T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2024/2146
KARAR NO: 2025/1028
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/05/2024
NUMARASI: 2022/832 E - 2024/512 K
DAVANIN KONUSU: İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 17/04/2025
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili firmanın, ... Mah. ... No:.. Esenyurt/İST. adresinde kurulu fabrika ile ofis katları ayırma kararı almış olduğunu, müvekkilinin, 29.03.2022 tarihinde şirketin, idari(ofis ) hizmetler“ birimini ... Mah. ... Cad. No:... B:... Esenyurt/İST.” adresine taşımış olduğunu, müvekkili firmanın, taşınmadan önce de 10.03.2022 tarihinde davalı şirkete ... başvuru numarası ile abonelik işlemlerini başlatmış olduğunu, davalı şirketin bu başvuru üzerine müvekkili ile 01.04.2022 tarihinde, ... sayılı Abonelik Sözleşmesi yapmış olduğunu, davalı şirketin, 01.04.2022 tarihinde sözleşme yapılması nedeniyle Büyükşehir Sınırları içinde en geç 3 gün içinde sayaç mühürlemesi gerekirken, 09.06.2022 tarihinde abonelik sözleşmesinin iptali için müvekkili firma temsilcisinden dilekçe ile talep alınmış olduğunu, iptal dilekçesi alınmasının nedeninin de projede küçük bir değişiklik yapılması gerektiği söylenmiş olduğunu, eğer değişiklik yapılması gerekiyorsa da bunun daha önce izah edilip düzeltilmesi gerektiğini, davalının, müvekkilinin 01.04.2022 tarihli 14018406 nolu sözleşmesi devam ediyorken, tesisatı kontrole geldiklerinde ölçü devresinde sayaç olmadığı gerekçesi ile dava konusu kaçak tutanağı ve fatura tahakkuku yapılmış olduğunu, halbuki müvekkilinin tutanak tarihine kadar, dava konusu tesisattan bir tüketim söz konusu olmadığını, bu süreçte mal sahibine ait abonelikten enerji kullanmış olduğunu, davalı şirketin, bu iptal başvurusunu, proje üzerinde küçük bir değişiklik yapılması gerektiğini gerekçe göstererek, bu abonelik sözleşmesini iptal ederek müvekkili firmadan ikinci başvuru yapılmasını talep etmiş olduğunu, bunun üzerine müvekkilinin 16.06.2022 tarihinde ... sayı ile 2. başvuru yapmış olduğunu, başvuru üzerine 20.06.2022 tarihinde 2. kez Abonelik Sözleşmesi yapmış olduğunu, müvekkili firmanın, bu adrese taşınmadan önce yani ticari faaliyetine başlamadan önce davalı şirkete abonelik başvuru yapmış olduğunu, müvekkili firmanın abonelik sözleşmesi, olmasına karşın sözleşmesiz enerji kullandığı gerekçesiyle faaliyete başladığı taşındığı gün esas alınmayarak kaçak tarifeden 1 yıl geriye gidilmek sureti ile yapılan ticari faaliyet orantılı olmayan 25.05.2022 tarihli, 06.06.2022 son ödeme tarihli ve ... nolu 171.216,10 TL lik kaçak Elektrik Faturası Tahakkuk edilmiş olduğunu, bu faturanın tahakkukuna esas tutanak tutulduğu tarihte; müvekkili firmanın davalı şirket ile yaptığı abonelik sözleşmesi geçerli olup, iptal edilmemiş olduğunu, iptal başvuru talebinin 09.06.2022 tarihinde alınmış olduğunu, bu sebeple ortada bir kaçak kullanım değil, davalı şirketin Yönetmelikten kaynaklı yükümlülüğünü ihlali söz konusu olduğunu, çünkü EPDK Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre sayacın sözleşme tarihinden itibaren 3 gün içinde mühürlenmesi gerektiğini, müvekkilinin, kimya ham madde imalatı yapmakta ve bu adreste sadece ofis hizmeti veren ofis(idari) birimini taşımış olduğunu, abonelik sözleşmesindeki kurulu gücün 6 KWH olduğunu, bu birimde bilgisayar ve ofis makineleri mevcut olduğunu, yapılan ticari faaliyetin mahiyeti gereği; taşınılan tarihten, tutanak tarihine kadar bu oranda elektrik kullanılmasının fiilen de mümkün olmadığını, bu sebeple, kaçak kullanım yapılan adreste bu kadar enerji tüketiminin fiilen de olamayacağının tespiti açısından mahallinde keşif talep ediyor olduklarını, çünkü müvekkili firmanın, dava konusu elektrik faturasını ödedikten sonra abonelik işlemlerini tamamlamış ve Ağustos ayı faturasının; 8 gün için 576,71 TL olduğunu, buna göre, bu adreste tüketilecek aylık enerji miktarının: 26,67 /gün x 30 = 800,10 KWH X 2,70 TL = 2.160,27 TL olduğunu, bunun aylık tüketim miktarı olduğunu, bu hesaplamanın, kuruma kayıtlı sayaç değerlerine göre yapılan hesap olduğunu, davalı şirketin, iki ay için tahakkuk yapsa bile kaçak tarifeden bile 6.480,00 TL yi aşan bir tüketim olmasının mümkün olmadığını, davalı şirketin, 25.05.2022 düzenleme tarihli 06.06.2022 son ödeme tarihli 171.216,10 TL lik fatura nedeni ile müvekkili işyerinin enerjisini kesmek için 07.06.2022 tarihinde işlem yapılmak istenmesi üzerine enerji tehdidi altında 07.06.2022 tarihinde 1 gün gecikme faizi ile birlikte 171.325,00 TL olarak ödemiş olduğunu, müvekkili firmanın, aynı gün yeni sayaç alarak ölçü devresine takarak ticari faaliyetine devam etmiş olduğunu, müvekkili firmanın, davalı kuruma zamanında abonelik başvurmasına rağmen, davalı şirketin makul sürede işlemleri sonuçlandırmaması nedeni müvekkili firma hakkında 171.216,10 TL lik kaçak elektrik faturası tahakkuk edilmiş olduğunu, bu tahakkukun, işyerindeki hiçbir maddi ve yasal delil ile örtüşmediğini, yukarıda da arz edildiği üzere tahakkuk edilen yerin ofis olup, bu oranda elektrik tüketecek cihaz da bulunmadığını, tüketilen enerji orantılı olmayan tahakkukun iptali gerektiğini, müvekkili firmanın süresinde davalı kuruma bildirmesine ve aynı gün sayaç alıp ölçü devresine takmasına karşın kaçak elektrik faturası tahakkuk edilmesinin yasal koşulu bulunmadığını, müvekkili firmanın, 10.03.2022 tarihinde davalı şirkete abonelik başvurusu yapmış ve 01.04.2022 tarihinde de Abonelik Sözleşmesi imzalanmış olduğunu, taşınmasının da Ticaret Sicil Gazetesine göre de 29.03.2022 olduğunu, yönetmeliğe göre en fazla bu tarihe kadar geriye gidilebileceğini, müvekkili firmanın, dava konusu tahakkuk edilen faturayı enerji kesme tehdidi altında ödemesini yaptıktan sonra, 2. defa 16.06.2022 tarihinde abonelik başvurusu yapmış ve 26.06.2022 tarihinde de yeni abonelik sözleşmesini yapmış olduğunu, abonelik sözleşmesinden sonra müvekkilinin tüm tüketimlerinin kayıt altında olduğunu, kuruma kayıtlı sayaca göre müvekkili firmanın ticari faaliyeti ile orantılı olarak kullanabileceği enerji faturasının, 8 günlük tüketimi için 576,71 TL olduğunu, bu faturaya göre ortalama tüketim değerinin, 26,67 KWH/GÜN olduğunu, kaldı ki müvekkilinin tutanaktan sonraki ortalama tüketim değerleri belli olduğuna göre, Ticaret Sicil kayıtlarına ve ilk abonelik başvuru tarihi olan 10.03.2022 tarihine göre buraya taşınma tarihinin de belli olduğunu, yönetmelik gereğince bu değerlere göre eksik tüketim için, abone sözleşmesi olması nedeni ile normal tarifeden fatura tahakkuku yapması gerektiğini beyanla; müvekkili firmanın abonesi olduğu ... nolu tesisatın kurulu adrese, fabrikanın ofis kısmını ayırması nedeni ile 29.03.2022 tarihinde taşınma işlemi gerçekleşmiş olduğunu, yeni ofis ile ilgili abonelik işlemleri için de taşınmadan 10.03.2022 tarihinde davalı kuruma başvurulmuş ve 01.04.2022 tarihinde Abonelik Sözleşmesi imzalamış olduğunu, müvekkil firmanın sayacın, mühürlenmesi için davalı şirket yetkililerini beklerken, davalı şirketin, projede küçük değişiklik olması nedeni ile bu sözleşme ilgili 09.06.2022 tarihinde iptal başvurusu almış ve 2. defa abone sözleşme başvurusu almış olduğunu, müvekkili firmanın, sayacın mühürlenmesini beklerden, sözleşmesiz elektrik kullandığı gerekçesi ile 1 yıl geriye gidilmek suretiyle 25.05.2022 tarihli ve 06.06.2022 son ödeme tarihli ... nolu 171.216,10 TL.nin iki aylık tüketimi olan 4.320,00 TL dışında kalan 166.896,10 TL oranında müvekkili firmanın borcunun olmadığının tespiti ile enerji kesilme tehdidi altında yapılan toplam 166.896,10 TL ödemenin davalı şirketten ödeme tarihi olan 07.06.2022 tarihinden itibaren Ticari Avans faizi birlikte istirdattı talep edildiğini, EPDK Müşteriler Yönetmeliğine ve Kurul Kararına aykırılık oluşturmakta olduğunu, müvekkili firmanın sayaca hiçbir müdahale olmadığı halde müvekkili hakkında fatura tahakkuku yanında, Yönetmeliğe ve Yüksek Mahkeme kararlarına aykırı olarak “gerçek zarar” ilkesine aykırı olarak sebepsiz zenginleşme sağlayacak şekilde haksız olarak tahakkuk edilen 171.216,10 TL.lık faturanın gerçek tüketim miktarı olan 4.320,00 TL dışında kalan 166.896,10 TL.nin HMK m.107 gereğince; gerçek bedel tespit edilmesi halinde taleplerini artırmak şartı ile - oranında borçlu olmadıklarının tespiti ve enerji kesme tehdidi altında faturanın ödenmiş olması nedeni ile ödeme tarihi olan 07.06.2022 tarihinden itibaren Ticari Avans faizi birlikte davalı şirketten istirdatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın direkt bağlı olarak sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi sebebi ile tanzim olunan kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden, tahakkuk edilen ve icra tehdidi altında ödenen fatura bedelinin iadesine ilişkin olarak açılan istirdat davası olup esasen haksız fiil hükümlerine tabi olduğunu, dolayısıyla yetkili mahkemenin HMK' nın 16. maddesi gereği, zarar gören davalı müvekkili şirketin yerleşim yeri olan “... Caddesi No:... Kağıthane/İSTANBUL” adresinin bağlı olduğu İstanbul Asliye Ticaret Mahkemeleri olup huzurdaki davanın yetki yönünden usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuk dava şartı yokluğundan huzurdaki davanın usulden reddi gerektiğini, belirsiz alacak davası olarak açılmasında hukuki yarar bulunmadığından huzurdaki davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı tarafın dava dilekçesinde talep ettiği bedel için fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulduğunu beyanı etmiş olduğunu, ancak davacının davasını şimdilik alacak miktarının bir kısmını talep ve dava ederek açmasının usule aykırı olduğunu, zira davacının talep miktarının tespit edilebilir olup; bu şekilde alacak miktarının bir bölümüne dair dava açılmasının mümkün olmadığını, bu nedenle davanın belirsiz alacak davası olarak açılmış olmasını kabul etmiyor olduklarını, kabul anlamına gelmemesi kaydıyla davacıların uğradığını iddia ettiği bedelin tespit edilebilir nitelikte olduğunu, bu itibarla gerçek zararın tespit edilmesi halinde talebin arttırılacağından bahisle belirsiz alacak davası açmasının usul hukukuna aykırı olduğunu, dava değerinin belli ya da belirlenebilir nitelikte olduğunu, bu itibarla dava dilekçesinin usul hukuku açısından kabul edilemez nitelikte olduğunu, bu nedenle davacının belirsiz alacak davasının usul hukuku yönünden reddine karar verilmesini; mahkememiz aksi kanaatte ise davacı tarafa müddeabihi bildirmek ve buna göre harcını tamamlamak üzere süre verilmesini, aksi takdirde davanın usulden reddine karar verilmesini talep ediyor olduklarını, davalı müvekkili şirket tarafından gerçekleştirilen Kaçak Elektrik Tespit ve Tahakkuku mevzuata uygun olduğunu, davalı müvekkili şirket personellerince, 23/05/2022 tarihinde yapılan kontrolde, perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın direk bağlı olarak sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketildiğinin tespiti üzerine, iş bu tüketimin, zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42/1-a maddesi kapsamında olduğunun kabulü ile dava konusu, 23/05/2022 tarihli ve ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim edilmiş olduğunu, işbu kaçak elektrik tüketiminden önce de davacı asilce, kayıtsız sayaçtan elektrik enerjisi tüketildiğinin tespiti üzerine, iş bu tüketimin, zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42/1-c maddesi kapsamında olduğunun kabulü ile 16/03/2018 tarihli ve ... seri numaralı mükerrer kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim edilmiş olduğunu, ... seri numaralı tutanağa istinaden, davalı müvekkili şirket tarafından, zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 43/1, 44/1-2.b ve 45/1-a,4 maddeleri ışığında tespit edilen 33995 kwh kaçak elektrik tüketim miktarı karşılığı olarak zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 46. maddesi ışığında, 171.216,10 TL kaçak elektrik faturası tahakkuk edilmiş olduğunu, her ne kadar davacı yan, abonelik sözleşmesinin doğru bulgu ve belge niteliğinde olduğunu ve bu sebeple abonelik sözleşme tarihi olan 01/04/2022 tarihinin esas alınması gerektiğini iddia etse de dava konusu kaçak elektrik tespit tutanağının zaten sözleşmesiz (abonesiz) direkt bağlı elektrik tüketimi dolayısıyla kaçak elektrik kullanıldığından bahisle tanzim edilmiş olup abonelik sözleşmesinin 01/04/2022 tarihli değil, 09/08/2022 tarihli olduğunu, davacının abonelik sözleşmesi olduğunu iddia ettiği 01/04/2022 tarihli anlaşmanın, sistem bağlantı anlaşması olup abonelik sözleşmesi olmadığını, bu itibarla bizzat davacı yanca sunulmuş olan 09/08/2022 tarihli abonelik sözleşmesine göre, davacının zabıt tarihi itibari ile sözleşmesiz direkt bağlı kaçak elektrik kullandığını, 09/08/2022 tarihli abonelik sözleşmesinin ancak davacının sözleşmesiz direkt bağlı kaçak elektrik kullandığı hususunda doğru bulgu ve belge niteliğinde olduğunu, işbu dilekçe ekinde sunacakları kaçak elektrik tespit tutanağı, hesap bülteni, fatura ve fotoğrafların ise kaçak hesaplamada esas alınması gereken doğru bulgu ve belge niteliğinde belgeler olduğunu, ayrıca gerçekleştirilen tahakkukta, somut olayda mükerrer kaçak söz konusu olduğundan zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 46/3 maddesi gereği, tarifenin 2 katı nazara alınmış olduğunu, müvekkili şirket görevlilerince yapılan incelemeler sonucunda hazırlanan tutanaklar yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden olup kaçak elektriğe ilişkin tespit ve tahakkukta hata bulunduğunu iddia eden davacının bu hususu ispatlaması gerektiğini, dava konusu kaçak elektrik mahkememizce aksi kanaatin ve tutanak muhteviyatının gerçeğe uygun olup olmadığında tereddütün hasıl olması ihtimalinde ise tutanak mümzi tanıkların dinlenmesi gerektiğini, davacının dava dilekçesinde, ''Müvekkil firma, aynı gün yeni sayaç alarak ölçü devresine takarak ticari faaliyetine devam etmiştir.'' şeklindeki ve ''Bu süreçte mal sahibine ait abonelikten enerji kullanmıştır.'' şeklindeki beyanları ile direkt bağlı olarak kaçak elektrik kullandığını ikrar etmiş olduğunu, davacı yanın ikrar mahiyetindeki işbu beyanları ışığında, haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, kesinlikle davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte, davacı yanın ihtirazi kayıt koymaksızın yapmış olduğu ödemenin istirdadını talep hakkı bulunmadığını, zira Türk Borçlar Kanunun 78. maddesine göre ihtiyariyle serbest irade ile ve ihtirazi kayıt konulmadan ödenen bedelin geri istenemeyeceğini, mevzuat, Yargıtay ve BAM içtihatlarının bu yönde olduğunu beyanla; öncelikle usuli itirazları dikkate alınarak huzurdaki davanın usulden reddine, nihayetinde haksız ve mesnetsiz davanın esastan reddine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; \"Buna göre somut olayın değerlendirilmesinde teknik bilirkişi tarafından yapılan hesap uyarınca davacı hakkında tahakkuk etmesi gereken kaçak elektrik fatura bedelinin toplamının 34.721,53 TL olduğu, dava dilekçesinde açıkça belirtildiği üzere 4.320,00 TL'nin tüketim bedelinde ilişkin olduğu, buna göre davacı hakkında düzenlenen faturanın toplam 136.494,57-TL kısmının yasal dayanağının bulunmadığı, 136.494,57-TL yönünden davacının fazla ödeme yapmış olduğu, dava dilekçesi ekinde yer alan dekontun 07/06/2022 tarihli olduğu ve yasal dayanağı bulunmayan ödeme yönünden davalı elektrik dağıtım şirketinin TBK m. 77 ve devamı maddeleri uyarınca fazla ödenen 136.494,57 TL'yi iade etme yükümlüğünde olduğu\" gerekçeleriyle
AÇILAN DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE; 1-Davacı şirket adına düzenlenen ... nolu 171.216,10 TL bedelli fatura nedeniyle 136.494,57 TL borçlu olmadığının TESPİTİNE, faturanın 136.494,57 TL kısmının davacı yönünden İPTALİNE, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, 2-Davaya konu fatura nedeniyle fazla ödenen 136.494,57 TL'nin 07/06/2022 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, karar verilmiştir. Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davalı vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediğini, belirsiz alacak davası olarak açılmasında hukuki yarar bulunmadığını, müvekkili şirket tarafından gerçekleştirilen kaçak elektrik tespit ve tahakkuku mevzuata uygun olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere; ilgili mahalde takılı sayaç olmadan elektrik enerjisi kullanıldığından davaya konu tüketimlerin kaçak elektrik enerjisi tüketimi niteliğinde olduğunu, kaçak tutanaklarının aksi ispat edilmediği sürece yasal delil niteliği taşıdığını, davacının müvekkil şirkete yapmış olduğu bağlantı başvuru tarihi davacının kullanım başlangıç tarihini göstermediğini, kaçak süresinin dosyada mevcut belgelerle 74 gün olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edilmişse de; müvekkili şirket tarafından yapılan hesaplamayı bertaraf edecek nitelikte belgeler davacı yanca ispat edilemediğini, bilirkişi raporunda, 0,6 kullanma faktörü nazara alınmamışsa da işbu hesaplama hatalı olduğunu, zabıt tarihinde cari olan EPTHY' nin 44/2-b maddesi, ''b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir..'' şeklindeki hükmü uyarınca, hesaplamada 0,6 kullanma faktörünün esas alınması gerektiğini, kararın zabıt tarihinde cari olan mevzuat değil, 30/05/2018 tarihli değişiklik öncesi uygulanmakta olan mevzuat olup bu yönü ile de hatalı mevzuat nazarı ile yapılan hesaplamaya dayalı olduğunu, bilirkişi raporundaki güç kısmının da de hatalı olduğunu, tespit dilen 16,17 kwh kurulu gücün hesaplamada nazara alınması gerektiğini, davacının ihtirazi kayıt koymaksızın yapmış olduğu ödemenin istirdadını talep hakkı bulunmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Dava, kaçak elektrik tahakkukuna dayalı başlatılan takip nedeniyle menfi tespit ve istirdat talebine ilişkindir.İstinafa gelen uyuşmazlık arabuluculuk dava şartının oluşup oluşmadığı, davanın belirsiz alacak talebiyle açılıp açılamayacağı, bilirkişi hesaplamasının hatalı olup olmadığı, ihtirazi kayıtla ödeme yapıldığının belirtilmesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.Arabuluculuk dava şartı yönünden;Menfi tespit davası 6100 sayılı HMK’nın 106. Maddesinde hüküm altına alınmış olup bunun yanında İİK 72. maddesinde icra hukuku açısından özel bir menfi tespit davası türüne yer verilmiştir.HMK 106. Maddesinde ;\" tespit davası yoluyla, mahkemeden bir hakkın veya hukuki ilişki- nin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilebilir.\" 2004 sayılı İİK’nun 72. maddesinde “ Borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.” denilmiştir. TTK’nın 5/A maddesi “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari da- valardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükümlerini içermektedir. 05/04/2023 tarih 32154 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Orman kanunu ve bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair 7442 sayılı Kanunun 31.maddesinde \"6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1.fıkrasında yer alan \"paranın ödenmesi, alacak ve tazminat talepleri hakkında \" ibaresi \"para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında \" şeklinde değiştirilmiş, Aynı yasanın geçici 1.maddesinde \"bu maddeyi ihdas eden kanunla 6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1. fıkrası ve 7036 sayılı kanunun 3. Maddesinin 1. fıkrasına eklenen menfi tespit ve istirdat davaları hakkındaki hüküm 01/09/2023 tarihinde ve sonrasında açılacak davalar hakkında uygulanır\" denilmiştir. Netice itibariyle, eldeki davanın açıldığı 15/09/2022 tarihi itibariyle menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğuna dair yasal bir düzenleme de bulunmadığından TTK 5/A maddesi kapsamında yer alan arabuluculuğa ilişkin dava şartı aranmayacaktır. Belirsiz alacak talepli dava açılmasında hukuki yarar olup olmadığı yönünden 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ( 6100 sayılı Kanun) 107 nci maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda (HUMK) yer alamayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak davası kabul edilmiştir. 6100 sayılı Kanun'un “Belirsiz alacak davası” başlığı altında düzenlenen 107 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır. Bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz.(Pekcanıtez, Özekes, Akkan, Korkmaz, Medeni Usul Hukuku, On İki Levha Yayıncılık: İstanbul, 2017, s. 1030-1031).Somut olayda, davacı dava dilekçesinde ödemiş olduğu fatura bedelinden mevzuat gereği ödemesi gereken kısmın bilirkişi tarafından hesaplanması gerektiğini belirterek fazla ödemenin iadesini talep etmiş olmakla talebin bilirkişi raporuyla belirlenebilecek olması nedeniyle fazla ödemeyi hesaplayabilecek durumda olmaması nedeniyle davanın belirsiz alacak talebiyle açılmasında hukuki yararının olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle davalının bu yöndeki istinaf itirazları yerinde değildir.İhtirazi kayıt yönünden yapılan değerlendirmede; Somut olayda davacı taraf; kaçak elektrik kullanımı olmadığı halde, icra takibi yapılacağı, yeni abonelik verilmeyeceği ve elektriğin kesileceği tehdidi altında kaçak tahakkuk bedelini ödemek zorunda kaldığını ileri sürmektedir. 6098 sayılı TBK’nın 39/son maddesine göre; aldatma veya korkutmadan dolayı bağlayıcılığı olmayan bir sözleşmenin onanmış sayılması, tazminat hakkını ortadan kaldırmaz.Tahakkuk yapıldığı tarihteki mevzuat hükümlerine uymayan bir ödeme yapıldığı iddia edildiği taktirde, ödeme sırasında ihtirazi kayıt ileri sürmese dahi ödeyen; zamanaşımı süresi içinde bu bedelin istirdadını talep edilebilir. Buna göre; davacının dava konusu kaçak tahakkuk bedelinin ödemesini yaparken ihtirazi kayıt koymasına gerek yoktur.Dolayısıyla davalının bu yöndeki istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.Esasa yönelik yapılan değerlendirmede ise; Davacı abonelik sözleşmesi yapılmış olduğunu, davalının yönetmelik gereği süresinde sayacı mühürlemediğini, kaçak kullanım yapmadığını, yapılan hesaplamanın süre ve güç yönünden hatalı olduğunu ileri sürmektedir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 204. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca; \"İlgililerin beyanına dayanılarak noterlerin tasdik ettikleri senetlerle diğer yetkili memurların görevleri içinde usulüne uygun olarak düzenledikleri belgeler, aksi ispatlanıncaya kadar kesin delil sayılırlar.\" Özel hukuk tüzel kişisi olan davacı şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenen kaçak tespit tutanaklarının, 6100 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sayılan belgelerden olmadığı tartışmasızdır. Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir. ( Y.3.HD 2021/4894 E., 2021/10580 K.; 2022/8164 E-2023/954 sayılı ilamları da aynı yöndedir.) Kaçak elektrik tutanaklarının aksi sabit oluncaya dek geçerli belgelerden olmadığı, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, ispat yükünün kaçak elektrik kullandığı yönündeki tespite dayanarak davaya konu bedeli talep eden şirkete ait olduğu sabittir. Mahkemece taraf delilleri toplanarak bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi ... raporunda özetle \" Tutanak kayıtlarına sayaç bilgisi geçmediğini, tutanak tanzim edilen mahallin Büro- ofis olarak kullanıldığı tespit edildiğini, Tutanakta, mahalde 19,5 arnper — 14,5 amper — 10,1 amper akım çekildiği tespit edildiğini, Dava konusu 23.05.2022 tutanak tarihi itibariyle davalı tarafça kullanılan tesisatta takılı sayaç bulunmamaktadır. Tutanağın aksi ispat edilememiş olup tespit edilen akım değerleri mahalde elektrik kullanıldığının açık göstergesidir. Davacı vekilinin müvekkilinin tutanak adresine yeni taşındığına dair beyanı, abonelik sözleşme tarihinin tutanak tarihinden sonra, bağlantı anlaşmasının tutanaktan kısa bir süre önce düzenlenmiş olması ve endeks döküm kayıtlarının bulunmaması tutanak içeriğini destekler niteliktedir. Açıklanan nedenlerle, Davalı tarafça 23.05.2022 tutanak tarihi itibariyle ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ Madde a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, KAÇAK ELEKTRİK TÜKETİMİ olarak kabul edilmelidir. davalışirketin 365 gün süre üzerinden kaçak tahakkuk hesaplaması yapılmıştır. Ancak 365 günlük süre dayanağının bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Dosya kapsamında davalı şirketçe/vekilince yapılmış 10.03.2022 tarihli bağlantı başvurusu yer almaktadır. Bu tarih yukarıda mevzuatta bahsi geçen kaçak kullanım başlangıç tarihine ilişkin doğru bulgu belge niteliğindedir. Bu nedenle kaçak tahakkukuna esas süre 10.03.2022 - 23.05.2022 tarihler arasındaki 74 gün olarak dikkate alınmıştır. Davalı kurumca günlük 9,6 saat kullanım süresi dikkate alınmıştır. Yapılan uygulamanın kabul edilebilir olduğu değerlendirilmektedir. Davalı adına imzalanan abonelik sözleşme tarihi, tutanak tarihi sonrasına ait olduğundan mevzuat madde 45 (4) hükmü gereği 20 artırlarak 8 saat/gün * 1,20 — 9,6 saat/gün değerlendirmeye alınabilir. Davacı vekilince bahsedilen (01.04.2022 tarih, bağlantı için ön görülen tarih olarak kayıtlarda yer almaktadır. Davalı tarafça 10.03.2022 tarihli başvuru bulunmaktadır. Açıklanan nedenle 01.04.2022 abonelik sözleşme tarihi olarak kabul edilemez. Zaten davacı vekili de dava dilekçesinde proje değişikliğinden bahsetmektedir. Yani eksiklerin olduğu süreçte abonelik sözleşmesi tutanak tarihi itibariyle henüz imza edilmiş değildir...Davacı şirketin 6892,30 kwh lik kaçak elektrik tüketimi doğrultusunda 34.721,53 TL. kaçak tahakkukundan sorumlu tutulabileceği\" yönünde görüş bildirilmiştir. Bilirkişi ek raporlarında aynı görüşlerini tekrarlamıştır. 30 Mayıs 2018 tarihli ve 30436 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin “Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci MADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır;a) Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır.b) Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’da yer alan sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir. c)İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir.ç) Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir. (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir. (4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile ilgili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur.(5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır.(6) Bu madde kapsamında düzenlenen kaçak elektrik tüketim faturası en geç 3 iş günü içerisinde tüketiciye gönderilir.(7) Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır ve iletişim bilgilerinin bulunması halinde kalıcı veri saklayıcısıyla da tüketiciler bilgilendirilir.” Buna göre, \" kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır.” şeklindeki düzenleme ile menfi tespit davalarındaki genel kural birlikte değerlendirildiğinde; ispat yükünün, kaçak elektrik kullandığı yönündeki tespite dayanarak davaya konu bedeli talep eden davalı şirkete ait olduğu, davalı tarafça süre yönünden iddianın doğru bulgu ve belgeye dayandırılmadığı, bilirkişinin hesaplamasının tutanak tarihinde yürürlükte olan 30 Mayıs 2018 tarihli ve 30436 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’ne göre yapılmış olduğu anlaşılmakla mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmuştur.Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,Alınması gereken 9.323,94 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 2.330,99 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.992,95 TL'nin istinaf eden davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, harç tahsil müzekkeresinin temyiz edilen dosyalarda Dairemizce, temyiz edilmeden kesinleşen dosyalarda İlk Derece Mahkemesince ilgili vergi dairesine yazılmasına,İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.17/04/2025