T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/1781
KARAR NO: 2025/710
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/06/2023
NUMARASI: 2022/818 E. - 2023/546 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle usulden reddine dair verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davalı ile davacı arasında imzalanan ilgili sözleşmelere göre davacının projede yüklenici sıfatı ile kendine düşen %60 payını arsa maliki olan davalıya devretmeyi, davalı yanın da karşı edim olarak müvekkiline 19.000.000,00-TL'yi aylık 350.000 TL taksitlerle ödemeyi taahhüt ettiğini, davalının 15 Mart 2022, 15 Nisan 2022, 15 Mayıs 2022 ve 15 Haziran 2022 vade tarihli 350.000,00'şer TL'lik taksitleri ödemediğini, bu sebeple İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile aylık 350.000TL tutarındaki 15/03/2021, 15/04/2022, 15/05/2022 ve 15/06/2022 tarihli taksit toplamı olan 1.400.000 TL asıl alacağın ve işlemiş faizin takibe konu edildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini, itirazında ileri sürdüğü ödemezlik definin yerinde olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmelere göre davalının aylık taksitler halinde yaptığı ödemenin termal tatil köyünde yüklenici sıfatla uhdesinde olan %60 hissenin devri karşılığı olduğu hususunun çok açık olmasına rağmen davalının kendi edimini yerine getirmediğini, böylece termal tatil köyündeki müvekkilinin hissesini bedelsiz edinme saikiyle hareket ettiğini, bu sebeple anlaşmanın esaslı unsurunu bir kenara bırakarak sözleşmenin fer'ileri niteliğindeki hususlar üzerinden ödemezlik def'inin ileri sürülmesinin kabul edilebil olmadığını, itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; arabuluculuğa başvurulmadığından davanın usulden reddi gerektiğini, taraflar arasında 05.10.2018 tarihli ''Hisse Devri ve Tasfiye Protokolü'' akdedildiğini, işbu Protokol'de davacının yüklenici, davalının arsa sahibi olduğunu, protokol ile davacının Heramis Termal Tatil Köyü projesinin inşaatını yaptığını, proje ile ilgili olarak kanundan, sözleşmelerden, fiili uygulamalardan doğan, başta 5000 devre mülkteki ve ticari üniteler üzerindeki % 60 hissesi olmak üzere mevcutlarını, doğmuş/doğacak her türlü haklarını arsa sahibi olan davalı müvekkiline KDV dahil 29.000.000,00-TL'ye devretmeyi üstlendiğini, protokolün (I-3) maddesinde ''yüklenici arsa sahibi’ne ... Tatil Köyü projesindeki, başta 5.000 devremülkteki ve ticari ünitelerdeki %60 hissesi olmak üzere, her türlü haklarını devretmek/satmak yönündeki teklifini yinelemiştir'' hükmü, (II-A/1) maddesinde ''Çok uzun süren müzakereler sonunda yüklenici’nin Heramis Termal Tatil Köyü projesiyle ilgili olarak kanundan, sözleşmelerden, fiili uygulamalardan doğan, başta 5.000 devremülkteki ve ticari üniteler üzerindeki %60 hissesi olmak üzere, mevcutlarını, doğmuş/doğacak her türlü haklarını arsa sahibi’ne devir/satma bedeli (29.000.000,00) TL kabul edilmiştir.'' hükmü, (II-C/1) maddesinde \"Yüklenici ... Tatil Köyüne gelen termal suyun çıkarıldığı arazinin kiralanma hakkı ile termal suyu işletme/kullanma hakkını Yeni İşletme Şirketine devredecektir.\", (II-C/14) maddesinde \"İşbu Protokolden doğacak olan Damga Vergisi yüklenici tarafından ödenecektir.\" hükmünün yer aldığını, bu protokolden sonra davacının, davalının da onaylayan sıfatıyla yer aldığı 09.10.2018 tarihli ''İşletme Devir Sözleşmesi'' ile ... Tatil Köyü işletmesini tüm haklarıyla birlikte dava dışı ... İşletmecilik Ticaret AŞ'ye devrettiğini, bu sözleşmenin (IV-5) maddesinde \"yüklenici ... Tatil Köyü'ne gelen termal suyun çıkarıldığı arazinin kiralanma hakkı ile termal suyu işletme/kullanma hakkını İŞLETMECİ'ye devredecektir.\" hükmünün yer aldığını, hem hisse devri ve tasfiye protokolü hem de işletme devir sözleşmesinde açıkça ifade edildiği üzere davacının, ... Tatil Köyü'ne gelen termal suyun çıkarıldığı arazinin kiralanma hakkı ile termal suyu işletme/kullanma hakkını dava dışı ... AŞ'ye devretme edimini yerine getirmekle yükümlü olduğunu, hal böyle iken muhatap davacının protokol ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak 07.04.2021 tarihinde ... Müdürlüğü aleyhine Edremit 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2021/352 Esas sayılı dosyası ile ... Tatil Köyü'ne gelen termal suyun çıkarıldığı arazideki kiracılık hakkının tespiti istemli dava ikame ettiğini, ihtiyati tedbir talebinde bulunduğunu, mahkeme tarafından ''Balıkesir ili Edremit ilçesi ... Mahallesi ... parselde kayıtlı taşınmazda mevcut jeotermal su kuyusunun kullanılabilmesi için taşınmazın davacı şirkete tedbiren tahsisine'' karar verilmesine neden olduğunu, daha evvel, işbu davanın konusundan bağımsız olarak, davacının üzerine düşen edimlerini yerine getirmemesi üzerine davalının, davacıya karşı ödemezlik def'i hakkını ileri sürdüğünü, hukuka uygun olarak Mart-Nisan-Mayıs 2020 dönemine ilişkin 350.000,00-TL'lik taksitlerin ödemesini durdurduğunu, akabinde davalının ve dava dışı ... AŞ'nin hukuki gayret ve çabaları sonucu 08.06.2020 tarihinde ... Bölge Müdürlüğü ile dava dışı ... AŞ arasında kira sözleşmesi imzalanınca müvekkili davalının ödemezlik def’i hakkı kapsamında durdurmuş olduğu ödemeleri davacıya 11.06.2020'de toplu olarak yaptığını, bu konuda davacının açtığı İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/653 Esas sayılı dosyası kapsamında düzenlenen bilirkişi raporu ile gerekçeli kararın birer örneğini sunduklarını, davacının TTK'nın 11/3 maddesi uyarınca, işletme devir sözleşmesi ile marka hakkı gibi diğer fikri mülkiyet hakları da işletmeyi devralan dava dışı ... AŞ'ye kanunen devrettiğini, söz konusu sözleşme ile davacının ... Tatil Köyü markası ile bir ilişkisi kalmadığını, buna rağmen davacının protokol ve sözleşmeye aykırı olarak \"... Tatil Köyü\" markasının dava dışı ... AŞ’ye tescili için gerekli işlemleri yerine getirmediği gibi hem müvekkili davalı hem de dava dışı ... AŞ aleyine Edremit 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/196 Esas sayılı dosyası ile marka hakkına tecavüzden kaynaklı maddi-manevi tazminat davası ikame ettiğini, davalı müvekkilinin 07.09.2021 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacının yaptığı aykırılıkların ve ödemezlik definin davacıya bildirildiğini, ancak cevabi ihtar ile taleplerine olumsuz yanıt verildiğini, TBK'nın 97. maddesine göre; karşılıklı edimleri ihtiva eden borç ilişkilerinde kendi edimini yerine getirmeyen taraf karşı yandan edimini yerine getirmesini talep edemeyeceğini, maddedeki ''Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşme koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.'' hükmü uyarınca davacının ifa talebinde bulunabilmesi için öncelikle kendi borcunun ifasını yerine getirmiş ya da en azından önermiş olmasının ön koşul olduğunu, davacının üzerine düşen edimlerini yerine getirmemiş olması sebebiyle davalının \"edimlerini yerine getirene kadar\" ödemezlik def'ini ileri sürdüğünü ve Mart, Nisan, Mayıs, Haziran 2022 dönemlerine ilişkin 350.000,00-TL'lik taksitlerin ödemesini durdurduğunu, takibe yapılan itirazın haklı olduğunu savunarak, davanın reddine ve %20 kötüniyet tazminatına hükmedilesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; \"... Dosya kapsamında arsa sahibi ... İnşaat ile yüklenici ... arasında 05/10/2018 tarihli hisse devri ve tasfiye protokolü akdedildiği, Yüklenici ..., İşletmeci ..., Onaylayan ... İnşaat arasında da 09/10/2018 tarihli işletme devir sözleşmesi akdedilmiştir. Taraflar arasındaki 05/10/2018 tarihli hisse devri ve tasfiye protokolü incelendiğinde; tarafların arsa sahibi sıfatıyla ... Ticaret A.Ş. Ve yüklenici sıfatıyla ... Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. olduğu, ... Tatil Köyü projesi ile ilgili olarak yüklenicinin projedeki %60 payının arsa sahibine devri ve bu şekilde aralarındaki ticari ilişkinin sona erdirilmesi yönünde protokolün imzalandığı, protokolün C-1 maddesinde yüklenicinin, ... Tatil köyüne gelen termal suyun çıkarıldığı arazinin kiralanma hakkı ile termal suyu işletme/kullanma hakkını yeni işletme şirketine devredeceğinin imza altına alındığı anlaşılmıştır.Taraflar arasında sözleşmeye dayalı ticari ilişkinin varlığı hususunda bir ihtilaf olmayıp, ödenmesi gereken taksitlerinin ödenmemesi nedeniyle yapılan takibe itirazın iptali talebinde ödememezlik defi itirazının yerinde olup olmadığı, ödememezlik defi itirazında ispat yükünün kimde olduğu, ödememezlik defi itirazına konu yükümlülüklerin yan edim olup olmadığı, yan edim ise ödememezlik defi ileri sürmeye neden olacak nitelikte olup olmadığı hususlarından kaynaklanmaktadır.Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde ifada sırayı düzenleyen TBK. m. 97 hükmüne göre: “Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir”. Borçlu temerrüt halinde iken dahi ödemezlik def'ini kullansa, temerrüt, def'in kullanıldığı andan değil, def'in kullanılma şartlarının gerçekleştiği andan itibaren ortadan kalkmaktadır. İspat kuralları gereği, davacının, sözleşmede yer alan “Yüklenici ... Tatil Köyüne gelen termal suyun çıkarıldığı arazinin kiralanma hakkı ile termal suyu işletme/kullanma hakkını Yeni İşletme Şirketine devredecektir... İnternet, Facebook, Telefon ve sair elektronik ve iletişim sistemleri, tüm alt yapı ve hakları ile birlikte, yıl sonundan evvel Yeni İşletme Şirketine devredilmiş olacaktır...Yüklenici öncelikle başlatmış olduğu kat mülkiyeti müracatını yakından takiple hızla bitireceğini, kat mülkiyeti tapularını aldıktan sonra faturaları kesilen Alıcılara tapularını verme işlemlerini de 6 ay içinde tamamlayacağını ifade etmiştir” yönündeki yükümlülüklerini tam ve zamanında yerine getirdiğini geçerli delillere ispat etmesi gerekmekte olup, aksi takdirde davalı ödemezlik def’inde bulunabilecektir. Davacı ... şirketi Edremit 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2021/352 esas sayılı dosyasında açmış olduğu dava ile \"davalı kuruma ait; Balıkesir İli Edremit İlçesi ... Mahallesi ... Parselde bulunan 2080 m2 taşınmazın 500 m2lik kısmının müvekkili firma tarafından 01/01/2014 tarihinde kiralandığını, taşınmazın kiralanma amacının Balıkesir İl Özel İdaresi tarafından 17/03/2014 tarihinde müvekkil firmaya tahsis edilen jeotermal kaynak ve işletme ruhsatı dolayısıyla jeotermal su kuyusu açılması ve kullanımı olduğunu, davalı kurum ile imzalanan kira sözleşmesinin, devam eden yıllarda kurum tarafından müvekkile gönderilen yenileme ihbarnameleri neticesinde imzalanan taahhütname ile her yıl yenilendiğini, belirlenen kira bedelinin davalı kurum hesabına eksiksiz ödendiğini, ancak 2021 yılı Ocak ayında kira ödemesi yapmak için davalı kurumun internet sistemine giriş yapamadığını gören müvekkil firma yetkilisinin davalı kurum ile haricen yapmış olduğu görüşme neticesinde kira ilişkisinin sonlandırıldığını ve kira ödemesi yapılamayacağı bilgisine ulaştığını, bu bilgi neticesinde 15/01/2021 tarihinde ... sayı numaralı dilekçe ile davalı kuruma başvuru yapıldığını, mağduriyet oluşmaması için ve kiracılık ilişkisinin kira ödememe sebebiyle feshine sebep olmamak için davalı kurumdan bilgi ve çözüm talep edildiğini, bu başvuruya davalı kurumun 22/02/2021 tarihli dilekçesi ile cevap verdiğini ve özetle Balıkesir ... Noterliği 08/06/2020 tarih ve ... yevmiye numaralı devir sözleşmesi ile müvekkil firmanın kiracısı olduğu taşınmazın ... A.Ş. Firmasına kiralandığı bilgisini ilettiğini, yapılan devir sözleşmesine dayanak olarak da müvekkil firmanın 15/05/2019 tarihli devir talepli dilekçesini gösterdiğini, davalı kurumun bu izah ile yapmış olduğu devir sözleşmesini kabul etmenin mümkün olmadığını, bu işlemin yasaya ve usule açıkça aykırılık oluşturduğunu, davalı kurumdan kiralamış olduğumuz yukarıda detay bilgisi verilen taşınmazın kiracılık ilişkisinin ... A.Ş. firmasına devri ile ilgili 15/05/2019 tarihinde davalı kuruma müvekkil firma tarafından devir talepli dilekçe verildiğini, bu dilekçeye herhangi bir cevap verilmediğini ve talep konusu işlem gerçekleşmemişken yaklaşık 8 ay sonra müvekkil firma ile ... A.Ş. ile yaşanan ticari uyuşmazlık sebebiyle devir talebinden vazgeçildiğini ve devir işleminin yapılmaması talepli dilekçenin 27/01/2020 tarihinde ... sayı numarası ile davalı kuruma teslim edildiğini, devam eden süreçte davalı kurumun devir talebinden vazgeçilmesi dolayısıyla devir işlemine devam edilmeyeceğini belirtir 17/02/2020 tarih ve 46792844-160.03.04-E.23438 sayılı yazısı ile taraflara bildirdiğini, hatta devir işlemine devam edilmeyeceğine dair yazının taraflara bildirilmesi dolayısıyla 2020 yılı kira yenilemesi için müvekkil firmaya bildirimde bulunduğunu, müvekkil firmanın da 2020 yılı için taahhütname imzalayarak 2020 yılı kirasını ödediğini, bu sürecin sonunda 2021 yılı Ocak ayında belirlenecek kirayı ödemek ve 2021 yılı taahhütnamesini imzalamak için davalı kuruma başvuruda bulunan müvekkil firmanın kiracılık ilişkisinin sonlandırıldığını ve ... A.Ş. İle 08/06/2020 tarihinde devir dolayısıyla kira sözleşmesi imzalandığı bilgisinin verildiğini, 2020 yılı kirasının tam ödenmiş olmasına rağmen herhangi bir bildirim veya kira iadesi dahi yapılmaksızın müvekkil firmanın kiracılık ilişkisinin sonlandırılması ve dolayısıyla ... A.Ş. ile devir nedeniyle kira sözleşmesi yapılmasını hukuken izah etmenin mümkün olmadığını, bu sebeple açılan davanın kabulüne karar verilerek davalı kurum ile müvekkili firmanın kiracılık ilişkisinin tespitine, taşınmazın müvekkili firmaya tedbiren tahsisine karar verilmesini\" talep etmiştir. Edremit 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2021/352 esas ve 2022/401 karar sayılı ilamının 01.12.2022 tarihinde kesinleşmiş olduğu \"başka birimden dosya görüntüleme\" ekranından yapılan inceleme anlaşılmıştır. Davaya konu icra takibi ise 28.06.2022 tarihinde açılmıştır. Def'in kullanıldığı anda değil, def'in kullanılma şartlarının gerçekleştiği andan itibaren hüküm ifade edecek olduğundan -daha önceki cevabi ihtarların yanında- iş bu davaya karşı cevap dilekçesiyle ileri sürülen ödememezlik def'i takip tarihi olan 28.06.2022 tarihi itibariyle de geçerlidir. Tüm bu nedenlere göre ödememezlik defi itirazı yerindedir.Yukarıda da açıklandığı gibi ödememezlik defi itirazında ispat yükü davacıdadır. Davayı konu ödememezlik defi itirazına konu yükümlülüklerin yan edim olup olmadığı, yan edim ise ödememezlik defi ileri sürmeye neden olacak nitelikte olup olmadığı hususları açısından ise taraflar arasındaki ihtilafın termal tatil köyüne ilişkin olup, Edremit 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2021/352 esas sayılı dosyasının ise termal tatil köyünün termal suyunun işletilmesine ilişkin olması, söz konusu dosyada alınan tedbir kararının kaldırılmasına ilişkin \"04.06.2021 tarihli ihtiyati tedbir kararının otelde konaklayan yerli ve yabanci turistlerin ve çalışanların sağlığını riskle karşı karşıya bıraktığı, fiili işletenin ticari hayatını zora sokacak nitelikte\" olduğu tespiti dikkate alındığında davacı tarafın bu hususa ilişkin ediminin yan edim niteliğinde de olmadığı anlaşılmıştır. Davacı tarafından, sözleşmede yer alan yukarıdaki yükümlülüklerin tam ve zamanında yerine getirildiğine ilişkin herhangi bir somut delil sunulmadığı, bu bakımdan davalı tarafından ödemezlik def’inde bulunma şartlarının gerçekleştiği, takip tarihi itibariyle alacağın takip edilebilir nitelikte olmadığı değerlendirilmekle ödemezlik def'i nedeniyle davanın usulden reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tahsis edilmiştir.\" gerekçesiyle, davanın ödemezlik def'i nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; uyuşmazlığın taraflar arasındaki sözleşme gereğince davalı tarafından ödenmesi gereken 15 Mart 2022, 15 Nisan 2022, 15 Mayıs 2022 ve 15 Haziran 2022 aylarına ilişkin 350.000,00'er TL'lik taksitlerin ödenmemesi olduğunu, ödemezlik definin dayanağı olmadığını, sözleşmelere göre müvekkilinin projede yüklenici sıfatı ile kendine düşen %60 payını arsa maliki olan davalıya devretmeyi, davalı yanın da karşı edim olarak müvekkiline 19.000.000,00-TL'yi aylık 350.000 TL taksitlerle ödemeyi taahhüt ettiğini, davalının aylık taksitler halinde yaptığı ödemenin termal tatil köyünde kendisine yüklenici sıfatla uhdesinde bulunan ve sahip olduğu %60 hissenin devri karşılığı olduğu hususu çok açık olmasına rağmen davalı yan kendi edimini yerine getirmediğini ve böylece tatil köyündeki müvekkilinin hissesini bedelsiz edinme saikiyle hareket ettiğini, davacının devirle birlikte edimini ifa ettiğini, davalı yanın ifasının ise sonraya bırakıldığını, dolayısı ile davalının ödemezlik def'inde bulunulmasının hukuken mümkün olmadığını, taraflar arasında yüklenici -mal sahibi ilişkisinin sonlandırılmasına yönelik olarak yapılan sözleşmelerin protokollerin uygulanması aşamasında davalı kaynaklı çeşitli tali sorunlar çıktığını( ... Köyünün Marka ve isim Hakkı Devri, Web Sitesi Meselesi, Devre Mülkün Kullandığı Kuyu Suyunun Kullanım ve Lisans Hakkı gibi sorunlar) bunların 05/10/2018 tarihli sözleşmenin düzenlenmesinin amacı olan hisse devri ve bedelinin ödenmesi ile alakalı da olmadığını, tali nitelikteki bu sorunlarla ilgili çeşitli görüşmeler yapıldığını, anlaşma olmayınca gerek müvekkili ve gerekse de davalı tarafça bu tali sorunların çözümü için yargıya müracaat edildiğini, bu davalar açılmadan ve açıldıktan sonra da ( dava konusu taksit ödemeleri hariç) davalının ana borcu olan devir bedelini eksiksiz ödemeye devam ettiğini, ana sözleşmelerde düzenlenmeyen tali hususlardaki uyuşmazlıkların davalının devir bedeline yönelik edimini ifadan alıkoyar nitelikte olmadığını, kaldı ki, müvekkilinin karşılıklı borç yükleyen işbu sözleşmelerdeki tüm edimini davalı ediminden önce tamamen yerine getirdiğini, davalının ödemezlik definin şartlarının da oluştuğunu ispat edemediğini, taksit ödemelerinin ortasına gelinmişken davalının bu davranışının kötü niyetle ödemeleri geciktirmek amaçlı olduğunu, davacının üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini, davalının daha önceki dönemlerde de aynı iddialar ile ödeme yapmadığını, ancak daha sonra borcunu ikrar ederek toplu ödeme yaptığını, anlaşmanın esaslı unsurunu bir kenara bırakarak sözleşmenin fer'ileri niteliğindeki dava dışı 3.kişi olan ... AŞ ile ilgili hususlar üzerinden ödemezlik def'inin ileri sürülmesinin kabul edilemeyeceğini, Edremit 2. Sulh Hukuk Mahkemesi kararına atıf yapılmış olsa da kesinlik sınırı sebebiyle dosyanın kesinleştiğini, ancak kararı temyiz ettiklerini, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinde incelemede olduğunu, Edremit 2. Sulh Hukuk Mahkemesi kararıyla yargılama kuyunun ruhsatını uhdesinde bulunduran müvekkilinin durumunun tespitine ilişkin olduğunu, kuyunun arama ve işletme ruhsatının müvekkiline ait olduğunu, kuyunun müvekkiline ait olmasının yanında kuyu alanının üst kısmındaki 500 m2 lik alanın kiracılığının tespiti için Edremit 2. Sulh Hukuk Mahkemesinde dava açıldığını, kira konusunun üst alanın altında yer alan jeotermal suyun göz önüne alınması ve buna karşılık tüm iddiaların kül halinde değerlendirilmesi gerektiğini, bu nedenle kiracılık tespitini konu olan 500 m2 lik taşınmazın kuyudan bağımsız olarak düşünülemeyeceğinin açık olduğunu, ayrıca dosya kapsamında yer alan tek delil ve emarenin de işbu dosya olmayıp, anılan bu dosyada yapılan yargılamanın davalının üzerine düşen yükümlülüğünü sonlandırmadığının da açık olduğunu, eksik inceleme ile hüküm verildiğini, açılan tek celse ile verilen kararda davayı aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, hisse devri ve tasfiye protokolünden doğan borcun tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yönelik itirazın İİK'nın 67.maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın ödememezlik def'i nedeniyle usulden reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Uyuşmazlık, taraflar arasındaki 16.07.2013 tarihli düzenleme şeklindeki arsa payı karşılığı bina yapımı ve satış vaadi sözleşmesine binaen düzenlendiği anlaşılan 05.10.2018 tarihli hisse devri ve tasfiye protokolü ile 09.10.2018 tarihli işletme devir sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. 16.07.2013 tarihli düzenleme şeklindeki arsa payı karşılığı bina yapımı ve satış vaadi sözleşmesine dosyada rastlanmamış, varlığı protokollerde belirtilmiştir. Davacının, daha önce aralarında imzalanan 16.07.2013 tarihli arsa payı karşılığı bina yapımı ve satış vadi sözleşmesi gereği, yüklenici olarak ... Tatil Köyünü inşa ettiği, daha sonra aralarında akdedilen 05.10.2018 tarihli hisse devri ve tasfiye protokolüne göre kendisine düşen %60 hisseyi 29.000.000,00 TL bedelle davalıya devretmeyi taahhüt ettiği, davalının ise bu bedeli belli dönemlerde 350.000,00'şer TL olarak ödemeyi üstlendiği, eldeki davada ise davacının, 2021 yılının Mart, Nisan, Mayıs ve Haziran aylarına ilişkin taksitlerin ödemediğinden bahisle başlattığı icra takibinde davalının, davacının hisse devri ve tasfiye protokolünde kendisine düşen edimleri yerine getirmediğinden bahisle borca yönelik ödemezlik def'i konulu itirazının iptalinin talep edildiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında 05.10.2018 tarihli hisse devri ve tasfiye protokolü imzalanmış olup incelenmesinde; arsa sahibi davalı ile yüklenici konumundaki davacı arasında imzalanan 16/07/2013 tarihli arsa payı karşılığı bina yapımı ve satış vaadi sözleşmesinin, ... Tatilköyü projesiyle ilgili olarak yüklenicinin projedeki %60 payının arsa sahibine devri ve bu şekilde aralarındaki ticari ilişkinin sona erdirilmesi yönünde mutabık kalındığı, yüklenici davacı şirketin arsa sahibi olan davalıya ... Tatil Köyü projesindeki başta 5.000 devremülkteki ve ticari ünitelerdeki %60 hissesi olmak üzere, her türlü haklarını devretmek/satmak yıl sonu itibariyle de işletmecilik görevini ve işletmeyi de arsa sahibinin iştiraki ile veya nezaretinde kurulacak herhangi bir kuruluşa olduğu gibi bırakmak/devretmek konusunda anlaştıkları, buna göre toplam ödeme miktarının 29.000.000 TL olarak belirlendiği, bunun 15/10/2018 tarihinde 1.000.000 TL, 15/12/2018 tarihinde 500.000 TL , kalan 17.500.000 TL'nin ise 15/01/2019 tarihinden başlamak üzere her ayın 15'inde 350.000'şer TL olmak üzere 50 ayda ödenmesi konusunda anlaştıkları, ayrıca yüklenici davacının ... Tatilköyüne gelen termal suyun çakarıldığı arazinin kiralanma hakkı ile termal suyu işletme/kullanmak hakkını yeni işletme şirketine devredeceği, yüklenicinin geçmiş yıllara ait emlak vergisinin son taksidi ile ... ada ... nolu parselin 2018 yılı ikinci taksidini ödeyeceği, internet, facebook, telefon vs elektronik, iletişim sistemleri, tüm alt yapı hakları ile birlikte yıl sonundan evvel yeni işletme şirketine devrinin kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.Davacı ile dava dışı ... AŞ arasında yapılan 09.10.2018 tarihli işletme devir sözleşmesinin incelenmesinde ise; yukarıdaki protokole atıf yapıldığı, yüklenici davacının Balıkesir ili Edremit İlçesinde kain ... ada ... parsel nolu taşınmaz üzerinde inşa ettiği ... Tatil Köyü İşletmesinin, işletmeciye devir ve teslimine yönelik olduğu, devir şartlarının sözleşmenin 4. maddesinde detaylı olarak düzenlendiği, bu maddeler içerisinde yüklenicinin ... Tatil Köyüne gelen termal suyun çıkarıldığı arazinin kiralanma hakkı ile termal suyu işletme/kullanma hakkını işletmeciye devredeceğinin düzenlendiği, sözleşmenin davalı şirket tarafından onaylayan sıfatıyla, davacı yanca yüklenici, dava dışı ... AŞ tarafından ise işletmeci sıfatıyla imzalandığı görülmüştür. Davalı taraf, davacı tarafından gönderilen Kartal ... Noterliğine ait 07.09.2021 tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile ödemezlik definin ileri sürüldüğü, hisse devir ve tasfiye protokolündeki davacının yükümlülüklerinin protokolde sıralandığı, davacının protokol ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak 07.04.2021 tarihinde ... Bölge Müdürlüğü aleyhine Edremit 1. Sulh Hukuk mahkemesinin 2021/356 Esas sayılı dosyası ile ... Tatil Köyüne gelen termal suyun çıkarıldığı arazideki kiracılık hakkının tespiti istemli dava açarak ihtiyati tedbir talebinde bulunması neticesinde mahkeme tarafından taşınmazın davacı şirkete tedbiren tahsisine karar verilmesine neden olduğunu, işletme devir sözleşmesi ile marka hakkı gibi diğer fikri mülkiyet haklarının da işletmeyi devralan diğer davalı şirkete kanunen devrolunduğunu, dolayısıyla sözleşme kapsamında \"... Tatil köyü\" markasının hak sahibinin de ... AŞ olduğunu, buna rağmen davacının protokol ve sözleşmeye aykırı olarak ... Köyü markasının ... AŞ'ye tescili için gerekli işlemleri yerine getirmediği gibi hem müvekkili hem de ... AŞ hakkında Edremit 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/196 Esas sayılı dosyası ile marka hakkına tecavüzden kaynaklı dava açtığını, ödemesi gereken damga vergisini ödememesi, devremülklerin tapularının alıcılara 6 ay içinde vermemiş olmasını gerekçe göstererek TBK'nın 97.maddesine göre ödemezlik defini kullandıklarını bildirmiştir. Bu ihtarnameye karşı, davacı tarafından gönderilen 14.04.2021 tarihli ihtarnamede, sözleşmelerin tali yorumundan çıkan nizaları bahane ederek ifadan kaçınıldığı belirtilmiştir. Ödemezlik defi TBK'nın 97.maddesinde düzenlenmiş olup maddede ''Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.\" denilmektedir. Bu bilgilere göre somut olayda 05.10.2018 tarihli hisse devri ve tasfiye protokolünde davacının ... Tatil Köyüne gelen termal suyun çıkarıldığı arazinin kiralanma hakkı ile termal suyu işletme/kullanma hakkının yeni işletme şirketine devretmeyi, bu protokolden doğacak olan damga vergisini ödemeyi üstlendiği, protokolden sonra davacının, davalının da onaylayan sıfatıyla yer aldığı 09.10.2018 tarihli işletme devir sözleşmesi ile ... Tatil Köyü işletmesini tüm haklarıyla birlikte dava dışı ...AŞ'ye devretmeyi, ... Tatil Köyü'ne gelen termal suyun çıkarıldığı arazinin kiralanma hakkı ile termal suyu işletme/kullanma hakkını işletmeciye devretmeyi üstlendiği, ancak protokol ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak 07/04/2021 tarihinde ... Bölge Müdürlüğü aleyhine Edremit 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2021/352 Esas sayılı dosyası ile ... Tatil Köyü'ne gelen termal suyun çıkarıldığı arazideki kiracılık hakkının tespiti istemli dava ikame ettiği, davada mahkemece kiracılık hakkının davalı şirketinin yan şirketi olan asli müdahil ... AŞ'ye ait olduğu gerekçesi ile davanın reddedildiği, kararın istinaf incelemesinden geçerek 01.12.2022 tarihinde kesinleştiği, bu davada bir süre mahkemece tedbir kararı ile jeotermal su kuyusunun kullanılabilmesi için taşınmazın davacıya tedbiren tahsisine'' karar verilmesine neden olduğu, davacının davada tüm edimlerini yerine getirdiğine dair bir savunması veya iddiası olmayıp, yan edimlerin ödemezlik def'ine konu edilemeyeceğini iddia ederek eldeki davayı ikame ettiği, tüm edimlerini yerine getirdiğine dair dosyaya herhangi belge ve delil de sunmadığı, istinaf dilekçesinde de edimlerin yerine getirildiğini ileri sürmemiş olduğu anlaşıldığından mahkemece yazılı şekilde davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmuştur. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararı usul ve yasaya uygun olup davacı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, 2-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına, bakiye 345,55 TL istinaf karar harcının davacıdan tahsiline,3-Davacı tarafından yapılan kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,4-Gerekçeli kararın, Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair;HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 30.04.2025 tarihinde, oy birliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.