T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2022/1524 Esas
KARAR NO:2025/581 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
NUMARASI:2016/906 Esas- 2022/314 Karar
TARİH:30/03/2022
DAVA:Tazminat ( Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasından Doğan Tazminat)
KARAR TARİHİ:10/04/2025
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacılardan ...'ın diğer davacılar ... ile ...'ın müşterek çocukları olduğunu, davalı sigorta şirketinin ise kadın doğum uzmanı Dr. ...'ün Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçelerini tanzim ederek tarifede belirlenen 400.000,00 TL'lik teminat limiti dahilinde maddi ve manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, sigorta şirketinin sorumluluğunun geriye dönük olarak 10 yıl ver zamanaşımı süresinin de 10 yıl olduğunu, müvekkili ...'nın hamileliği boyunca davalı sigorta şirketinin sigortalısı tarafından takip edildiğini, doktorun kötü uygulaması sonucunda down sendromu hamilelikte teşhis edilmemiş ve müvekkilinin çocuğu ...'nın down sendromlu olarak doğduğunu, down sendromunun hayat boyunca bir iş görememezlik hali olduğunu, müvekkillerinin müşterek çocukları ...'nın hayatı boyunca maddi bir kaybı olduğunu, bu acıyı yaşam boyunca çekecek olduğunu, davalı sigorta şirketinin sigortalısı doktorun kötü ve hatalı uygulaması sonucunda müvekkillerinin müşterek çocukları ...'nın down sendromlu olduğunun doğumundan sonra anlaşıldığını beyanla müvekkili ... için 15.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi, anne ... için 10.000,00 TL manevi ve baba ... için 10.000,00 TL olmak üzere toplam 55.000,000 TL tazminatın davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının hangi tarihlerde sigortalı hekimle görüştüğü; doğum öncesi gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hiçbir bilginin dava dilekçesinde verilmediğini, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının sigortalı hekime ilk olarak 5. haftada kasık-karın ağrısı şikayetleriyle geldiğini, fizik muayene ve ultrason yapıldığını, gerekli ölçümler ve testler yapılarak tekrar kontrole çağrıldığını, 6. haftada tekrar başvuran hastanın, laboratuvar tahlil sonuçlarının değerlendirildiğini, yeniden fizik muayene, ultrason ve gerekli ölçümlerin yapıldığını, tedavisi düzenlenerek, kontrole çağrıldığını, hastanın sigortalı hekime bir sonraki başvurusu 11. haftada olup, bu muayenede de rutin kontroller, fizik muayene, ölçüm ve değerlendirilmeler yapıldığını, hastadan, bu muayenede ikili tarama testi ve sonuçlarını göstermesinin istendiğini, nitekim 08.05.2015 tarihli tarama testi sonuçlarının değerlendirildiğini ve ikili tarama testinde burun kemiğinin ayırt edildiğini, ayrıca test sonuçlarının cut off sınırının altında; yani risksiz bölgede çıktığının gözlemlendiğini, ayrıca hasta aydınlatılarak tarama testleri, bunların doğruluk değerleri, bu testlerde negatif sonuç alınsa dahi çocuğun down sendromlu olabileceğinin hastaya anlatıldığını, bu husus muayene notlarında yer aldığı gibi; sigortalı hekimin sekreteri ...'ün hastanın aydınlatıldığı hususuna tanık olduğunu, hastanın hormon, ikili tarama ve diğer test sonuçları ile ultrason sonuçlarının yorumlandığını, down sendromu ihtimaline ilişkin daha detaylı bilgi alabilmesi ve dilerse ileri tetkikleri yaptırabilmesi için doğum evine yönlendirildiğini, bu hususun, hasta dosyası muayene gözlem formlarıyla sabit olduğunu, ayrıca, hastanın, kontrol için yeniden çağrıldığını, nitekim, hastanın ileri tetkikler için yönlendirildiği Kayseri Kamu Hastaneleri Birliği Sağlık Bilimleri Üniversitesi Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesinde, müvekkili hekime test sonuçlarını gösterdiği tarihin ertesi günü yani 14.05.2015 tarihinde yeniden tarama testleri yaptırdığını, 20.05.2015 tarihinde çıkan sonuçlarda yine down sendrom riskinin tarama cut off değerlerinin altında, yani risksiz bölgede tespit edildiğini, ayrıca trisomi 18/13 negatif taramanın da cut off değerinin altında çıktığını, bu test sonuçları da değerlendirilerek hastaya bilgi verildiğini, dolayısıyla, davacı yanın kendisine gerekli test ve tetkiklerin yapılmadığı; ayrıca aydınlatılmadığı, down sendromu ihtimalinden habersiz olduğu şeklinde özetlenebilecek iddialarının maddi ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, hastanın sigortalı hekime son başvurusu 25. haftada olup; rutin kontrol, muayene ve görüntülemelerinin yapıldığını, laboratuvar biyokimya test ve tetkiklerin değerlendirildiğini, hastanın ultrason ölçümlerinde bacak kemiğinde kısalık tespit edildiğini, bu durum nedeniyle her iki test sonucu negatif çıkmışsa da kesin tanı yönünden %100 sonuç vermediği gözetilerek, ileri tetkikler için bir üst merkeze yönlendirildiğini, kontrole de çağırıldığını, fakat bu tarihten sonra sigortalı hekime bir daha gelmediğini, doğumu farklı bir yerde yaptırdığını, müvekkili sigortalısı hekimin kusurlu olduğu iddialarının kabul edilemeyeceğini, zira hastanenin ve hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için, gerçekleştirilen teşhis ve tedavi yöntemlerinde tıbbi standartın uygulanmamış olması gerektiğini, tıbbi standartın uygulandığı yerde, hekimin müdahalesi tıp biliminin gereklerine de uygun ise hekimin/hastanenin kusur veya sorumluluğundan söz edilemeyeceğini, diğer yandan; her ne kadar davacı yan tarafından davacı küçüğün down sendromlu doğduğundan söz edilmişse de kimi kromozomal bozukluklar doğrudan rahim tahliyesi sebebi teşkil etmediği gibi; bazı durumlarda ise iddia edilen fiziksel ve bilişsel arazlara doğum sırasında bebeğin oksijensiz kalması, fetal stres vs. hususlarının neden olabildiğini, bu nedenle davacı yanın hangi hastanede doğum yaptığının tespiti için öncelikle medula kayıtlarının celbini; ardından doğum ve gebelik takibine ilişkin tüm hasta dosyalarının ilgili hastanelerden celbini, doğum raporu ve ilgili hasta dosyasının celbini; ayrıca davacı küçüğün Adli Tıp Kurumuna sevki ile kromozom analizi yapılmasını, iddia edildiği şekilde davacı küçüğün down sendromlu olup olmadığının da tespitini talep ettiklerini, öte yandan davacı yanın tazminat taleplerinin dayanaksız ve fahiş olduğunu beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi'nin 30/03/2022 tarih 2016/906 Esas- 2022/314 Karar sayılı kararında;\"Uyuşmazlığın zorunlu tıbbi kötü uygulama sebebiyle davalı sigorta şirketinden talep edilen maddi ve manevi tazminat davası olduğu görüldü.Uyuşmazlık kapsamında down sendromlu bebeğin doğması sebebiyle, dava dışı doktorun aydınlatma yükümlülüğünün olup olmadığı, bu yükümlülüğün koşullarının oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise usulüne uygun şekilde aydınlatıp aydınlatmadığı, bebeğin down sendromlu doğması nedeniyle davalı sigorta şirketlerinin poliçeye göre sorumlu olup olmadığı, sorumlu ise hangi tutarda sorumlu olduğu hususlarında inceleme yapılacağı anlaşıldı.Davacı vekili, küçük ... için iş göremezlik (maddi) ve manevi tazminat ile davacı anne ve baba için de manevi tazminat isteminde bulunmuştur.Davacı ...’ın gebelik sürecinin bir kısmında ... Hastanesi hekimi Dr. ...’e muayene olmuş olduğu, ayrıca Kayseri Eğitim Araştırma Hastanesine başvurmuştur. görülmüştür.Poliçe ve hasar dosyası celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır. Poliçe limitinin olay başına 400.000 TL olduğu görülmüştür...Hastanesi'nin hasta ...’a ait tedavi evrakları celp edilmiştir. Yine Erciyes Şehir hastanesi ve Kayseri Eğitim Araştırma Hastanesi kayıtları celp edilmiştir.Kayseri SGK İl Müdürlüğüne müzekkere yazılmış, medula kayıtları celp edilmiştir Davacıların sosyal mali durumlarının araştırılması için ilgili kolluk birimlerine müzekkere yazılmış; 08/02/2017 tarihli müzekkere cevabı dosyaya takılmıştır.Yargılama kapsamında, üç kişilik doktor bilirkişiden oluşturulan bilirkişi heyetinden rapor alınmış olup; 15/01/2018 tarihli bu raporda, sigortalı Dr. ...’ün gebelik süresi boyunca down sendromu açısından takip, teşhis ve bilgilendirmede eksik kaldığı, sigortalının kusurlu olduğu belirtilmiştir. Aktüerya uzmanından hesap raporu alınmış, 21/06/2018 tarihli raporda davacı küçük ...’nın sürekli iş göremezlik zararının 898.746,33 TL olduğu, bakıcı giderinin 1.034.515,80 TL olduğu, poliçe limitinin 400.000 TL olduğu belirtilmiştir.Davacılar vekili 18/07/2018 tarihli bedel artırım dilekçesi ile ... için 360.000 TL iş göremezlik (bakıcı dahil) maddi tazminat , 20.000 TL manevi tazminat, anne ... için 10.000 TL manevi, baba ... için 10.000 TL manevi tazminat tutarının dava tarihinden itibaren avans faizi ile tahsili istenmiştir.Miktar itibariyle dosya heyetlik olmuş, yargılamaya heyetçe devam edilmiştir. Maluliyet yönünden rapor alınması gerektiği; ayrıca davalı sigorta vekilinin itirazlarının giderilmesi gerektiği anlaşılmış, hekimin kusurlu olup olmadığı, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği hususlarında rapor alınmak üzere dosya ATK 7. İhtisas Kuruluna gönderilmiştir. İstanbul 7. ATK ihtisas Kurulunun 30/09/2020 tarihli raporunda hekimin hasta ...’ı tarama testleri konusunda bilgilendirmesinin güncel tababet uygulamaları içinde olduğu, tarama testlerinin zorunlu testlerden olmadığı ve test sonuçlarından sağlıklı bir sonuca gitmenin de mümkün olmadığı, tarama testlerinin sonuçlarının referans aralığında çıkmış olması halinde ileri tetkiklerin önerilebileceğini, bu ileri tetkiklerde de düşük riski olabileceği, ...’ın 08/05/2015 tarihindeki tarama testinde onucun 1/703, 14/05/2015 tarihindeki tarama testinde sonucun 1/944 çıktığını, riskin (1/250) altında kaldığını, aminosentez önerilmemesinin bir eksiklik olmadığı belirtilmiştir.Maluliyete ilişkin rapor alınmasına karar verilmiş; ATK 2. İhtisas Kurulunun 16/06/2021 tarihli raporunda 12/11/2015 doğumlu ...’nın Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı oranı Tespit işlemleri Yönetmeliğine göre %100 oranında işgöremezliğinin olduğu, sürekli bakıma muhtaç olduğu belirtilmiştir. ...Açıklanan mevzuat hükümleri karşısında hekimin gebe kadını, bebekte olabilecek genetik farklılıklara ilişkin, ülkemizde zorunlu olmayan tarama testlerinin yapılmasının ve yapılmamasının sonuçlarını genel olarak bilgilendirmelidir.Aydınlatma yükümlülüğü kural olarak sözlü olarak yapılır. Tıp mevzuatımıza göre cerrahi müdahale dışında yazılı onam şartı mevcut değildir.Hekim, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini tanık dahil her türlü şekilde ispat edebilir.Bilgilendirme hastanın sosyal ve kültürel durumuna uygun olmalıdır. Somut olayda da hastanın yaşı, yaşadığı yer, ulaşabileceği bilgi edinme araçları (internet) düşünüldüğünde, ATK 7. İhtisas Kurulunun raporu, tanık ...’ün samimi beyanları ve hasta kayıtları nazara alınarak dava dışı sigortalı hekimin hastayı, hastanın sosyal ve kültürel durumuna uygun biçimde bilgilendirdiği, ikili tarama yaptırmasını istediği, ileri tetkik için üst kuruluşa yönlendirdiği sonucuna varılmış; davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Her ne kadar davacı vekili tanık beyanlarına karşı, hemşire olan tanık ile hekim arasında menfaat birliği olduğunu belirterek itiraz etmiş ise de, hemşirenin hiçbir sorumluluğu olmayan somut olayda doktor ile menfaat birliği içinde olduğu kabul edilemez. Yine hekimin, bilgilendirme yükümlülüğünün hastanın sosyal ve kültürel durumuna uygun olması gerektiği; buna göre davacının yaşı(20), yaşadığı yer (Kayseri Merkez), ulaşabileceği bilgi edinme araçları (lise mezunu olduğu, okuma yazması olması sebebiyle ilgili kitaplar, bilgi edinebileceği internet siteleri) düşünüldüğünde; hekimin somut olaydaki davacı kadına, yaşına ve durumuna uygun ölçüde aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği kanaatine varılmıştır. Ayrıca tanığın hasta kayıtları ile örtüşen beyanı da hükme esas alınmıştır. Bu sebeple davacı vekilinin bu ve diğer itirazlarına itibar edilmemiş; aşağıdaki şekilde davanın reddine karar verilmiştir...\"gerekçesi ile davanın REDDİNE;'' karar verilmiş ve karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin gebelikte testler konusunda aydınlatılmış onamın kapsamını belirlediğini, “genel bilgilendirme” değil, aksine farklı yöntemler, içerik, sonuçlar ve riskler konusunda “ayrıntılı bilgilendirme” yapılması gerektiğini ilke olarak benimsediğini;Yargıtay 11. HD'nin 2018/1849 Esas, 2019/7606 Karar sayılı 28/11/2019 tarihli kararında ve yine Yargıtay 11. HD'nin 2018/5309 Esas, 2019/7607 Karar sayılı 28/11/2019 tarihli kararında aynı ilkeyi tekrarlayarak “...hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının çsorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir...” diyerek öndelikle hekimin down sendromunu teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatması gerektiğinin açıklandığını; Down sendromunu teşhise yönelik imkanların tarama testleri (ikili test, üçlü test, dörtlü test, ...) ve tanı testleri (amniyosentez, kordosentez, CVS) olduğunun Acıbadem Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Adli Tıp Uzmanı Doç. Dr. ... tarafından hazırlanan Uzman görüşünde belirtildiğini, ne var ki Yargıtay teşhise yönelik imkanlar konusunda açıklamayı bile yeterli görmeyerek daha ayrıntılı bilgilendirmenin gerekli olduğunu açıkça belirttiğini;Gerçekten de kararların devamında “...tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunduğu gibi yüksek risk çıkması da bebeğin kesin olarak down sendromlu olduğu anlamına gelmemekle, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim üçlü tarama testi sonucunda elde edilen sonucu kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve üsülünce anneye açıklamalı, onu aydınlatmalıdır...\" denilerek davacı annenin tarama testleri sonuçlarının anlamı, down sendromunu tespitte kesin olup olmadığı ve bu arada down sendromunu kesin olarak tespit eden kesin tanı yöntemleri ve riskleri konusunda aydınlatma yapılması gerektiğinin ayrıntılı olarak belirlendiğini;Yargıtay 11. HD'nin mahkemenin yarattığı “genel bilgilendirme” kavramını değil yöntemler, riskler, sonuçlar konusunda “ayrıntılı bilgilendirme\" kavramını benimsediğini, ömür boyu down sendromlu sakat bir çocuk sahibi olmak konusunda karar verirken şüphesiz ebeveynin down sendromunun ne olduğu, bunu tespit eden testler, kesin olarak tespit eden testler ve down sendromunun saptanması halinde süreye bağlı olmaksızın gebeliğin sonlandırma imkânı olup olmadığını bilmeksizin doğru karar verebileceğinden söz edilemeyeceğini;İstanbul Bölge İstinaf Mahkemesi Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi kararlarının da aydınlatmanın genel değil ayrıntılı olarak yapılması gerektiği ilkesini benimsemiş durumda olduğunu, Dairenin 2021/920 Esas, 2022/327 Karar sayılı 04/03/2022 tarihli kararı ve yine aynı dairenin 2021/630 Esas, 2022/350 Karar sayılı 03/03/2022 tarihli kararında; “...Diğer bir ifade ile dosyadaki mevcut tibbi kayıtları yaptırması istendiği, ancak hastanın Down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu; düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkile, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sıgortalısı olanı dava dışı Dr. ... tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlayamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır...'' ifadesiyle sigortalı hekimin gerekli testleri istemiş olmasının yeterli olmadığı, ilaveten bilgilendirmenin de ayrıntılı olması gerektiğini açıkladığını, oysa dosyada böyle bir aydınlatma yapıldığına dair hiçbir bilgi belge bulunmadığını;Tanık ...'ün, davacının Yargıtay ve İstinaf Mahkemesi tarafından benimsenmiş ilkeler usulünce aydınlatıldığını söylemediğini, Mahkemece resen seçilen bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen 15/01/2018 tarihli raporda sigortalı hekimin “üçlü ve dörtlü testi istemediği\", “üst düzey ultrasonografi istemediği”, “amniyosentez konusunda bilgilendirmediği” nedenleriyle kusurlu bulunduğunu, tanık ... ise beyanında sigortalı doktorun üçlü ve dörtlü test veya amniyosentez istediğini beyan etmediği gibi down sehdromundan ise hiç söz edilmediğini, tanık beyanı dikkatlice okunduğunda sigortalı hekimin davacı anneye down sendromu veya amniyosentez konusunda bilgi vermediği, tanığın bu konudaki genel kanaatini aktardığının anlaşılacağını;Oysa Yargıtay 11. HD ilke kararlarında da atıf yapılan Hasta Hakları Yönetmeliği'nin bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 19. maddesinde, tam da bu hususu yani amniyosentezin yapılmaması halinde doğacak en büyük risk olan down sendromu hakkında bilgilendirmenin yapılması gerektiğinin; “..Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri... Mümkün olduğunca sade şekilde tereddüt ve şüpheye yer vermeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir.'' şeklinde ifade edildiğini;Tanık beyanında sadece \"bebekte fiziksel özürden\" bahsettiğini, down sendromunun ne anlama geldiğinin davacı anneye açıklandığı iddiasında bulunmadığını, hiçbir annenin basit bir özürden dolayı kürtajı düşünmeyeceğini ama siz öldükten sonra bile yaşayacak, sürekli bakıma muhtaç bir down sendromlu bireyin sadece “özürlü\" olarak açıklanamayacağını, Mahkemenin, sigortalı doktorun asistanı olup menfaat birliği bulunan tanık beyanına itibar ederek hüküm kurarak yerleşik Yargıtay kararlarını ihlal ettiğini;Doktor hataları konusunda ihtisas dairesi olan Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin, E. 2020/10326, K. 2021/9514, T. 5.10.2021 saylı kararında; “.. onam formunun düzenlenmesi zorunlu olduğundan. bu hususun tanıkla ispatı mümkün olmadığından davacının bilgilendirilmediği ve davalıların kusurlu olduklarına yönelik ilk derece mahkemesinin kabulünün yerinde olduğu...\" ifadesiyle hem davanın başından beri ileri sürdükleri şekilde aydınlatılmış onam alınmasının zorunlu olduğunu ve hem de bu hususun tanıkla ispatının mümkün olmadığını vurguladığını;Tanık ...'ün ifadesinde dava dışı doktorun yanında asistan olarak çalıştığını ikrar ettiğini, doktor hataları konusunda ihtisas dairesi olan Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin E. 2013/29954, K. 2013/31321, T. 13.12.2013 sayılı kararında tedaviyi gerçekleştiren hekimin tanıklığına itibar edilemeyeceğinin ifade edildiğini, Mahkemece hemşire olduğu kabul edilen davacı anne ile ilgili tibbi işlemler yapılırken hatırladığı iddiasında olan ve aynı hastane çalışanı olan tanığın gebelik takip sürecinde yer aldığının tartışmasız olduğunu, bu sebeplerle de gerek dava dışı doktorla ve gerekse dava dışı hastane ile menfaat birliği olduğunu;Keza Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin E. 2000/8582, K. 2000/10298, T. 20.11.2000 sayılı kararında çok kesin ve net olarak; “.Davada dayanılan protokol defteri davacı dışında davalı hastane yetkilileri tarafından düzenlenmiştir. Oradaki bilgilerin davacıyı bağlayacağından da söz edilemez...davalı hastane ile çıkar birliği içinde olan tanıkların beyanına itibar edilemez...\" denildiğini, bu karar halen güncel olduğundan 13. HD üyesi ...'ın 2017 tarihli Hekimin Hukuki Sorumluluğu kitabının 71. sayfasında da yer aldığını, bu karara konu olayda tanıkların davalı hastane çalışanı olması dışında hiçbir özel sebep yok iken Yargıtayın sırf bu nedenle bile arada menfaat birliği olduğuna karar vererek tanık beyanlarına itibar edilemeyeceği sonucuna vardığını, Yargıtay'ın neredeyse tüm dairelerinin davayla ilgili taraflarla menfaat birliği içindeki tanık ifadelerine itibar edilemeyeceğini benimsediğini;Tanık ...'ün yalan söylediğini, talimatla alınan ifadesinde davacı annenin sigortalı doktora bir veya iki kez geldiğini ve bir daha hiç gelmediğini söylediğini, oysa ... Hastanesi tarafından mahkemeye gönderilen 19/09/2016 tarihli cevabi yazı ekinde sunulan epikriz evraklarından sigortalı doktorun 8 farklı tarihte gebelik takibi yaptığının görüldüğünü, bunun da açıkça yalan söylediğinin delili olduğunu, mahkemenin bu hususu göz ardı edip kararın gerekçesinde “tanığın hasta kayıtlarıyla örtüşen beyanı'' ifadesine yer vermesinin tam bir çelişki olduğunu, tanığın yalan söylediğinin esasen tıbbi evraklarla çelişmesinden anlaşıldığını, bu yalan tanık beyanına itibar edilmesinin yasal olmadığını; Ara kararının gereğini yerine getirmeyen eksik ATK 3. İhtisas Kurulu raporuna itibar edilerek davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, davada mahkemece resen seçilen Dr.... (Kadın Doğum-Perinatolog), Dr.... (Tıbbi Genetik) ve Dr....'ten (Adli Tıp) oluşan bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan 15/01/2018 tarihli, 6 sayfalık raporda dava dışı doktora, down sendromu konusunda bilgilendirme ve aydınlatma yapmadığından kusur izafe edildiğini, Mahkemece rapor denetime elverişli görülmediğinden, 02/10/2019 tarihli ara kararının “E\" bendi uyarınca diğer hususların yanında “Doktorun hastayı bilgilendirme, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirip getirmediği, bu bilgilendirmenin hastanın yaşı, sosyal, toplumsal ve kültürel yapısına uygun olmadığı\" konusunda ATK'dan rapor alınmasına karar verildiğini, ATK'ca hazırlanan 07/10/2020 tarihli raporda ise mahkemece “E\" bendi ile sorulan soruya cevap verilmediğini, bunun yerine özetle ailenin down tarama testleri konusunda bilgilendirilmesinin güncel tababet uygulamalarının içinde olduğu, amniosentez önerilmemesinin eksiklik olmadığının mütalaa edildiğini;Ortada birbiriyle çelişkili iki rapor var olup, bu çelişki giderilmeden ara kararı gereği yerine gelmeden hazırlanan ATK raporuna itibar edilemeyeceğini, yukarıda atıf yapılan Yargıtay ve İstinaf Mahkemesi kararlarının hiçbirinde ATK tarafından hazırlanan raporlara itibar edilmediğini, tam aksine karar verildiğini beyanla İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/906 Esas, 2022/314 Karar no'lu 30/03/2022 tarihli hükmünün kaldırılarak iptaline ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir.Davacılar vekili, davalı tarafça Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigota Poliçesi ile sigortalanan dava dışı hekimin, davacı anneyi hamileliği boyunca takip ettiğini, sigortalı hekimin davacıları aydınlatmaması sebebiyle davacı ...'ın down sendromlu olarak doğmasına neden olduğunu, bu nedenle davacıların maddi ve manevi zarara uğradıklarını beyan ederek sigorta poliçesi kapsamında zararlarının tazminini talep etmiş, davalı taraf, down sendromunun genetik bir hastalık olduğunu, gebelik sürecinde tıbbın öngördüğü tüm müdahaleleri gerçekleştiren, gerekli önerilerde bulunan sigortalı hekimin sorumluluğuna gidilemeyeceğini, sigortalı hekim tarafından davacı annenin aydınlatıldığını, ikili test yaptırıldığını, ikili test sonucunun negatif çıktığını, 25. haftada ultrason sonucuna göre ileri tetikler istendiğini, davacı annenin bu haftadan sonra sigortalı hekime bir daha gelmediğini beyanla davanın reddini savunmuş, Mahkemece yukarıda açıklanan gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.Taraflar arasındaki uyuşmazlığın temeli; dava dışı sigortalı hekimin aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle, davacı annenin 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un 5. maddesi, Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün 5. maddesi ile Tüzük’e ekli (2) sayılı liste uyarınca, gebelik sürecinde down sendromunun tespit edilmesi halinde bir kurul tarafından düzenlenecek rapora göre, davacı (müteveffa) babayla alacağı ortak bir karar neticesinde gebeliği sonlandırılabilme hakkını kullanmasına engel olup olmadığı ve bu nedenle davacıların uğradığı zarardan davalı sigorta şirketinin, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigota Poliçesi kapsamında sorumlu olup olmadığına ilişkindir.Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen hekimin bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Hekim hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır. Hekim hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğünün hukuki dayanağı noktasında çeşitli yasal düzenlemeler bulunmakta olup, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesi; “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.)” hükmünü haizdir. Bu genel nitelikli düzenleme yanında bazı özel nitelikli düzenlemelerde de hekimin aydınlatma yükümlülüğünün hukuki dayanaklarını bulmak mümkündür. Nitekim 04.04.1997 tarihinde imzalanan, 09.12.2003 tarihli ve 25311 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi’nin 5.maddesinde; 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanunun 7. maddesinde; Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 14. maddesinde; Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 15. maddesinde hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü altında olduğu dolaylı da olsa belirtilmiş bulunmaktadır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu; 2020/11-592 Esas, 2022/356 Karar, 22.03.2022 T.) Hekimin aydınlatma yükümlülüğünün ispatı hususunda mevzuatımızda açık bir hüküm bulunmamakla birlikte Yargıtay'ın yerleşik içtihatları ile kabul edildiği üzere ispat yükü hekim üzerindedir. Mevzuatımızda bu yükümlülüğünün yazılı olarak yerine getirileceğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22.03.2022 tarih, 2020/11-592 Esas, 2022/356 Karar sayılı ilamı ile kabul edildiği üzere, Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesinde; \"Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir. Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir.\" şeklinde yer alan düzenleme nazara alındığında, aydınlatma yükümlülüğünün sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilmesi mümkündür.Hekim tarafından yükümlülüğün yerine getirildiği hususu her türlü delille ispatlanabilir. Bu kapsamda 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 72. maddesinde yer alan; “İcrayı sanat eden tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler numunesi veçhile Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaleti tarafından tertip ve mahalli sıhhiye memurlarınca musaddak, hastaların isim ve hüviyetlerini kayda mahsus bir protokol defteri tutmağa mecburdurlar. Bu defterlerin kuyudu ücretten mütevellit davalarda sahibi lehine delil ittihaz olunabilir. Şu kadar ki müstenidi iddia olan kaydın hilafı vesaik veya delaili muteberei saire ile ispat edilebilir” düzenlemesi ile aynı kanunun 73. maddesinde yer alan;“Protokol defterlerinde tahrifat yapan ve mugayiri hakikat malumat derceylediği sabit olan tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler Türk Ceza Kanununun belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır” düzenlemesi ve Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 48/1 maddesi ile özel hastanelere yüklenen protokol defteri tutma zorunluluğuna göre, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispatı noktasında, dosyaya sunulan epikriz formlarının değerlendirilmesi gerekir. Her ne kadar Mahkemece alınan ilk bilirkişi heyet raporunda dava dışı sigortalı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği mütalaa edilmiş ise de, dosya kapsamında mevcut ... Hastanesi kayıtlarından, dava dışı sigortalı hekim tarafından davacı annenin gebeliğinin 11. haftasında aydınlatıldığı, bilgi verildiği, ikili tarama testinin istendiğini, takip için doğum evine yönlendirildiği, bundan sonra iki kez ikili tarama testinin yapıldığı ve sonuç değerlerinin risk sınırının altına kaldığı, ATK raporu ile tespit edildiği üzere ikili tarama test sonuçları negatif çıkan davacı anneden ileri tetkiklerin istenmemesinin dava dışı sigortalı hekime kusur atfedilmesini gerektirmeyeceği, kaldı ki gebeliğin 25. haftasında sigortalı hekim tarafından davacı annenin ileri tetkikler için üst merkeze yönlendirildiği, davacı annenin yaşı, eğitim düzeyi nazara alındığında sigortalı hekim tarafından yapılan bilgilendirmenin aydınlatıcı olduğunun kabulünün gerektiği, Mahkemece alınan ilk raporun üç kişilik heyet, ATK raporunun ise beş kişilik heyet tarafından düzenlendiği, ayrıca ATK raporunda, gerek ... Hastanesi, gerekse Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesi kayıtlarının tümü ile incelendiği ve sonuçlarının değerlendirildiği, dolayısıyla ATK raporunun davayı aydınlatıcı nitelikte olduğu ve hükme esas alınabileceği, tanık beyanının da hastane kayıtlarını desteklediği ve dava dışı sigortalı hekim tarafından aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.Sonuç olarak, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere göre, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davacıların istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacılar tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 615,40 TL istinaf karar harcından istinaf eden davacılar tarafından peşin olarak yatırılan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 534,70 TL'nin davacılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden davacılar üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı bulunması ve talep halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 10/04/2025 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.