T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t: ...
KARAR NO\t\t: ....
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
Başkan : ...
Üye : ...
Üye :..
Katip :....
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: Gaziantep 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ\t\t:...
NUMARASI\t\t: ....
DAVACI\t\t: ...\t
VEKİLİ\t\t: Av...
DAVALILAR\t: 1...
VEKİLİ\t\t: Av...
DAVANIN KONUSU\t: İtirazın İptali (Banka GKS'den Kaynaklanan)
İSTİNAF KARARININ\t
KARAR TARİHİ\t: ..
YAZIM TARİHİ\t: ...
Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar davacı ve davalılar vekillerince istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
DAVA: Davacı vekili, müvekkili ile davalı asıl borçlu....... kapsamında diğer davalıların da müşterek borçlu müteselsil kefil olduklarını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek davalılara... yevmiye nolu ve.... tarih ve.. yevmiye nolu ihtarnamesi gönderildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine ilamsız takibe geçildiğini, takibe davalılar tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu, yapılan itirazlar haksız ve kötüniyetli olduğu gibi davalılar ile yapılan arabuluculuk görüşmelerinin de sonuçsuz kaldığını belirterek davalıların ...esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazlarının iptali ile takibin devamına, asgari ..icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalılar vekili,.. ve dayanak ihtarnamenin müvekkillerine tebliğ edilmediğini, yapılan tebligatların usulsüz olduğunu, takipte kredi hesabının kat edilmeden ve bu meyanda usulüne uygun ihtarname tebliğ edilip temerrüt hali gerçekleşmeden takip başlatılmasının hukuka aykırı olduğunu, taraflar arasındaki protokol gereğince.. tarihine kadar ödemesiz dönem belirlendiğini, takibe borcun ipotek ile güvence altına alındığını, İİK'nın 45. maddesi uyarınca rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu hakkında yalnızca rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatılabileceğini, müteselsil kefiller hakkında takip için asıl borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kalması gerektiğini, TBK'nın 586. maddesi gereğince müteselsil kefile başvurabilme koşullarının başında asıl borcun muaccel olması gerektiğini, borçlunun ifada gecikmesinin yeterli olmadığını, alacaklının borçluya bir ihtar göndermesi ve ihtarın sonuçsuz kalması gerektiğini, depo talebinde bulunulabilmesi için de .. kefiller yönünden depo talebinde bulunulabileceğine dair hüküm bulunması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, asıl borçluya . ve .. cinsinden kredi kullandırıldığı, bankadan kullandığı tüm kredilerin.. tarihinde yeni kullandırılan kredi ile kapatılarak yeni kullandırılan krediye ilişkin borcun yapılandırıldığı, eski borçtan geriye ..-TL faizli komisyon tutarının kaldığı, taraflar arasındaki ... başlıklı 24/b. maddesinde \"Müşterinin gerek bankaya gerekse diğer finans kurumlarına kendisinin veya risk grubundaki firmaların borçlarını ödemede temerrüte düşmesi veya taahhütlerini yerine getirmemesi yahut krediyle ilişkili veya krediye etki edebilecek izin, onay veya yetkilerin alınamaması ve/veya alınmış olanların herhangi bir zamanda resmi makamlarca geri alınması, iptal edilmesi veya önemli bir tarzda değiştirilmesi\" banka için fesih sebebi olarak düzenlendiği, taraflar arasındaki sözleşme ihracat firmaları için teşvik kredisi niteliğinde olup, celpedilen.. sayılı soruşturma dosyasına göre .. . hakkında gümrük mevzuatına aykırılık, sahte fatura düzenleme, vergi kaçakçılığı suçlarından soruşturma başlatıldığı,.. maddesine göre bankanın sözleşmeyi fesih ederek hesabı kat etme hakkı bulunduğu, soruşturma dosyasına göre bankanın ödeme planındaki vadelere uyma yükümlülüğü ortadan kalkmış olup hesabın kat edilmesiyle alacak muaccel hale geldiği, .. tarihli raporda banka alacağının..-TL olarak hesaplandığı, taleple bağlılık gereğince takipte istenen ..-TL asıl alacak tutarı ile bağlı kalınacağı, raporun ekinde dosyaya sunulan kat ihtarı tebliğ mazbataları incelendiğinde tebligatların usule uygun olmadığı dolayısıyla tüm davalıların icra takibiyle beraber temerrüte düştüğü, davacı bankanın hesap kat tarihinden takibe kadar akdi faiz isteme hakkı bulunmakla beraber takipte açıkça temerrüt faizi talep edilmiş olup itirazın iptalin davalarının takibe sıkı sıkıya bağlı olmaları karşısında bilirkişice hesaplanan akdi faiz tutarları iş bu davanın konusu olmayıp davacı bankanın başka bir dava kapsamında akdi faiz alacağını talep etme hakkı saklı olduğu, banka asıl alacağının tespitinden sonra İİK 45. maddesi uyarınca kredi alacağının teminatı olarak verilen ipotek tutarlarının tespit edilerek borca mahsubu gerektiği, celp olunan ipotek senetlerine göre bankanın .. kapsamında kullandırdığı kredilerin teminat olarak 49 adet ipotek alındığı, kefiller ......kefaletlerinin yanı sıra aynı zamanda ipotek maliki olup verilen ipoteğin resmi senetteki düzenlemeye göre hem asıl borçlunun borcunu hemde kendi kefaletlerini teminat altına aldığı, ipoteklerin toplam tutarı bilirkişi incelemesi ile ..-TL olarak saptandığı, bu tutarın borçlunun borcuna mahsubu gerektiği, .. verdiği ipotek tutarı ..-TL, .. verdiği ipotek tutarı..-TL, . .. verdiği ipotek tutarı ..-TL olup bunların İİK 45. uyarınca borca mahsubuyla asıl borçlu... -TL asıl alacak, kefiller .. asıl alacak,..-TL asıl alacak...-TL asıl alacak, kefil .. asıl alacak, hesaplandığı, raporda her ne kadar temerrüt faizi eklenerek banka alacağı hesaplanmış ise de dosya kapsamında birden fazla heyetten rapor alınmış olması, bilirkişinin banka asıl alacağını denetime elverişli banka kayıtlarını inceleyerek hesaplamış olması, ipotek tutarlarını dosyaya sunulu ipotek resmi senetlerine uygun şekilde hesaplaması ayrıca önceki bilirkişiler tarafından düzenlenen raporlar arasındaki çelişkileri gidermesi hususları birlikte gözetilerek yargılamanın daha fazla uzamaması için yeniden rapor alınmasına gerek görülmeyerek bilirkişi tarafından hesaplanan asıl alacak tutarı icra takibindeki taleple bağlı kalınarak ..-TL olarak belirlendiği, bu tutardan bilirkişi tarafından hesaplanan ipotek tutarları düşüldüğü, temerrüt takiple beraber gerçekleştiğinden temerrüt faizine hükmolunmaması gerektiği, gayri nakdi alacak kalemi yönünden davacı bankanın .. adet tazmini gerçekleşmeyen teminat mektubu tutarı ..-TL ve iade edilmeyen ..adet çek yaprağı nedeniyle yaprak başına .-TL'den toplam ..-TL gayri nakdi riski olduğu, bu tutarların toplamı ..-TL olup gayri nakdi risk alacağınun bu miktardan tespit edildiği, asıl borçlu .. yönünden gayri nakdi alacak istemi dosya kapsamıyla sübut bulduğu ancak kefiller yönünden sözleşmede açık bir hüküm bulunmadığından gayri nakdi alacak isteminin reddi gerektiği, icra inkar yönünden de İİK 67/2.'deki şartların sağlandığı kanaatiyle kabul edilen nakdi tutar üzerinden, her bir davalının kendi sorumlu olduğu miktarı aşmamak üzere, .. oranında hesaplanan icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı .. ödenmesine karar verilmesi gerektiği, gayri nakdi alacak likit olmadığından bu alacak kalemi üzerinden icra inkar tazminatına hükmolunması mümkün olmadığı, kısmen reddolunan tutar açısından davacı bankanın takip başlatmakta kötü niyetli olduğuna dair dosya kapsamında delil bulunmadığı gerekçeleriyle; davanın kısmen kabulü ile; nakdi alacak yönünden tüm davalılar yönünden kısmen kabulü ile.. esas sayılı dosyasına yönelik itirazın kısmen iptaline ile takibin; Asıl borçlu... -TL asıl alacak üzerinde....i. İçin..-TL asıl alacak üzerinden, Kefil ......-TL asıl alacak üzerinden, Kefil ......-TL asıl alacak üzerinden, Kefil .......TL üzerinden olmak üzere aynı koşullarla devamına, fazlaya dair istemin reddine, .. alacak istemi yönünden davanın asıl borçlu . . T.. için kabulü ile ..-TL gayrinakdi riskin faiz getirmeyen hesapta depo edilmesine, diğer davalılar yönünden davanın reddine, gayrinakdi alacak yönünden icra inkar tazminatı ve kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine, nakdi alacak yönünden kabul edilen alacak tutarının....TL üzerinden .. oranında hesaplanan ..-TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,...-TL ile sınırlı olmak kaydıyla), nakdi alacak yönünden davalıların kötüniyet tazminatına dair talebinin İİK 67/2 maddesindeki şartların sağlanmadığı kanaati ile reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili, takip talebinin açıklama bölümünde .. olan talebin ipotek limitleri mahsup edildikten sonra kalan .. TL olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, sanki kredi borçlusu . . . da .. TL talepte bulunulmuş gibi hüküm tesis edilmiş ve banka aleyhine vekalet ücreti hesaplaması buna göre yapıldığını, yerel mahkemece kefiller . ., . ., . . kredi sözleşmesindeki kefaletlerinin yanı sıra, aynı zamanda ipotek maliki oldukları, verilen ipoteğin resmi senetlerindeki düzenlemeye göre hem asıl borçlunun borcunu hemde kendi kefaletlerini teminat altına aldığının görüldüğü belirtilerek, ipotekli taşınmazlar üzerindeki ipotek limitleri kefalet sorumluluk tutarlarından mahsubu suretiyle her bir kefilin kredi sözleşmesi kapsamında kefaleten sorumlu oldukları tutarlar yönünden bir hesaplama yapıldığını, bu hesaplama ve ipotekli taşınmaz maliklerinin, ipotek resmi senetlerindeki düzenlemeye göre hem asıl borçlunun borcunu hemde kendi kefaletlerini teminat altına alacak şekilde ipotek vermiş bulundukları yönündeki tespit hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığını, ilk derece mahkemesindeki yargılama esnasında bu hususta defaatla beyanda bulunulmuş olmasına rağmen yerel mahkemenin bu beyanları dikkate almdaığını, dosyayı defalarca kere bilirkişiye gönderdiğini, banka ile davalılar arasında akdedilen Kredi sözleşmesinin \"9- Kefalet\" başlıklı Bölümünün \"e\" bendinde de .. kefil olduğu borç veya borçlar için bankanın aldığı ve alacağı ipotek.. kendi kefaleti ile teminat altına alınmamış alacaklarını öncelikle tahsil etmesini kabul ve taahhüt eder\" hükmü yer aldığını, ilgili sözleşme hükmünden de kefiller tarafından verilen ipoteklerin başkaca kredilere olan kendi kefaletleri için değil, asıl borç için verilmiş ipotekler olduğu açıkça anlaşıldığını, davaya esas icra takibinde de bu sorumluluktan kaynaklanan alacak takibe konu edildiğini, buna rağmen, yerel mahkemece, ipotek resmi senedindeki kefalete dair ibarelerden yola çıkarak İİK 45 hükmü gereği, kefalet tutarından ipotek limitlerinin düşülmesi gerektiği kanaatine varılmış ve dosyaya sunulan son bilirkişi raporundaki ipotek limitleri kefillerin kefaleten sorumluluk tutarlarından düşülerek hesaplamalar yapılmış ve varılan sonuçla davamızın kısmen reddine karar verildiğini, alacağın belirtilen süre içerisinde ödenmemesi halinde alacağın tahsili için haklarında yasal yollara başvurulacağı kendilerine iş bu ihtarname ile bildirilmiş/ihtar edildiğini, borçlular tarafından süresinde yapılmış herhangi bir itiraz da bulunmadığını, gönderilen ihtarname ile alacak muaccel hale geldiğini, temerrüt faiz alacağın iş bu ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren hesaplanarak alacağın bu şekilde tespit edilmesi gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Davalılar vekili, yargılamanın en başından beri ısrarla üzerinde durulan takip tarihi itibariyle davacı bankanın alacağının muaccel olup olmadığı hususu netleştirilmeden eksik incelemeye dayalı karar verildiğini, raporlarda buna hiç değinilmeyip kaçamak cevaplar verildiğini, gerekçeli kararda da bunun tartışılmadığını, huzurdaki yargılamanın en can alıcı kısmının davacının takip tarihi itibariyle alacağının muaccel olup olmadığı ve yargılamanın en başından beri bankanın hesap kat şartları oluşmadan . . ve sair mevzuata aykırı kat işlemi yapması olduğunu...tarihli beyan dilekçeleriyle de eski borçların .. tarihinde yeni kredi kullandırmak suretiyle kapatıldığını, yeni krediye ilişkin .. tarihine kadar ödemesiz dönem belirlendiğini, .. ayrı ödeme planını mahkemeye sunduklarını, bankanın iş bu yeni krediye esas taksitlendirme işleminin şarta bağlandığı iddiasının tamamen soyut olduğunu, .. tarihli beyan dilekçesi ekinde iki ayrı yapılandırmaya bağlı ödeme planı sureti mevcut olup, iş bu ödeme planları, davacı banka tarafından tanzim ve imza altına alındığını, davacı banka imzasını taşıyan, yeni kredi ödeme planında herhangi bir şart bulunmadığını, dolayısıyla herhangi bir şarta bağlı olmaksızın kredinin taksitlendirildiğinin sunulan .. tarihli iki .. ayrı ödeme planından sabit olduğunu, davaya konu olayda kredi kullandırımı vesaik şartına bağlı olmadığından, davacı bankanın soyut afaki iddialarla suç duyurusunda bulunmasının da davaya konu somut olay ile ilgisi bulunmadığını, mahkeme gerekçesinde, bankanın şikâyeti üzerine müvekkiller hakkında . .. tarafından soruşturma başlatıldığı hususu gerekçe yapıldığını, bankanın savcılığa şikayette bulunmasının kredinin vesaik şartına bağlı kullandırıldığını ortaya koyacak bir husus olmadığını, öte yandan gerekçede muacceliyete ilişkin en önemli itiraz sebeplerinden biri olan takip tarihi itibariyle “atıfet süresi” dolmadığından, banka alacağının takip tarihi itibariyle muaccel olmadığı yönündeki beyanlarına ilişkin açıklama yapılmadığını, atıfet süresine yönelik savunmaları değerlendirilmeden alacağın takip itibariyle muaccel olup olmadığı hususunun tetkik edilemeyeceğini, dava konusu alacağın muaccel olmadan takibe konu edildiğini, henüz muaccel hale gelmemiş bir alacak yönünden takip başlatılamayacağını, bunun özel bir dava şartı olduğunu, şartların takip tarihi itibariyle değerlendirilmesi gerektiğini, takibe dayanak kat ihtarının asıl borçlu...... maddeler ile.. maddesine aykırı olarak usulsüz tebliğ edildiğini, kaldı ki bu hususun da zaten yerel mahkemenin kabulünde olduğunu, asıl borçluya hesap kat ihtarnamesinin usulsüz tebliğ edildiği gerekçeli kararda zikredildiğini, dolayısıyla alacağın muacceliyeti yönünden atıfet süresi nazara alınarak değerlendirilmesi gerektiğini, takibe dayanak kat ihtar tarihi .. tarihi olup, iş bu ihtarnamede borcun ödenmesi için 1 günlük süre verilmiş olup bu meyanda borçluya ..günlük atıfet mehili tanındığını, tanınmıştır. bu durumda atıfet süresi içinde muacceliyetin ertelenmiş sayılacağından takip tarihi itibariyle muaccel alacak olmadığından davanın bu yönden reddi gerektiğini, atıfet süresi dolmaksızın takip tarihi itibariyle istenebilir bir alacak bulunmadığını ve aksi şekilde takibe geçilmesinin..aykırı olduğunu, hesap kat ihtarnamesinin usulüne uygun tebliği sağlandıktan ve katta öngörülen atıfet süresinin dolmasından sonra alacağın muaccel olacağını, eğer hesap kat ihtarı usulsüz tebliğ edilmiş ise usulsüz tebliğ işlemi hukuki sonuç doğurmayacağından TK 32. uyarınca muttali olunma tarihin tebliğ tarihi sayılması gerekeceğini, somut olayda da kat usulsüz tebliğ edildiğinden borçluya tanınan 1 günlük sürenin, usulsüz tebliğ tarihinden başlamasının hukuken düşünülemeyeceğini, somut olayda usulsüz tebliğ edildiği sabit olduğundan en fazla takip tarihi .. tarihinde ihtarnameden (usulsüz tebliğ edilen ihtarnamede) haberdar olduğunun kabulü gerekeceğini, müteselsil kefiller açısından ise kefalet beyanlarının geçersiz ve TBK 583. maddesine aykırı olduğunu kefaletin türünün el yazısı ile yazılmadığını, kefaletin türü kısmı karşısınd salt \"müteselsil\" ibaresi yeteli olmayıp, \"müteselsil kefil\" ifadesinin yer alması gerektiğini, diğer taraftan TBK 586 uyarınca müteselsil kefiller hakkında takip başlatılabilmesi için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekeceğinden, kat ihtarı tebliğinin TK 12. ve 13. maddeler ile TK Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 21. maddesine aykırı ve usulsüz tebliğ edildiği tespit edildiğinden TBK 586. madde ihtarın sonuç kalmasından bahsettiğinden, ihtarın sonuçsuz kaldığından bahsedilmesi için ihtarnamenin asıl borçluya usulüne uygun tebliğ edilmesi ve verilen süresi içinde asıl borçlunun ödeme yapmaması gerektiğini, usulsüz tebligatta bu sonuçların doğmasının mümkün olmadığını, dolayısıyla asıl borçlu sıfatında bulunan... gönderilen hesap kat ihtarnamesinin usulsüz tebliğ edilmesi karşısında usulüne uygun ihtardan bahsedilemeyeceğini ve bu meyanda ihtarın sonuçsuz kalması durumunun gerçekleşmediğinin sabit olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, .. kaynaklı ödenmeyen bakiye nakdi ve gayrinakdi kredi borcunun asıl borçlu ve kefillerden tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın İİK'nın 67/1 maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir.
Dairemizce inceleme, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf gerekçeleri ve kamu düzeni nazara alınarak yapılmıştır.
Tebligat hukuku, katı şekil şartlarına tabi şekli bir hukuk dalı olup, Kanunun tebliğe bağladığı hukuki sonuçların doğabilmesi için, yapılan tebligatın usulüne uygun yapılması gerekir. Tebliğin usulüne uygun yapılmış sayılması, .. sayılı Tebligat Kanunu ve Tebligat Kanunu Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin emredici hükümlerine uygun olarak yapılmış olmasına bağlıdır. Usulsüz tebligat söz konusu olduğunda, tebliğ tarihinin Tebligat Kanunu 32. maddesi uyarınca belirlenmesi zorunludur. Kanun koyucu usulsüz tebligatın varlığının söz konusu olması durumunda muhatabın tebliğ içeriğini öğrendiğini beyan ettiği tarihi esas almıştır. Muhatap, tebliği hangi tarihte öğrendiğini beyan etmiş ise, usulsüz tebliğ, ancak o tarihte geçerli hale gelmiş olur ve bu tarihten itibaren kanunun tebliğe bağladığı hukuki sonuçlar meydana gelir ve bu tarihten itibaren kanunun tebliğe bağladığı hukuki sonuçlar doğar. Öte yandan öğretide TK 32/2 maddesindeki ifadeden, muhatabın beyan ettiği tarihten önceki bir tarihte tebliği öğrenmiş olduğunun iddia ve ispat edilemeyeceğinin anlaşıldığı savunulmaktadır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, kanun koyucu muhatabın beyanına itibar ederken, bu beyanın sözlü beyan mı, yoksa hal ve hareketlerden ortaya koyduğu irade beyanı mı olduğunu belirlememiştir. O halde, usulsüz tebliği öğrendiğini muhatap sözlü olarak açıkça ifade edebileceği gibi, hal ve hareketleri (yaptığı işlemler) ile de tebliği öğrenmiş olduğunu açığa vurabilir...
Uyuşmazlık konusu davalılardan...ile davacı banka arasındaki .. diğer davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, davalı asıl borçlunun sözleşmede beyan ettiği adres,...\" olarak belirtildiği anlaşılmaktadır. Hesap kat ihtarının tebliğine dair mazbatalar incelendiğinde, aynı anılan adrese .. tarihli tebliğ şerhine göre; \"Tüzel kişiliğin temsilcisi tebliğ anında adresinde bulunmaması/dışarda nedeniyle daimi işçisi . .. imzasına tebliğ edildi\" şeklinde tutanak tanzim edildiği görülmektedir.
.... maddesine göre, hükmi şahıslara tebligat, salahiyetli mümessillerine, bunlar birden fazla ise yalnız birine yapılır. Aynı Kanunun 13. maddesine göre de, tebliğ yapılacak bu kişiler, herhangi bir sebeple mutad iş saatlerinde işyerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir halde oldukları takdirde tebliğ orada hazır bulunan memur ve müstahdemlerinden birine yapılır. Tebligat Yönetmeliği’nin 21. maddesinde ise, tüzel kişi adına, tebligatı kabul edecek kişi herhangi bir sebeple mutad iş saatlerinde bulunmadığı veya o sırada evrakı bizzat alamayacak durumda olduğu takdirde tebliğin, orada hazır bulunan memur veya müstahdemlerinden birine yapılacağı, kendisine tebliğ yapılacak memur veya müstahdemin tüzel kişinin o yerdeki teşkilatı veya personeli içinde vazife itibariyle tüzel kişinin yetkilisinden sonra gelen kimse veya evrak müdürü gibi esasen bu kabil işlerle vazifelendirilmiş biri olması gerektiği, bunların da bulunmadığı tebliğ mazbatasında tespit edilmek şartıyla, o yerdeki diğer memur veya müstahdemlerinden birine yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Somut olayda asıl borçluya çıkartılan kat ihtarnamesini tebliğ alan şahsın şirket yetkilisinden sonra gelen kimse veya evrak almaya yetkilendirilmiş, evrak müdürü gibi bir çalışan olup olmadığı tespit ve şerh edilmeden ve yine bu işlerle görevlendirilmiş başka bir çalışan olup olmadığı araştırılmadan doğrudan iş yeri çalışanına tebligat yapıldığı, buna göre ..maddesi ve Tebligat Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 21. maddesinde belirtilen sıra nazara alındığında davalı asıl borçlu şirkete yapılan kat ihtarı tebliğinin usulsüz olduğu anlaşılmaktadır. Yerel mahkemenin de kat ihtarına yönelik tebligatların usulsüz olduğu kabulündedir.
Zira, tebligat yapılan şahsın hangi sıfatta olduğu tebliğ mazbatasından anlaşılamamaktadır. Bu durumda asıl borçlu şirketin beyan edilen adresine çıkartılan tebligatın usulüne uygun olduğundan söz edilemez. Müteselsil kefilin TBK ... maddesinden kaynaklanan savunmaları, def’i niteliğinde olup, kefilin ödemede geciken esas borçlu ihtar edilmeden kendisine başvurulamayacağını ileri sürmesi gerekmektedir. Bu hususu hakim re’sen dikkate alamayacağından, kefile def’i hakkı tanıyan TBK'nın 586/1. maddesi hükmünün kamu düzeni ile ilişkili olduğunun kabulü mümkün değildir...Davalılar vekilince sunulan cevap dilekçesinde ise bu husus açık bir şekilde ileri sürüldüğüne göre TBK'nın .. maddesi kapsamında asıl borçluya çıkartılan ihtarın semeresiz kaldığına ilişkin şart gerçekleşmediğinden davalı kefiller açısından muacceliyetin oluşmadığının kabulü gerekir. Her ne kadar İİK'nın 68/b maddesi gereğince GKS'de beyan edilen adrese tebligat çıkartıldığı sabit olsa bile TK hükümleri kapsamında usulüne uygun bir tebligat söz konusu olmadığından, usulünce asıl borçluya ihtar gönderildiğinden söz etmek mümkün değildir. Zira davalı asıl borçlunun kat ihtarının içeriğinden haberdar olduğu tebligat hukuku bağlamında şekli anlamda belgelendirilememektedir.
Her ne kadar İİK'nın 68/b maddesinde ve yanlar arasındaki GKS'nin 28. maddesinde adres taahhütnamesi gereğince sözleşmede beyan edilen adresin değiştirilmesi durumunda yeni adresin noter kanalıyla bankaya bildirilmesi, aksi halde eski adrese ulaştığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağı hüküm altına alınmışsa da, hükmün düzenleniş amacına bakıldığında adresini değiştirerek kötü niyetli olarak tebliğin sonuçlarından kurtulunmasının önüne geçilmesi arzu edilmektedir. Bir başka söyleyişle, anılan düzenleme ve taahhütname, tebligatın adresin kapalı olması ya da adresten taşınma nedeniyle bila dönmesi durumunda uygulanması mümkün ise de, adres değişikliği olmadığı halde usulsüz tebligat yapılmış olması ihtimalinde uygulanması düşünülemez. Zira bu durumda borçlunun kusurlu bir eylemi söz konusu değildir. Borçlu açısından hesap kati ve temerrüt gibi ağır sonuçlar doğuracak bir hukuki işlemden haberdar olduğu belgelendirilemediği (ve kabulünde olmadığı) takdirde salt tebligatın gönderilmiş olduğundan bahisle kanunda düzenlenen ağır sonuçların borçluya yükletilmesi hükmün düzenleme amacına aykırı düşecektir.
Borcun ifasında gecikilmiş ve borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olduğu sabit ise borçluya ihtara gerek yoktur. TBK'nın 586. maddesi anlamında açıkça ödeme güçsüzlüğünden kastedilen durumlar, borçlunun iflası, ödemelerini tatil etmesi, hakkında borç ödemekten kesin aciz belgesi verilmesi, konkordato mehli için talepte bulunulması gibi hususlardır. ... Oysaki eldeki uyuşmazlıkta sadece kat edilen kredi borcunun ödenmemiş olması söz konusu olup, bu olgu tek başına ödeme güçsüzlüğünü ispatlayamaz. Asıl borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olduğuna ilişkin dosyaya herhangi bir delil sunulmamış olmasına göre, kefiller yönünden ihtarın sonuçsuz kalmasına ilişkin şartın gerçekleşmediğinin kabulü gerekir. Dolayısıyla mahkemenin de kabulünde olduğu üzere asıl borçluya çıkartılan ..... yevmiye sayılı kat ihtarının .... günlü tebliği usulsüz olduğundan kefillere başvuru için ön şart gerçeklemiş sayılamayacağından kefiller yönünden davanın reddi gerekirken yazılı şekilde davanın kısmen kabulü cihetine gidilmesi yerinde görülmemiştir....
Davacı alacaklı banka tarafından, davalı asıl borçlu ve kefillere çıkarılan noter ihtarnamesi ile borcun ihtarnamenin tebliğinden itibaren 1 gün içinde ödenmesi talep edilmiştir. Davacı banka alacağı hesabın kat edilmesi ile muaccel olmuş ise de davacı alacaklı bu ihtarname ile muaccel alacağı ödemesi için davalılara ihtarnamenin tebliğ tarihini takip eden 1 günlük atıfet süresi tanımıştır. Bu durumda atıfet süresi içinde muacceliyet ertelenmiş sayılır. Eldeki davada ise, asıl borçlu tarafa çıkartılan 1 günlük atıfet süresini içerir kat ihtarının çıkartıldığı tebligatın usulsüzlüğü tespit edilmiş olup, usulüne uygun tebligat gerçekleştirilmeden doğrudan icra takibine geçildiği anlaşılmaktadır. Nitekim davalı vekili cevap dilekçesinde açık bir şekilde kat ihtarından haberdar edilmediklerini, müvekkiline usulüne uygun bir tebligat olmadığını ileri sürmüştür. İstinaf dilekçesinde de bu yöndeki itirazlarını yinelemiştir. Bu itibarla, alacaklının asıl borçluya atıfet süresi tanıması halinde borcun ödenmesi atıfet süresinin sonuna kadar ertelenmiş olacağından verilen atıfet süresi sona ermeden de ödeme süresi bitmeden icra takibine geçilmesi 4721 sayılı TMK'nın 2. maddesine aykırı düşeceğinden icra takibinin erken başlatıldığı, dolayısıyla takip tarihi itibariyle muacceliyet kesbetmiş alacak bulunmadığı anlaşıldığından davanın asıl borçlu şirket açısından da bu yönden reddi gerekirken, yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne hükmedilmesi yerinde görülmemiştir. Bir başka söyleyişle, davacı banka alacağı kural olarak hesabın katı ile muaccel olmuş ise de, davacı banka mezkur ihtarname ile muaccel alacağı ödemesi için davalılara ihtarnamenin tebliğini takip eden 1 günlük atıfet tanımıştır. Bu durumda atıfet süresinde muacceliyet ertelenmiş sayılır Dolayısıyla, sabit görülen kat ihtarının asıl borçluya usulsüz tebliği karşısında takip tarihi.. itibariyle muaccel bir alacak mevcut olmadığından itirazın iptali davasının erken başlatılan takip nedeniyle HMK'nın 114/2 maddesi gereğince usulden reddi gerekir ....
Erken açılan takip nedeniyle, itirazın iptali davasında HMK'nın 114/2 maddesi anlamında aranan özel dava şartının eksik olduğu nazara alınarak, reddolunan nakdi ve gayrinakdi alacak kalemleri açısından ayrı ayrı olmak üzere davalılar yararına maktu vekalet ücreti takdir edilmesi gerekmiştir .....
Bütün bu anlatımlar ışığında açıklanan nedenlerle; davalılar vekilinin vaki istinaf başvurusunun kabulü gerekmiş olup; HMK 353/1-b.(2) gereğince yerel mahkeme kararının kaldırılarak esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın usulden reddi cihetine gidilmesi gerekmiş, kaldırmanın kapsam ve mahiyeti nazara alınarak davacı banka vekilinin ise vaki istinaf başvurusunun esastan reddi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-) 1-Davacı...... vekilinin vaki istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.(1) maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gereken 615,40 TL istinaf harcından peşin alınan 179,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 435,50 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan istinaf sair yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf yargılaması duruşmalı yapılmadığından karşı taraf yararına ayrıca vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,
B-) 1-Davalılar.....vekilinin vaki istinaf başvurusunun ayrı ayrı KABULÜ ile;.....Esas, .. Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2-Davalılar tarafından yatırılan istinaf nispi karar harcı .. TL ile gayrinakdi alacak kalemi için alınan .. TL maktu karar harcının istek halinde iadesine,
3-Davalılar tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf başvuru harcı masrafının davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
4-İstinaf yargılaması duruşmalı yapılmadığından ayrıca vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,
C-) HMK'nın 353/1-b.(2) maddesi gereğince YENİDEN ESAS HAKKINDA HÜKÜM KURULMASINA,
1-Erken başlatılan icra takibi nedeniyle, HMK'nın 114/2 maddesi gereğince davanın USULDEN REDDİNE,
2-Davacının kötü niyeti sabit görülmediği gibi davanın usulden reddi de nazara alınarak davalı tarafın kötü niyet tazminatı taleplerinin ayrı ayrı reddine,
3-Alınması gereken 615,40 TL karar harcından nakdi alacak yönünden peşin alınan . TL'nin mahsubu ile artan .... TL'nin istek halinde yatıran davacı yana iadesine; gayri nakdi alacak bakımından da alınması gerekli 615,40 TL karar harcından peşin alınan 54,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 561,00 TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince, davanın ön şart yokluğu nedeniyle reddi nazara alınarak nakdi alacak kalemleri için 30.000,00 TL, gayrinakdi alacak kalemleri açısından .. TL maktu vekalet ücretlerinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine,
5-Davacı tarafından ilk derece safhasında sarfedilmiş yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Davalılar tarafından ilk derece safhasında sarfedilmiş herhangi bir yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
7-. .. bütçesinden sarfedilen 1.320,00 TL'den ibaret arabuluculuk giderinin davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,
8-HMK'nın 333. maddesi uyarınca karar kesinleşince artan gider avansının yatıran tarafa iadesine,
9-HMK'nın 359/4. maddesi uyarınca işbu kararın Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, HMK'nın 353/1-b.(2) maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan tetkikat sonucunda, HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi ya da buraya gönderilmek üzere temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi veya İlk Derece Mahkemesine verilecek dilekçe ile Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir....
.
Başkan.
¸e-imzalıdır
....
Üye...
¸e-imzalıdır
...
Üye ..
¸e-imzalıdır
...
Katip..
¸e-imzalıdır
\t\t\t\t
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. \"5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.\"