandığını, zeyilnamede cezai şart maddesinin şekil şartına bağlandığını, gecikme cezasını düzenleyen 6. madde gereğince cezai şart istenebilmesi için gecikmenin kayıt altına alınmış olması gerektiğini, bu koşulun yerine getirilmediğini, kabul anlamına gelmemek üzere işin yükleniciden kaynaklanmayan sebeplerle bitirilemediğini, gecikme cezası hesaplanarak son ödeme tarihinden düşülmesi gerekirken davalının ödemeleri tam yaptığını ve mahsup hakkını kullanmadığını, takipte kesintisiz 171 gün için cezai şart istendiğini, resmi tatil ve çalışılmayan günlerin süreden çıkartılmadığını, eksik işlerin tutarının toplam sözleşme tutarlarının % 5’i kadar küçük bir oranda olduğunu, taşınmazların kullanımına ve teslim alınmasına engel olmadığı gibi davalının zararının da oluşmadığını, tespit dosyasında belirlenen eksikliklerin bedelinin 18.000,00 TL tutarında olduğunu, sözleşme bedeli düşünüldüğünde bu tutarın çok düşük kaldığını, eksik işler tamamlanmış olmasına karşın davalının işi teslim almaktan kötü niyetli olarak kaçındığını, istenen cezai şart tutarının yüksek olduğunu ve müvekkilinin mahvına sebep olacağını, takibe dayanak olarak tutulan evrakın davalının çalışanı tarafından tek taraflı olarak düzenlendiğini ve müvekkili yönünden bağlayıcılığının ve delil niteliğinin bulunmadığını, davalının söz konusu takibi haksız kazanç sağlamak amacıyla başlatması nedeniyle kötü niyetli olduğunu belirterek, müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine, müvekkili yararına % 20’den az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
CEVAP:
Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesi ile özetle; Taraflar arasında 3 adet sipariş sözleşmesinin ve son olarak 20/01/2017 tarihli “cephe ve alüminyum-pvc işleri sözleşme zeyilname” başlıklı zeyilnamenin imzalandığını, bu sözleşmeler ve zeyilnameye göre müvekkiline ait olan “.....” adresindeki “....” isimli konut projesinde özellikleri sözleşme ve zeyilname ile belirlenmiş olan işlerin yapımı, alüminyum güneş kırıcı, apartman giriş kapısı yapılması, malzeme alımı, işlenmesi, ebatlanması ve montajlanıp kapsam dahilinde anahtar teslimi olarak işin tesliminin davacı tarafından yüklenildiğini, davacının sözleşmelerde kararlaştırılan süre içerisinde işleri tamamlamaması üzerine müvekkili ile davacı arasında 20/01/2017 tarihli zeyilnamenin imzalandığını ve bu zeyilnameye göre de belirtilen işlerin nihai teslim tarihinin taraflarca 01/03/2017 olarak kararlaştırıldığını, müvekkilinin 3 adet sözleşme nedeniyle davacıya toplam 181.469,00 TL’yi nakden ve defaten ödediğini, daha sonra 21/12/2016 tarihli sözleşme gereğince 14/02/2017 tarihinde 22.500,00 TL, 14/03/2017 tarihinde 22.500,00 TL ve 14/04/2017 tarihinde 20.000,00 TL olmak üzere toplam 65.000,00 TL daha ödeme yaptığını, son olarak 20/01/2017 tarihli zeyilname ile ise müvekkili tarafından davacıya diğer ödemelere ek olarak 74.070,00 TL daha ödeme yapıldığını, böylece müvekkilinin yaptığı ödemeler toplamının 320.539,00 TL’ye ulaştığını, müvekkilinin sözleşmeler gereği üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmiş olmasına ve davalının işi 01/03/2017 tarihinde teslim edecek olmasına rağmen işi zamanında teslim etmediğini, bunun üzerine davacıya İzmir 20. Noterliği’nden 18/04/2017 tarihli 05831 yevmiye numaralı ihtarnameyi gönderdiklerini ve 10 gün içerisinde işin tamamlanarak müvekkiline teslim edilmesini istediklerini, ihtarnamenin davacıya 20/04/2017 tarihinde tebliğ edildiğini, ancak verilen sürede işin bitirilemediğini, müvekkilinin başvurusu üzerine Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/87 D.İş sayılı dosyasında delil tespiti yapıldığını, bu dosyada düzenlenen 03/07/2017 tarihli bilirkişi raporunda eksik işlerin belirlendiğini, işin bu haliyle kullanılamaz olduğu sonucuna varıldığını, tespit raporunun davacıya 18/07/2017 tarihinde tebliğ edildiğini, davacının rapora itiraz etmediğini, işin davacı tarafça ancak 19/08/2017 tarihinde tamamlanarak teslim tutanağı ile birlikte müvekkiline teslim edildiğini, 6 aya yakın bir gecikme yaşandığını, taraflar arasında imzalanan 20/01/2017 tarihli zeyilnamenin 6. maddesinde işin süresinde bitirilmemesi halinde gecikilen her gün için 2.000,00 TL gecikme cezası ödeneceğinin davacı tarafça taahhüt edildiğini, müvekkili tarafından davacı hakkında İzmir 27. İcra Müdürlüğü’nün 2017/14285 sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, davacı tarafından yapılan işlerin metrajlarının sözleşme ve zeyilnamede belirlenenden fazla olmadığını, tacir olan davacının basiretli davranması gerektiğini, işin yüklenici olan davacıdan kaynaklanan sebeplerle bitirilemediği hususunun tespit raporu ile sabit olduğunu, kabul anlamına gelmemek üzere davacının gecikmesinin resmi tatil ve benzeri çalışılmayan hallerden değil, bizzat kendi kusurundan kaynaklandığını, cezai şarta hak kazanılması için somut bir zararın doğmasının şart olmadığını, nitekim TBK’nın 180. maddesinde “alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile kararlaştırılan cezanın ifası gerekir” denmek suretiyle cezai şartın istenebilmesi için zararın oluşmasının gerekmediğinin açıkça ortaya konduğunu belirterek, davanın reddine, müvekkili yararına alacağın % 20’sinden az olmamak üzere tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 23.10.2020 tarih ve 2018/24 Esas, 2020/542 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...Taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler ve zeyilname ile, davacı yüklenicinin, davalı işverene ait sözleşmede belirtilen taşınmazda alüminyum ve cam cephe sistemi, alüminyum kompozit cephe kaplaması, alüminyum balkon korkuluğu, alüminyum güneş kırıcı, iç merdiven korkuluğu, apartman giriş kapısı yapılması işi için malzemelerin alımı, işlenmesi, ebatlanması ve montajlanıp kapsam dahilinde anahtar teslim olarak işin teslimini yüklendiği, işin bedelinin davalı tarafından ödendiği, sözleşmede teslim tarihinin 01/03/2017 olarak kararlaştırıldığı, sözleşmenin 6. maddesinde işin sözleşmede belirtilen süre içerisinde yükleniciden kaynaklanan sebeplerden ötürü bitirilememesi durumunda gecikmenin kayıt altına alınarak her gecikilen gün için 2.000,00 TL gecikme cezası ödeneceği düzenlenmesine rağmen, davacının işi kendi kusuru ile ve sözleşmede belirtilen sürede teslim etmediği, davalı tarafın gecikme cezasına hak kazandığı anlaşılmıştır. Teslim tarihi konusunda davalı tarafın delil olarak dayandığı 19/08/2017 tarihli tutanağın aksine teslimin 19/08/2017 tarihinden önceki bir tarihte ya da başka bir tarihte gerçekleştirildiği hususunda ispat yükü davacı tarafta olup, davacı tarafça bu konuda herhangi bir beyan ileri sürülmemiş ve ispat yükü yerine getirilememiştir. Sözleşmenin 6. maddesinde işverenden kaynaklanacak sebeplerden veya doğal afet, kötü hava şartları vb. gibi istem ve kontrol dışı sebeplerden dolayı yüklenicinin çalışmadığı zamanların kayıt altına alınacağı ve süreye dahil edileceği düzenlenmesine rağmen, davacı tarafça buna ilişkin herhangi bir kayıt tutulmamıştır. Gecikmeyi kayıt altına alması gereken davalı taraf ise tek taraflı olarak da olsa çalışanı tarafından düzenlenen bu belge ile gecikmeyi kayıt altına almıştır. Bilirkişi raporunda gecikilen süre 01/03/2017-03/07/2017 tarihleri arasında 123 gün olarak belirlenmiş ise de; rapordaki bu görüşün aksine mahkememizce davalı vekilinin teslim tarihi konusundaki beyanı ve 19/08/2017 tarihli teslim belgesi çerçevesinde teslimin 19/08/2017 tarihinde yapıldığı kabul edilmiş ve davalı tarafın 01/03/2017 ile 19/08/2017 tarihleri arası gecikmeye hak kazandığı sonuç ve kanaatine varılarak bu tarihler arasına isabet eden 171 gün üzerinden hesaplama yapılmıştır. Bu hesaplama yapılırken de söz konusu tarihleri kapsayan 171 günden 7,5 gün tatil süresi düşüldükten sonra kalan 163,5 gün üzerinden günlüğü 2.000,00 TL'den davalı tarafça hak edilen gecikme cezası miktarı 327.000,00 TL olarak hesaplanmıştır. İcra takibinde istenen 342.000,00 TL’den düşüldüğünde gecikme cezası yönünden davacı tarafın 15.000,00 TL'ye yönelik isteği haklı bulunmuştur. Yine icra takibinde istenen 18.028,72 TL tutarındaki işlemiş faiz yönünden; 6098 sayılı TBK'nın 117. maddesi gereğince muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle temerrüt oluşur. İhtarda alacak miktarının açıkça gösterilmesi ve borcun ödenmesi istenmelidir. Somut olayda; davalı tarafça davacıya gönderilen ihtarnamede alacak miktarının gösterilmemiş olması nedeniyle davalının, davacıyı usulüne uygun olarak temerrüte düşürmediği anlaşıldığından, davalının işlemiş faiz isteğinde bulunamayacağı kabul edilmiş, davacı tarafın 18.028,72 TL işlemiş faiz miktarına yönelik isteği haklı bulunmuştur. Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/87 D.İş sayılı dosyasında yaptırılan tespit giderlerine gelince; davalı tarafın tespit giderlerini isteyebileceği kabul edilmekle birlikte tespit giderleri, niteliği gereği yargılama giderlerinden sayıldığından, bu kapsamda değerlendirilmiştir. Davalının yapmak durumunda kaldığı 185,72 TL ihtar giderinden ise davacının sorumlu olduğu kabul edilmiştir.
Bilirkişi raporunda davacı şirketin 3.477.902,00 TL tutarındaki yükümlülüğünün 2.374.582,12 TL'sinin ortaklara borçlar hesabında olduğu, ortaklara alacaklarının ödenmemesi durumunda banka kredileri ve tedarikçilere olan borçlar ödenmesine rağmen işletmenin 233.000,00 TL cezai şartı yerine getirebilecek finansal gücünün bulunduğu bildirilmiştir. Bu tespitten yola çıkıldığında; davacı şirketin borçlarının büyük bölümünü ortaklarına olan borçlarının oluşturduğu dikkate alındığında bu durumun davacı şirketin ekonomik yönden mahvı sonucunu doğurmayacağı, zira; şirket menfaati gözetilerek şirket ortaklarının alacaklarının ertelenmesinin mümkün olduğu, şirket ortaklarından el birliği ile böyle bir külfete katlanmalarının beklenmesinin olağan olduğu kanaatine varıldığından, cezai şart miktarından tenkis yapılması koşullarının bulunmadığı anlaşılmış ve tenkis yoluna gidilmemiş, tüm dava hakkında aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.'' denilmek suretiyle; ''...1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; İzmir 27. İcra Müdürlüğü’nün 2017/14285 sayılı dosyasından dolayı 15.000,00 TL’si asıl alacak (gecikme cezası) ve 18.028,72 TL’si işlemiş faiz olmak üzere toplam 33.028,72 TL için davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine,2-Davacı vekilinin tespit gideri dışındaki fazlaya ilişkin isteğinin reddine,3-Takip talebinde istenen tespit giderinin yargılama giderleri içerisinde değerlendirilmesine,4-Taraf vekillerinin tazminat isteklerinin reddine'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
1-Davacı vekili tarafından verilen 01.08.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;
-İlk derece mahkemesince tanzim ettirilen bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda iddia ve delillerinin yeterli şekilde değerlendirilmediğini, yasa ve usule uygun olmayan değerlendirmelerle görüş bildirildiğini, işbu rapora taraflarınca süresi içerisinde itiraz edilmişse de mahkemece itirazlarına itibar edilmeyerek ve neden itibar edilmediği de açıklanmayarak itirazlarının hiç bir şekilde dikkate alınmayarak dosyada doğrudan karar verildiğini, oysaki işbu raporun kabulü ve karara esas alınmasının mümkün olmadığını, nitekim; bilirkişi raporunda dava konusu işte ne kadar süre ile gecikme olduğunun tespitinin hatalı yapıldığını, eksik işlerin tutarının toplam işin %5i kadar küçük bir oranda olduğunu, taşınmazların kullanımına ve teslim alınmasına engel olmadığın halde sanki iş hiç yapılmamış gibi hesaplama yapıldığını, bilirkişi raporunun 10. ve 11. sayfasında dava konusu işte ne kadar gecikme olduğunun incelendiğini, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/87 D.İş sayılı dosyasından yaptırılan bilirkişi incelemesinde eksik işlerin tespit edildiği tespit tarihi olan 22.06.2017 tarihine anılı bilirkişi raporunda eksik işlerin tamamlanma süresi olarak belirlenen 10 günlük süre eklenmek suretiyle işin gecikme süresinin hesaplandığını, ancak işbu hesaplamanın kabulünün mümkün olmadığını, nitekim 22.06.2017 tarihinde tespit edilen 18.900 TL tutarındaki eksik işler toplam yapılan işin ve sözleşme tutarının %5’i kadar küçük bir oranda olduğunu, işin %95’i süresinde teslim edildiğini, %5lik orandaki eksikliklerin ise taşınmazların kullanımına ve davalı yanca teslim alınmasına engel olmadığını, ancak raporda sanki iş hiç yapılmamış gibi değerlendirildiğini ve işin 116,5 gün geciktiğinin belirtildiğini, kaldı ki işbu eksik iş tespitine de itiraz edildiğini, nitekim %5lik kısmı oluşturan eksik işlerin yapılamamasının sebebinin de davalı taraf olduğu, davalı taraftan kaynaklandığı tanık beyanları ile de açıkça ispat edildiğini, ancak bu hususun bilirkişi raporunda dikkate alınmadığını,
-İşin gecikmesinin davalı yandan kaynaklandığına ilişkin iddialarının yalnızca metrajlar yönünden değerlendirildiğini, tanık beyanlarının bilirkişi raporunda dikkate ve değerlendirmeye alınmadığını, bilirkişi raporunun 11. sayfasında “İşin gecikmesinin davacı yükleniciden kaynaklanan sebeplerle mi yoksa davalı kusurundan mı kaynaklandığı” başlıklı bölümünde yapılan tespit ve değerlendirmelerin kabulünün mümkün olmadığını, nitekim bu bölümde yapılan değerlendirmede yalnızca metrajlara ilişkin değerlendirme olup, işbu değerlendirme de zaten hatalı yapıldığını, tanık beyanları ile de açıkça ispat edilmiş olan diğer sebeplerin dikkate alınmadığını, zeyilnamenin gecikme cezasını düzenleyen 6 no.lu maddesinde cezai şart istenebilmesinin “İşin yukarıda belirtilen süre içerisinde yükleniciden kaynaklanan sebeplerden ötürü bitirilememesi” koşuluna bağlı olduğunu, işin gecikmesinin ise yüklenici müvekkili şirketten değil davalı yandan kaynaklandığını,
-Yapılacak işlerin gerçek metrajları sözleşmeler ve zeyilnamede belirlenenden fazla olduğunu, ancak raporda google earth fotoğrafı üzerinden yüzeysel ölçüm ve hesaplama yapılarak hatalı değerlendirme yapıldığını, bilirkişi raporunun 12. sayfasında Ağustos 2018 tarihli Google Earth sokak görüntüsüne bakılarak bina ön ve arka yüzey alanının yaklaşık ... m2 olduğu, sözleşmeler kapsamına... m2 silikon cephe giydirme ve ...m2 kompozit cephe kaplaması işi öngörüldüğü ve kalan yaklaşık 120 m2 alanın ise pencere doğramaları olduğu, sözleşmede öngörülenin çok üzerinde bir imalat yapıldığı iddiasının somut durumla örtüşmediğinin belirtildiğini, ancak bilirkişi raporunda Google Earth Sokak görüntüne göre hesaplama yapıldığını ve kompozit kaplama işi yüzeysel ölçümlerle belirlenemeyeceğini, nitekim derzler, kıvrımlar vb. unsurların da hesaba dahil edileceğini ve 1 plaka kompozit 4m2 olarak hesaplanacağını, artan metraj kullanılacak olan kompozit miktarını etkileyeceğini, dolayısıyla yapılan değerlendirmenin eksik ve hatalı olduğunu,
-Gecikmenin ve eksik işlerin de yüklenici müvekkili şirketten değil davalı yandan kaynaklandığının tanık beyanları ile ispatlandığını, bu hususun raporda hiç dikkate alınmadığını, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/87 D.İş. sayılı dosyasından yaptırılan bilirkişi incelemesinde bir kısım eksik işlerin tespit edildiğini, ancak bu eksik işler dahi müvekkili yüklenici şirketten kaynaklanmadığını, tanık beyanlarında yer alan ve gecikmenin davalı yandan kaynaklandığını açıkça gösteren ifadelere dilekçelerinde yer verildiğini,
-Davalı yanın 28.06.2019 tarihli dilekçe ekinde bir kısım sevk irsaliyeleri ve personeller tarafından düzenlenmiş bir takım adi yazılı belgeler sunduğunu, ancak öncelikle işbu belgelerin süresinde sunulmamış olması sebebiyle delil olarak kabul edilmesine ve karara esas alınmasına muvafakatlerinin olmadığını, ayrıca davalı yanca sunulan malzeme alımına ilişkin sevk irsaliyeleri davalının yapması gereken işleri zamanında yaptığını ya da çalışma alanını hazır ettiğini göstermediğini, nitekim malzemenin alınması o malzemenin alındığı tarihte kullanıldığı anlamına gelmeyeceğini, yine dilekçe ekinde sunulu davalı yanın çalışanları tarafından düzenlenen adi yazılı belgeler her zaman düzenlenecek nitelikte olup, müvekkili şirket açısından delil niteliği ve bağlayıcılığının olmadığını,
-Müvekkili şirketten kaynaklı bir gecikme olduğu da kayıt altına alınmamış olmasına, zeyilnamedeki şekil şartı yerine getirilmemiş olmasına rağmen bilirkişi raporunda cezai şart hesaplanmasının kabul edilemeyeceğini, bilirkişi raporunun 13.sayfasında “İstenebilecek cezai şart miktarının ne olduğu” başlıklı kısmında “Davacı tanıkları her ne kadar gecikmenin davalıya bağlanabilecek sebeplerden kaynaklandığını iddia etmekte ise de, gerek bu gecikmenin ne kadar süreyle olduğu belirli olmadığından, gerekse zeyilnamenin 6. maddesine göre işverenden kaynaklanan veya doğal afet, kötü hava şartları vb. gibi istem ve kontrol dışı sebeplerden ötürü yüklenicinin çalışamadığı zamanın kayıt altına alınması gerekli olup dosyada bu yönde bir kayda rastlanmadığından bu husus incelenememiştir.” denildiğini, tanıklar beyanlarında gecikmenin aşağı yukarı 1-1,5 ay olduğunu beyan ettiklerini, dolayısıyla gecikmenin ne kadar olduğunun belirlenebilir nitelikte olduğunu, davalıdan kaynaklandığının kayıt altına alınmadığının beyan edildiğini, ancak tanıkların gecikmenin davalıdan kaynaklandığını beyan ettiklerini,
-Gecikmenin müvekkili yönünden de kayıt altına alınmış olmasının gerektiğini, bu koşulun yerine getirilmediğini, davalı yanca 18.04.2017 tarihinde gönderilen ihtarname bilirkişi raporunda gecikmenin kaydı olarak kabul edildiğini, ancak işbu ihtarnamenin davalı yanca tek taraflı düzenlenmiş olup müvekkili tarafından herhangi bir kabul beyanı olmadığından kayıt olarak kabul edilemeyeceğini,
-Gecikme cezasının hesaplanarak son ödeme tarihinden düşülmesi gerekirken davalı yanın ödemeleri tam yaptığını, mahsup hakkını kullanmadığını, zeyilnamede her geciken gün için 2.000,00 TL gecikme cezası hesaplanarak son ödeme tarihinden düşüleceğinin yazıldığını, bu doğrultuda davalı yanın eğer bir cezai şart alacağı oluştuğu iddiasında ise gecikme cezasını hesaplayarak müvekkili şirkete yapması gereken ödemelerden düşmesi gerekirken hiçbir kesinti yapmadığını, ödemeleri eksiksiz yaptığını ve mahsup hakkını kullanmadığını, davalı yanca zeyilnamede yazılı koşulun yerine getirilmediğini, davalı yanın mahsup hakkı kullanmamış olmasının aynı zamanda mevcut durumu zımnen kabul ettiği sonucunu da doğurduğundan gelinen aşamada cezai şart talep etme hakkının da olmadığını,
-Bilirkişi raporunda işin teslim tarihinin belirlenmesinde Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/87 D.İş. sayılı dosyasından yaptırılan bilirkişi raporu tespit tarihi olan 22.06.2017 tarihi dikkate alındığını, 22.06.2017 tarihinde tespit edilen 18.900-TL tutarındaki eksik işler toplam yapılan işin ve sözleşme tutarının %5’i kadar küçük bir oranda olduğunu, işin %95’inin süresinde teslim edildiğini, %5lik kısmı oluşturan eksik işlerin yapılamamasının sebebinin de davalı taraf olduğunu, davalı taraftan kaynaklandığı tanık beyanları ile de açıkça ispat edildiğini, nitekim %5 lik orandaki eksikliklerin ise taşınmazların kullanımına ve davalı yanca teslim alınmasına engel olmadığını, ancak raporda sanki iş hiç yapılmamış gibi değerlendirilmiş ve işin 116,5 gün geciktiğinin belirtildiğini, kabulünün mümkün olmadığını,
-Müvekkili şirketin davalı yana raporda tespit edilen 22.775,14-TL tutarda bir borcunun olmadığını, bu tutarın sözleşmelerde de yazıldığı üzere artan metrajlara istinaden davalı yandan talep edildiğini, işbu tutarın davalı yanca kabul edildiğini ve ödenmişse de işbu ödemeye ilişkin kesilen faturanın daha sonrasında davalı yanca taraflar arasındaki uyuşmazlık ve husumet nedeniyle kasti olarak kabul edilmediğini, faturanın davalı yana gönderilmesine rağmen iade edildiğini, muhasebe kayıtlarının faturanın iade edilmesinden kaynaklandığını, borcun tespitini kabulün mümkün olmadığını,
-Davacı müvekkili şirketin finansal incelemesi neticesinde davalı yanca talep edilen cezai şartı ödeyemeyecek durumda olduğu, bu cezai şartın ödenmesine hükmedilmesi halinde mahvına sebep olacağını, kaldı ki bir kısım hesaplamalar ve değerlendirmeler yönünden bilirkişi raporu hatalı iken bu itirazlarının dikkate alınmadığını, mahkemece itirazları dikkate alınmayarak kanuna uygun olmayan şekilde ortaklara yükümlülük getirildiğini ve açık hak kaybı yaratıldığını,
-İlk derece Mahkemesi kararında şirket ortaklarının külfete katlanmasının olağan olduğu değerlendirildiğini, ancak kanunen ortaklara mal edilmiş böyle bir yükümlülük olmadığını, işbu hatalı ve kanuni dayanağı olmayan değerlendirme neticesinde verilen kararın kabulünün mümkün olmadığını, bilirkişi raporunda müvekkili şirketin tüm varlığını satsa dahi borçların ödenmesi sonucu elinde 133.408,22-TL kalacağının tespit edildiğini, tespitin bu haliyle dahi davalı yanın talebini ödemeye yetmeyeceğinin ortada olduğunu, kaldı ki bilirkişi raporunda değerlendirilen “varlıklar” değerinin ve ederinin çok üzerinde belirlendiğini,
-İşbu tespitin şirketin defterlerinde görünen kayıtlara ve ürün stoklarına göre yapıldığını, oysaki şirket kayıtlarında görünen malzemelerin yıllardır işlem görmediğini, defterlerde görünen değerini taşımayan, güncel ve yeni tip yapılanmalara uyum sağlamayacak tabiri caizse modası geçmiş malzemeler olduğunu, bu itibarla şirket kayıtlarında görünen varlıkların defter değeri değil piyasa değeri ve satılıp satılamayacağı, satılması halinde ne kadar elde edileceği dikkate alınması gerektiğini, şirket varlığında görünen iki adet aracın zaten davalı yanın takip dosyasından değerinin çok altında bedellerle satıldığını,
-Ayrıca yine şirket varlıkları içerisinde kabul edilen alacaklardan yaklaşık 1.400.000-TL'sinin karşılıksız çekler olduğunu, şüpheli ticari alacaklar olduğunu ve tahsil edilemediğini, bu tutarın varlıklardan düşülmesinin gerektiğini,
-Davalı yanca yapılan takipte müvekkili şirketin tüm malvarlığına haciz işlemi uygulandığını, banka hesaplarına blokeler konduğunu, ticari faaliyetlerinde kullandığı araçlar üzerine yakalama şerhleri işlendiğini, yargılama sürecinde iki araç satılarak paraya çevrildiğini, müvekkili şirketin ticari faaliyetlerini sürdüremez duruma geldiğini, nitekim bilirkişi raporunda da müvekkili şirketin faaliyetlerine devam edemediği, gayri faal olduğunun tespit edildiğini, yani müvekkili şirketin faaliyetine devam edip borçlarını da ödemesinin mümkün olmadığını,
-İşbu dava ikame edilirken taraflarınca takibin durdurulmasının talep edildiğini, ancak müvekkili şirketin tedbir için gerekli teminatı dahi yatıramadığını,
-Şirketin varlığının borçları karşılayamaması sebebiyle müvekkili şirket ortağı ...'nın bir kısım karşılıksız çekleri, kredileri ve diğer ticari ve mali borçları şahsi malvarlığını şirkete finanse ederek ödenmesini sağladığını, ortaklara ödenecek borçların kapsamının ...’nın şahsi malvarlığından yaptığı ödemelerdir. İşbu durum şirket ortağını da zor durumda bıraktığını, ortağa alacağının ödenmemesi halinin kabul edilemeyeceğini,
-Sözleşmeler ve zeyilnamenin toplam tutarının 320.539,00 TL olduğunu, tespit edilen eksiklikler bedelinin ise 18.000,00-TL tutarında olduğunu, buna karşılık olarak icra takibinde 342.000,00 TL cezai şart talep edildiğini, talep edilen cezai şart fahiş miktarda olup, davalı yanın haksız kazanç elde etmesine ve müvekkili şirketin mahvına sebep olduğunu, nitekim yerleşmiş Yargıtay içtihatlarının da bu yönde olduğunu, buna ilişkin olarak dilekçelerinde Yargıtay 13. HD. 2003/587 E. 2003/1034 K. 03.02.2003 tarihli kararına ve Yargıtay 15. HD. 2009/1814 E. 2010/1643 K. 23.03.2010 tarihli kararına değinildiğini,
Belirterek istinaf başvurularının kabulüne, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/24 Esas 2020/542 Karar sayılı dosyasından verilen kararın kaldırılmasına, davanın kabulüne, müvekkili şirketin davalı yana borçlu olmadığının tespitine ve takibin iptaline, davalı yan takibinde haksız kazanç sağlamak amacında ve kötüniyetli olduğundan aleyhine %20’den aşağı olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
2-Davalı vekili tarafından verilen 07.09.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ve davacı vekilinin istinaf başvuru dilekçesine cevap dilekçesi ile özetle;
-İlk derece mahkemesi'nin, dava konusu işin gecikmesinin davacıdan kaynaklı olduğu ve davalı müvekkilinin taraflar arasındaki sözleşme hükümleri gereği cezai şart alacağına hak kazandığı yönündeki gerekçesi isabetli olmakla birlikte; davalı müvekkili tarafından davacıya gönderilen ihtarnamede alacak miktarının gösterilmemiş olması nedeniyle davacının usulüne uygun olarak temerrüde düşürülmediği gerekçesinin hatalı olduğunu,
-İzmir 20. Noterliği'nin 18.04.2017 tarih ve 5831 yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edildiği tarihte davacı / borçlu tarafından henüz eksiklikler tamamlanmadığından; işin fiilen teslim tarihi olarak kararlaştırılan 01.03.2017 tarihinden işin fiilen tamamlanarak teslim edileceği tarihe kadar her bir gün için 2.000,00 TL'nin davacıdan açıkça talep edildiğini, sözleşmede işin fiilen teslim edilecek tarih ve gecikilen her gün için ödenecek cezai şart miktarı açıkça belirli olduğunu, işin tamamlanacağı güne göre cezai şart miktarı davacı tarafından belirlenebilir durumda olduğunu, bu nedenle alacak miktarının belirtilememiş olması nedeniyle 18.028,72 TL faiz yönünden davacının borçlu olmadığı yönündeki tespitin hatalı olup, ilk derece mahkemesi kararının bu yönüyle davalı müvekkili lehine bozulmasına / kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiklerini,
-İlk derece mahkemesi'nce toplam gecikme süresi olarak belirlenen 171 günden, 7,5 gün tatil süresinin düşülmesinin hatalı olduğunu, nitekim zaten işi son derece geciktirerek müvekkilini zarara uğratmış olan davacının, gerekirse personelinin UBGT ya da hafta tatili için zamlı ücretlerini de ödeyerek tatil günlerinde çalışmasına bir engel bulunmadığını, bu nedenle de ilk derece mahkemesi kararının bu yönüyle de bozularak/kaldırılarak davacının davasının tümden reddine karar verilmesini talep ettiklerini,
-İlk derece mahkemesi'nce yapılan yargılamada, dava konusu iş ile ilgili gecikmenin davacıdan kaynaklı olduğu ve işin ne kadar süre ile geç bitirildiği tespit edilmiş ve davacının haksızlığının da ortaya çıktığını, hal böyle iken, 2004 sayılı İİK md. 72/4 uyarınca en az %20 oranında tazminata hükmedilmemesinin hatalı olup, ilk derece mahkemesi kararının bu yönü ile de bozulmasına / kaldırılmasına ve davalı müvekkile lehine dava konusunun en az %20'si oranında tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ettiklerini,
Belirterek İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23.10.2020 tarih ve 2018/24 E. 2020/342 K. sayılı ilamının istinafen tetkiki ile davalı müvekkili lehine kısmen bozulması/kaldırılmasına ve neticeten davacının davasının tümden reddine, İİK md. 72/4 uyarınca müvekkil lehine en az %20 tazminata hükmolunmasına, davacı istinaf başvuru taleplerinin esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart alacağının tahsili amacıyla başlatılan takipten dolayı borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verildiği, verilen kararın davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.
Davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında 06/06/2016 tarihli 115.000,00 TL bedelli, 06/09/2016 tarihli 66.469,00 TL bedelli ve 21/12/2016 tarihli 65.000,00 TL bedelli eser sözleşmeleri ile bunlara ek olarak 20/01/2017 tarihli “cephe ve alüminyum-pvc işleri sözleşme, zeyilname başlıklı” 74.070,00 TL bedelli zeyilnamenin düzenlendiği; sözkonusu zeyilnamenin 6. maddesinde işin teslim tarihinin 01/03/2017 olarak belirlendiği, aynı maddede resmi tatil ve benzeri hallerde çalışılamayan günlerin süreye dahil olmadığı, işverenden kaynaklanacak sebeplerden veya doğal afet, kötü hava şartları vb. gibi istem ve kontrol dışı sebeplerden dolayı yüklenicinin çalışmadığı zamanların kayıt altına alınarak toplam süreye ekleneceği, işin sözleşmede belirtilen süre içerisinde yükleniciden kaynaklanan sebeplerden ötürü bitirilememesi durumunda gecikmenin kayıt altına alınarak her gecikilen gün için 2.000,00 TL gecikme cezası hesaplanarak son ödeme tarihinden düşüleceğinin düzenlendiği; davalı iş sahibinin sözleşmeler ve zeyilnamede belirtilen iş bedelini davacı yükleniciye ödediği; davalı iş sahibi tarafından İzmir 20. Noterliği’nin 18/04/2017 tarihli 05831 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı yükleniciye sözleşmeler ve zeyilname kapsamında ile işin süresinde bitirilmediği ileri sürülerek, 10 gün içerisinde işin eksiksiz olarak teslim edilmesi, aksi takdirde 6098 sayılı TBK’nın 125. maddesinde tanınan haklardan birini kullanacağının ihtar edildiği, ihtarnamenin davacı yükleniciye 20/04/2017 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Davalı iş sahibi tarafından, davacı yüklenici aleyhine İzmir 27. İcra Müdürlüğü’nün 2017/14285 sayılı dosyasında taraflar arasında imzalanan sözleşmelere ve zeyilnameye dayalı olarak gecikme cezası, delil tespit gideri, ihtar gideri ve işlemiş faiz olmak üzere toplam 361.373,94 TL alacağın tahsili istemiyle ilamsız icra takibi başlatıldığı, takibin kesinleşmesi üzerine davacı yüklenici tarafından eldeki menfi tespit davasının açıldığı anlaşılmıştır.
6098 sayılı TBK'nın 179/2 maddesinde,\" Ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.\" hükmünün düzenlendiği; buna göre gecikme cezasının amacı borçluyu belirlenen zaman ve yerde borcunu ifaya zorlamak ve gecikme halinde de alacaklısının olası zararlarını karşılamak olduğu; ifaya ekli ceza de denen bu ceza türünde seçimlik cezanın aksine asıl edim borcu ile birlikte yani ifa ile birlikte istenebilir. Alacaklının ifayı ve gecikme cezasının isteyebilmesi için sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi öncelikli edimin yerine getirmiş ya da ifasını önermiş olması (TBK madde 97) gerekmektedir.
Taraflar arasında yapılan zeyilnamenin 6. maddesinde işin teslim tarihinin 01/03/2017 olarak belirlenerek işin bu tarihte bitirilememesi durumunda gecikilen her gün için 2.000,00 TL gecikme cezası ödeneceğinin belirlendiği; bu kapsamda zeyilnamenin 6. Maddesinde kararlaştırılan ceza gecikme cezası (ifaya ekli cezai şart) niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.
Somut olayda davacı yüklenicinin zeyilnamede belirlenen 01/03/2017 tarihinde işi teslim etmesi gerektiği, teslimi kanıtlamakla yükümlü olan davacı yüklenicinin teslime ilişkin belge sunamadığı, zeyilnamenin 6. maddesinde işverenden kaynaklanacak sebeplerden veya doğal afet, kötü hava şartları vb. gibi istem ve kontrol dışı sebeplerden dolayı yüklenicinin çalışmadığı zamanların kayıt altına alınacağı ve süreye dahil edileceği düzenlenmesine rağmen, davacı yüklenici tarafından buna ilişkin herhangi bir kayıt tutulmadığı; davalı iş sahibi tarafından yaptırılan delil tespitinde tespit tarihi olan 22.06.2017 tarihinde işlerin tamamlanmadığı, eksik işlerin tamamlanmasının 10 gün süreceğinin belirlendiği, davacı yüklenici tarafından delil tespiti neticesinde düzenlenen bilirkişi raporuna itiraz edilmediği, davalı iş sahibi tarafından 19/08/2017 tarihli \"teslim aldım\" ibareli \" ... ...\" imzalı tutanağın dosyaya sunulduğu, davacı yüklenicinin teslimin 19/08/2017 tarihinden önceki bir tarihte ya da başka bir tarihte gerçekleştirildiği hususunu ispatlayamadığından Mahkemece işin 19/08/2017 tarihinde teslim edildiğine ilişkin kabulünde usule ve yasaya aykırılık bulunmadığı; davalı iş sahibinin cezai şart hakkından vazgeçmediği ve İzmir 20. Noterliği’nin 18/04/2017 tarihli 05831 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile gecikme cezasının ödenmesini ihtar ederek ifanın kabulünden önce bildirim yaptığından teslim anında ihtirazi kayıtta bulunma şartı aranmaksızın (Emsal Yargıtay 3.HD'nin 06.12.2011 tarih 14423Esas-19721 Karar) gecikme cezasını talep edebileceği; tarafların ifaya eklenen ceza ile asıl borcun zamanında ve belirlenen yerde ifa edilme ihtimalini kuvvetlendirmek istediğinden davacı yüklenici tarafından beyan edilen işin %5 'inin eksik yapılmasının cezai şartın ödenmemesini gerektirmeyeceği; bu kapsamda Mahkemece 01/03/2017-19/08/2017 tarihleri arasında 171 gün gecikmenin olduğuna yönelik kabulünde ve taraflar arasında yapılan zeyilnamenin 6.maddesine göre gecikme cezası hesaplanırken resmi tatil vb. hallerde çalışılamayan günler süreye dahil olmadığından 7,5 gün tatil süresinin mahsup edilerek cezai şartın hesaplanmasında usule ve yasaya aykırılık bulunmadığı; dosyada mevcut denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporuna göre davacı yüklenici tarafından yapılan imalatın toplam metrajının sözleşmelerde ve zeyilnamede öngörülen metrajların çok üzerinde olduğuna dair tespit yapılmadığı, sözleşme konusu işin metrajında işin başında beklenebilecek boyutta olan metraj artış ve eksilişlerinin gerçekleşmesinin işin gecikmesine sebebiyet vermeyeceği ve işin gecikmesinin davacıdan kaynaklandığının belirtildiği; eser sözleşmesi kapsamında bedel ödeme edimini tam olarak yerine getiren davalı iş sahibinin işin gecikmesine sebebiyet verdiğinin ispatlanamadığı; davalı tarafça 28.06.2019 tarihli dilekçe ekinde sonradan sunulan ve davacı tarafça muvafakat edilmeyen belgelerin Mahkemece hükme esas alınmadığı; Mahkemece aldırılan denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporunda tacir olan davacı yüklenicinin cezai şartı yerine getirebilecek finansal gücünün bulunduğunun belirtilmesi karşısında cezai şartın davacı yüklenicinin ekonomik yönden mahvına sebebiyet vermeyeceği anlaşıldığından cezai şart miktarından Mahkemece tenkis yapılmamasında usule ve yasaya aykırılık bulunmadığından davacı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.
Taraflar arasında yapılan zeyilnamenin 6.maddesine göre gecikme cezası hesaplanırken resmi tatil vb. hallerde çalışılamayan günler süreye dahil olmadığından Mahkemece 7,5 gün tatil süresinin mahsup edilerek cezai şartın hesaplanmasında usule ve yasaya aykırılık bulunmadığı; 6098 sayılı TBK'nın 117.maddesine göre, muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Buna göre alacaklının borçluya soyut olarak bir hesap göndermesi ihtar yerine geçmez. Gönderilen hesapla birlikte temerrüde ilişkin açıklama, borçluya süre tayin edilmesi ve alacak miktarının belirtilmesinin TBK 117 anlamında ihtar sayılır; somut olayda davacı tarafından dava öncesinde davalıya ihtarname keşide edilmiş ise de ihtarnamede alacak miktarı belirtilmediğinden bu ihtarnamenin davalıyı temerrüde düşürdüğünden bahsedilemeyeceğinden Mahkemece davalı iş sahibi tarafından başlatılan takipte işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığına yönelik kabulünde ve davalının uygulanmış bir ihtiyati tedbir kararı nedeniyle alacağına geç kavuşması söz konusu olmadığından davalının İİK 72/4 maddesi uyarınca tazminat talebinin reddine karar verilmesinde usule ve yasaya aykırılık bulunmadığından davacı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23.10.2020 tarih ve 2018/24 Esas, 2020/542 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gereken 615,40 TL istinaf karar harcından peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile kalan 534,70 TL'nin davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davacı vekili tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gereken 2.256,19 TL istinaf karar harcından peşin alınan 564,05 TL harcın mahsubu ile kalan 1.692,14 TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
5-Davalı vekili tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 15.05.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.