T.C. BURSA BAM 5. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No:...
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t: ...
KARAR NO\t: ...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN\t\t: ...
ÜYE\t\t: ...
ÜYE\t\t: ...
KATİP\t\t: ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: ...
NUMARASI\t\t: 2...
DAVACI\t: S...
VEKİLİ\t: Av. ...
DAVALI\t: H...
VEKİLİ\t: Av. F...
DAVANIN KONUSU\t: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ\t: 27/06/2019
KARAR TARİHİ\t: 01/12/2023
KARAR YAZIM TARİHİ\t: 04/12/2023
Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 22/09/2020 tarih, ... sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı şirket ile müvekkili şirket arasında alım satımdan kaynaklanan ticari ilişkinin mevcut olup, davalı hakkında yapılan icra takibine davalının itiraz ettiğini, yetki itirazına ilişkin yapılan itirazın yerinde olmadığını, müvekkili şirketin ikametgahı icra dairesinin yetkili olduğunu, davalının borçlu olduğunun Bs/Ba formlarından, muhasebeler arası yapılan e-posta yazışmalarından belli olduğunu, davalının teslim aldığı mallara ilişkin bir kısım ödemeleri yaptığını ancak takibe konu bakiyenin ödenmediğini belirterek, davalının Bursa 15. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasındaki itirazının iptali ile takibin devamına, davalı borçlunun kötü niyetli itirazı nedeni ile asıl alacağın %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Mahkemenin yetkili olmadığını, davacı tarafından icra takibinin yetkili icra müdürlüğünde başlatılmadığını, İstanbul İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğunu, geçerli bir takip bulunmadığından davanın öncelikle usulden reddinin gerektiğini, davacının dava dilekçesine ek olarak belirttiği hiçbir evrakın taraflarına tebliğ edilmediğini, faturaların müvekkiline ulaşmadığını, davacı ile aralarında alım satımın olmadığını, taraflar arasında cari hesaba dayanan bir ilişkinin bulunduğunu, cari hesap kayıtlarının incelenmesinde davacının iddia ettiği gibi bir faturanın kayıtlarında olmadığının açıkça görüldüğünü belirterek davanın reddi ile davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece yapılan yargılama neticesinde; Yazılan talimat sonucu yapılan ihtara rağmen davalının ticari defterlerini ibraz etmediği, davacının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulmuş olup yapılan bilirkişi incelemesi gereği davacının davalıdan 5.201,89 USD alacaklı olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle \"Davanın kısmen kabulü ile Bursa 15. İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin 5.201,89 USD asıl alacak üzerinden devamına, kur açısından fatura tarihindeki kur oranına göre hesaplanmasına, İtirazın alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik olduğu değerlendirilerek davalı-borçlunun asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine,\" karar verilmiştir.
Karara karşı, davacı vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
İstinaf talebinde bulunan davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle: Dava konusu takipte \"fiili ödeme tarihindeki döviz kuruna göre Türk Lirası olarak\" ödenmesi talep edildiği halde yerel mahkemenin \"Kur açısından fatura tarihindeki kur oranına göre hesaplama yapılmasına\" ilişkin kısmının hatalı olduğu, kararın bu kısmının kaldırılarak ödeme tarihindeki döviz kuruna göre Türk Lirası olarak ödenmesi yönünde yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Faturaların müvekkiline ulaşmadığını, faturalara müvekkilince hiçbir şekilde imza dahi vazedilmiş olmadığını, alım satımın olmaması nedeni ile faturanın varlığından da bahsedilemeyeceğini, sadece davacı defterleri incelenerek bilirkişi raporu hazırlandığını, faturanın tek başına alacağın varlığını kanıtlamadığını, davacının davalının ticari defterlerine münhasır delil olarak dayanmadığını, davalının ticari defterlerinin hazır edilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin yerinde olmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, bilirkişi raporunda alacak miktarının 5.201,89 USD olarak belirlendiğini, davacının icra takibinde talep ettiği alacağın kendi ticari defterlerinden bile fazla olduğunu bu durumun davacının kötü niyetle haraket ettiğini ispatladığını, faturaların müvekkili şirkete ulaşmadığı gibi, davacı tarafın malın teslimide ispat etmesinin gerektiğini, ancak davacı tarafça malın tesliminin ispat edilemediğini belirterek kararın kaldırılması talep edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE:
Dava, ticari alım satım nedeni ile cari hesaba dayalı yapılan icra takibine itiraz nedeni ile itirazın iptaline ilişkindir.
HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;
Somut olayda; Davacı tarafça 19/12/2018 tarihinde cari hesap ekstresine dayalı olarak 5.542,68 USD asıl alacak, 171,29 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 5.713,97 USD alacak için fiili ödeme tarihindeki döviz kuruna göre Türk Lirası olarak tahsili talepli icra takibi yapıldığı, davalı tarafça süresi içerisinde sunulan itiraz dilekçesi ile; davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını, yetkili icra dairesinin İstanbul İcra Müdürlükleri olduğunu, takibe, borca ve ferilerine itiraz ettiğini belirtmesi üzerine takibin durduğu ve davacı tarafça iş bu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.
1.Davacı tarafça yerel mahkemenin \"kur açısından fatura tarihindeki kur oranına göre hesaplama yapılmasına\" ilişkin hükmünün hatalı olduğu fiili ödeme tarihindeki döviz kuruna göre ödemeye hükmedilmesi gerektiği belirtilerek istinaf itirazında bulunulmuştur.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 99 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre kural olarak \"Konusu para olan bir borç Ülke parasıyla ödenir\". Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ise; bu kuralın aksinin kararlaştırılması yani Ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması konusunda anlaşma bulunması hâlinde \"sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parasıyla ödenebilir\". Maddenin üçüncü fıkrasında ise borcun ödeme gününde ödenmemesi hâlinde alacaklının \"aynen veya vade yada fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini\" isteyebileceği hükme bağlanmıştır.
İtirazın iptali davaları (İİK, md. 67); alacaklının takip talebi (md. 58) sonrasında borçlunun kendisine gönderilen ödeme emrine itirazı (md. 60, 61, 62) üzerine duran (İİK, md. 66/1) takibin devamını sağlamaya yönelik bir davadır.
Somut uyuşmazlıkta davacı tarafça cari hesap ilişkisi uyarınca toplam 5.713,97 USD asıl alacak için fiili ödeme tarihindeki döviz kuruna göre Türk Lirası olarak tahsili talepli icra takibi yapılmıştır. Buna göre, davacının döviz cinsinden olan alacağının fiili ödeme günündeki rayiç üzerinden ödenmesini istediği gözetilerek hüküm tesisi yoluna gidilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile fatura tarihindeki kur oranı üzerinden takibin devamına karar verilmesi yerinde görülmemiştir.
2.Davalı tarafça faturaların müvekkiline tebliğ edilmediği, kaldıki böyle bir alım satımın olmadığı, bilirkişi raporunun sadece davacının defterleri incelenmek suretiyle hazırlanması nedeni ile hükme esas alınmasının yerinde olmadığı, faturanın tek başına alacağın varlığını kanıtlamadığı, davacının davalının ticari defterlerine münhasır delil olarak dayanmadığı bu nedenle davalının ticari defterlerini hazır etmediği gereçkesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilemeyeceği, davacı tarafından malın tesliminin ispatı gerektiğini belirterek istinaf itirazında bulunulmuştur.
Ticari uyuşmazlıklarda mahkeme tarafların ticari defterlerinin ibrazına, resen veya taraflardan birinin istemi üzerine karar verebilir (HMK m 222/1, TTK m. 83/1).
6100 Sayılı HMK'nın 222 maddesinin 2. Fıkrasında Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması gerektiği düzenlenmiştir. Yine aynı maddenin 3. Fıkrasında \" İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. (Ek cümle:22/7/2020-7251/23 md.) Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.\" hükmü yer almaktadır.
Evrak kapsamına göre; Talimat Mahkemesince davalı tarafa gönderilen ticari defterlerini inceleme gününde ibrazı, aksi halde ticari defter kayıt ve belgeleri ibrazdan kaçınmış ve karşı tarafın usulüne uygun tutulan defter kayıt ve belgelerinin aleyhinize delil sayılacağı hususu ihtaratını içerir tebligata rağmen, davalı tarafça ticari defterlerin ibraz edilmediği, davacının ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucu hazırlanan bilirkişi raporuna göre; davacının 2017-2018 yılları ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davacı tarafından davalı adına 14.252,98 USD, 5.352,13 USD, 542,59 USD, 60,30 USD, 4.234,10 USD, 5.268,41 USD ve 2.980,23 USD olmak üzere toplam 34.133,46 USD bedelli faturalar düzenlendiği, davalı tarafça değişik tarihlerde 108.544,95 TL olmak üzere ödeme tarihlerindeki kur üzerinden toplam 28.931,57 USD ödeme yapıldığı, davacının ticari defterlerine göre davalıdan 5.201,89 USD alacaklı olduğu belirtilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince HMK'nun 222. maddesi uyarınca; davalının ticari defterlerini ibraz etmemesi nedeni ile davacının ticari defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapor doğrultusunda yazılı şekilde karar verilmiş ise de, davalıya yapılan tebligat tarihinden sonra ancak karar tarihinden önce yürürlüğe giren 22/7/2020 tarihli 7251/23 sayılı yasa ile değişik HMK nın 222. maddesi uyarınca işlem yapılabilmesi için bu hususta taraflara ticari defter ve belgelerini sunması için usule uygun şekilde kesin süre verilmesi gerekli olup, verilen kesin sürenin usule uygun sayılabilmesi için kesin süre zarfında defter ve belgelerin ibraz edilmemesinin sonuçlarının açıkça ihtar edilmesi zorunludur.
Mahkemece 14/01/2020 tarihli duruşmanın 6 nolu ara kararı gereği tarafların ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması için İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmasına karar verildiği, talimat mahkemesine yazılan talep yazısında \"Davalı vekiline TTK'nun 83, HMK'nun 222. maddeleri uyarınca incelemeye esas ilişki dönemini kapsayan ticari defter ve dayanağı kayıtları inceleme gün ve saatinde hazır etmeleri aksi halde ticari defterlerinin ibrazdan kaçınmış sayılacaklarının kabul edileceği husunun ihtarının,\" belirtildiği, her ne kadar talimat mahkemesince çıkartılan tebligat tutanağında \"Ticari defter kayıt ve belgeleri ibrazdan kaçınmış ve karşı tarafın usulüne uygun tutulan defter kayıt ve belgelerin aleyhinize delil olabileceği hususu ihtar ve tebliğ edilmiş ise de\", mahkeme talimat üst yazısında bu şekilde ihtarat yapılması hususunda bir ibarenin bulunmadığı ve davalıya yapılan tebliğ tarihi itibariyle 7251 Sayılı Yasanın yürürlükte bulunmadığı anlaşılmıştır.
Ancak dava sırasında 6100 sayılı HMK'nın 222. maddesinin üçüncü fıkrasında 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 23. maddesi ile değişiklik yapılmış ve söz konusu düzenleme sonrası usulüne uygun tutulan ticari defter ve kayıtların sahibi lehine delil olabilmesini sağlayan koşullar arasında ticari defterlerin ibraz edilmemesi hali de yasaya eklenmiştir. Usul hukukundan derhal uygulanırlık ilkesi bulunduğundan yapılan değişikliğin eldeki davaya uygulanması gerekir.
Bu durumda, mahkemece davalı adına ticari defter ve belgelerini sunmak veya nerede olduklarını bildirmek üzere usulüne uygun şerh içeren tebligat çıkartılarak/talimat yazılarak, 6100 sayılı HMK'nın 222. maddesinin üçüncü fıkrasında 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 23. maddesi ile yapılan değişikliğin usul hükmüne dair olması ve usul hukukunda derhal uygulanırlık ilkesi bulunması sebebiyle, davetiyeye ihtarat olarak eklenmesi neticesinde ortaya çıkacak sonuca göre dosya kapsamı, deliller ile iddia ve savunma doğrultusunda bir karar verilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı kabulü ile kararının açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince; dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Davacı vekili ve davalı vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı KABULÜ İLE;
2-Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 22/09/2020 tarih... sayılı kararının HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE,
3-Davacı ve davalı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, peşin alınan istinaf karar harcının istek halinde yatıran taraflara iadesine,
4-Davalı ... Şirketi tarafından Bursa 15. İcra Dairesinin ...Tarihli mehil vesikasında düzenlenen NAKİT 44.081,00 TL tutarlı teminat mektubunun sunan tarafa iadesine,
5-Davacı... Şirketi tarafından Bakırköy 3. İcra Dairesi'nin... Esas sayılı dosyasında 02/12/2021 Tarih ve 43164 yevmiye nolu 4.500,00 TL. Bedelli nakit teminatın yatıran tarafa iadesine,
6-Yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince verilecek esas karar ile birlikte dikkate alınmasına,
7-Harç ve tebliğ işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
8-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.
\t\t\t\t
...
Başkan
...
e-imza
...
Üye
...
e-imza
...
Üye
...
e-imza
...
Katip
...
e-imza