T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2021/1341
KARAR NO:2025/295
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:04/10/2018
NUMARASI:2012/107 Esas - 2018/951 Karar
DAVA:İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ:10/03/2025
Taraflar arasındaki İtirazın İptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile müvekkili sigorta şirketinin Brokerlik Protokolü çerçevesinde çalıştığını, davalı şirket nezdindeki ana portföyünü oluşturan sigortalı ... A.Ş.'nin sigorta işlemlerinin 2005 yılından itibaren davalı aracılığı ile yapıldığını, dava dışı ... Makinenin hasar tazminatı ödemesinin davalı şirkete yapıldığını, ancak, davalı şirket çalışanlarının görevlerini kötüye kullanarak hasar tazminatı ödemesini zimmetlerine geçirdiklerini, dava dışı ... Makine'nin şikayeti üzerine Başbakanlık Hanize Müsteşarlığı tarafından başlatılan incelemeler sonucunda müvekkili sigorta şirketi tarafından davalıya ödenen 97.411 Euro'nun ... Makineye ödenmediğinin ve davalının zimmetinde tutulduğunun tespit edildiğini, bu defa dava dışı ... Makine'nin müvekkili sigorta şirketi hakkında başlattığı icra takip dosyasına 245.709,52 TL (97.411 Euro) hasar tazminat bedelinin 21/06/2011 tarihinde ödendiğini, müvekkilinin mükerrer ödediği hasar tazminat tutarının ve ferilerinin davalıdan tahsili için ... sayılı dosyasından başlatılan takibe davalı tarafça itiraz edildiğini ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle davalının haksız itirazın iptaline, icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının ödemekle yükümlü olduğu hasar tazminatını müvekkili şirkete yansıtamayacağını, dava dışı ... Makine'nin açtığı davanın zamanaşımına uğradığını ve davacının dava dışı sigortalıya yaptığı ödemenin kendi sorumluluğunda olduğunu, davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, müvekkili şirketin hasar konusundaki görevinin, müşteri hasar dosyalarının tekamül ettirilerek poliçe hasarlarının ödenmesine katkı sağlamaktan ibaret olduğunu beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, \" ...taraflar arasında imzalanan 29/01/2004 tarihli Brokerlik Protokolü gereği, dava dışı sigortalı ... A.Ş.'ne ait emtialarda meydana gelen hasar bedelinin, davacı sigorta şirketi tarafından davalı aracı broker şirketine ödendiği ancak, davalı broker şirketi tarafından sigortalıya sigorta tazminat bedelinin ödenmemesi üzerine bu kez sigortalı şirket tarafından davacı hakkında başlatılan takip neticesinde davacı tarafça sigortalıya sigorta tazminat bedelinin ödendiği, dolayısıyla davacı tarafça hasar tazminatına ilişkin mükerrer ödeme yapıldığı anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki brokerlik sözleşmesi gereği sigortalı adına hareket eden davalının, sigortalıya ödenmek üzere sigortacı tarafından ödenen hasar tazminatını sigortalıya ödemesi gerekmektedir. Sigortalıya ödenmek üzere davalıya ödenen hasar tazminatının, sigortalıya davalı broker şirketi tarafından ödenmediği, bunun üzerine sigortalı tarafından, davacı sigorta şirketi aleyhine ... takip başlatılarak hasar tazminatının tahsil edildiği anlaşılmaktadır. ... sayılı takip dosyası incelenmesinden ve alınan bilirkişi kurulu ek raporundan, davacının, dava dışı sigortalı şirkete 245.709,52 TL ödeme yaptığı ancak, davacı tarafça İstanbul 37. İcra Dairesinden davalı hakkında başlatılan takipten önce davalının temerrüde düşürülmediği, dolayısıyla davacının işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı, bu nedenle yapılan ödeme miktarı kadar davacının alacaklı olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacı tarafça sigortalıya ödenen (ana para, faizler ve masraflar dahil) 245.709,52 TL yönünden davalının vaki itirazının haksız olduğu ve İİK'nun 67.maddesi gereğince iptalinin gerektiği; belirlenen-tespit edilen alacak miktarını aşan davacı isteminin yerinde olmadığı anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne ...\" karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; görülen dava sonunda davanın kısmen kabulüyle müvekkili davalı şirket aleyhine 245.709,52 TL'nin icra inkar tazminatı ile birlikte tahsiline hükmedildiğini, gerekçeli kararda dava konusunun sigorta şirktince dava dışı sigortalıya ödenmek üzere davalı broker şirketine ödendiği kabul edilen, ancak davalı tarafça sigortalıya ödeme yapılmaması nedeniyle, sigortalının davacı sigorta şirketi hakkında giriştiği icra takibi sonucu, davacının sigortalıya ödemek zorunda kaldığı hasar bedelinin, davalı broker şirketinden rücuen tahsili amacıyla girişilen takibe itirazın İİK 67. Maddesi gereğince iptaline ilişkin olduğunun açıkça belirtildiğini,mahkemece dava konusu meselenin değerlendirilmesinde hata yapılarak, sanki müvekkilini davalı broker şirkete davacı tarafından bir hasar ödemesi yapılmış gibi ön yargılı olarak, mükerrer ödemenin varlığı kabul edilerek davanın kısmen kabulü cihetine gidildiğini, müvekkilinin herhangi bir hasar tazminatı ödemesi almadığını , bununla ilgili olarak kasasına tek bir lira bile girmediğini, bilirkişi raporlarında da müvekkilinin davalının ticari defterlerinde bu çek ödemelerine rastlanmadığının belirtildiğini, her ne kadar davacı sigorta şirketi, sigortalının hasar tazminat ödemesinin ... Sigorta reasürans Brokerliğine yapılması talimatı verdiğini iddia ediyorsa da sigortalı ... Makine'nin bunu kabul etmediğini , ispat külfeti kendisinde olan ... Sigorta da bunun gerçek bir talimat olduğunu ispat edemediğini, dosyadaki raporların denetime ve karar vermeye yeterli olmadığına dair bariz mahkeme ara kararı bulunmasına ve değişen hakimlerin de buna uyarak yeni bilirkişi oluşturma kararı almasına rağmen ara karardan rücu dahi etmeden yada bu görüşü değiştirecek bir gerekçe de sunulmadan bu bilirkişi raporlarının denetime elverişli olduğu gerekçesiyle hüküm tesis edilmesinin tamamen haksız ve hatalı olduğunu, davaya karşı sundukları cevap dilekçesinde zamanaşımı definde bulundukları halde gerekçeli kararda bu definin ne sebeple kabul edilmediğinin belirtilmediğini, davacı ... Sigorta tarafından Hazine Müsteşarlığı'na yazılan 3.2.2011 tarihli yazıda 97.411 Euro tutarındaki eski tarihli hasar taleplerinin ödenmesi halinde, sorumlulara dava açıldığı takdirde zamanaşımı itirazı ile karşılaşabilecekleri ve zamanaşımına uğrayan bu hasarların ödenmesi konusunda teyit beklediklerini belirttiklerini, müsteşarlığın da kendisini mahkeme yerine koyarak, bu hasarların ödenmesi talimatını verdiğini, gerçek halde zamanaşımına uğrayan hasar tazminatını ödeyen davacının bunun sonuçlarına da katlanması gerektiğini, zamanaşımı yönünden de inceleme yapılarak hükmün bu yönden de bozulmasını talep ettiklerini, sigorta hasarını ödeyecek merci olan davacının, sigorta hasar ödemesi nedeniyle müvekkilin davalı şirket aleyhine rücuen icra takip yapma hakkı olmadığı halde, elinde İİK: 68/1 maddesinde belirtilen belgeler de olmadığı ve bu konu tamamen yargılamaya muhtaç olmasına rağmen, davanın kabul edilip bir de üstüne %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi de tamamen haksız ve hatalı olduğundan bu tazminatın da kaldırılması gerektiğini, açıklanan nedenlerle meselenin takdirinde hataya düşülerek ve eksik incelemeyle tahsis edilen hükmün bozulmasını, tamamen haksız davanın reddine, yahut eksikliklerin giderilmesi için mahkemeye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:Dava, dava dışı sigortalı tarafından davacı sigorta şirketi hakkında başlatılan icra takip dosyasına yapılan hasar tazminat ödemesinin davalıdan tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş , karara karşı davalı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Dosya kapsamına alınan Hazine müsteşarlığının 03.09.2010 tarihli raporunda, dava dışı sigortalı ... AŞ'nin 192619505 nolu makine kırılması ile ... nolu elektronik cihaz sigortası poliçe teminatları kapsamında her iki sigorta poliçesine ait hasar tazmin taleplerine ilişkin olarak toplam 346.621,16 TL karşılığı 171.294 Euro tazminat ödemesinde bulunulduğu , 69.302 Euro tutarındaki kısmının ... Sigorta Şirketi tarafından doğrudan ... AŞ adına düzenlenen çekler vasıtasıyla, kalan 101.992 Euro tutarındaki kısmının ise ... Şti. adına tanzim olunan çekler aracılığı ile ödendiği, ... Şirketi kayıtlarında ... Şti. adına düzenlenen çeklerin tutarı olan 101.992 Euro'nun brokerlik firması çalışanı ... tarafından tahsil edildiği, 4.581 Euro'nun ... Şti ile yapılan mahsuplaşmayla tahsil edildiği, neticede ... Şti. çalışanı tarafından tahsil edildiği belirlenen ancak sigortalı ... AŞ'ne ödemesi yapılmadığı anlaşılan toplam tazminat tutarının 97.411 Euro olduğu, ... Şti. eski çalışanı ...'un, gerek ... Şirketi, gerek çalışmakta olduğu ... Şti., gerek sigortalı ... AŞ'nin yönetimindeki eksiklik ve ihmallerden yararlanarak, sahte belge düzenlemek suretiyle ... Şirketi'nden ... AŞ'ye ait tazminatları tahsil ettiği ve tahsil etmiş olduğu tutarları sigortalı ... AŞ'ye intikal ettirmeden zimmetine geçirdiği belirtilerek sigorta şirketi tarafından ... Şti adına çıkartılan ve brokerlik çalışanına ödendiği belirlenen hasar taleplerinden sigortalı ... AŞ'ce tahsil edilmediği belirlenen tutarların doğrudan ... Şirketi'nin sorumluluğunda olduğu belirtilmiş ve Hazine müsteşarlığının 14.01.2011 tarihli 02300 sayılı yazısı ile ... Sigorta şirketinin yaptığı ödemelerin yönetmeliğin 12.maddesine aykırılık teşkil ettiği ve sigortalıya karşı sorumluluğunun devam ettiği, ancak ... Sigorta şirketi tarafından sigortalı şirkete yapılacak olan toplam 97.411 Euro tutarındaki hasar ödemesinin sigorta şirketi tarafından davalı brokerlık şirketinden rücu edilmesi gerektiği bildirilmiştir.Dava dışı ... A.Ş. tarafından yukarıda bahsi geçen Hazine Müsteşarlığının 14.01.2011 tarihli yazısına dayalı olarak davacı... A.Ş. hakkında ...sayılı takip dosyasında 97.411 Euro asıl alacak, 7.382,94 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 104.793,94 Euro alacağın tahsili istemiyle 10.06.2011 tarihinde ilamsız takip başlatılmış ve icra dosyasına davacı tarafça 22.06.2011 tarihinde 245.709,52 TL ödeme yapılmıştır.Dosya kapsamına alınan dava dışı ...AŞ ile davalı arasında görülen İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/220 Esas ve 2013/63 Karar sayılı tazminat istemli davada, ... Şirketi tarafından hasar ödemelerinin hak sahibi olan davacıya değil, davalı şirkete yapıldığı, Hazine Müsteşarlığı'nın 14.01.2011 tarihinde vermiş olduğu karar sonrası dava dışı ... Sigorta Şirketi tarafından dava konusu hasar ödemelerinin davacının giriştiği takibe istinaden 22.06.2011 tarihinde ödenmiş olduğu, Sigorta ve... Yönetmeliği'nin 12. ve 14. maddeleri gözönüne alındığında brokere hasar tazminatının tahsili maksadıyla dava açılamayacağı gerekçesi ile davanın pasif dava ehliyeti yokluğundan reddine karar verilmiş, karar temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Davacı tarafça dava dışı ... AŞ'ye yapılan ödemeden sonra davalı hakkında ... sayılı takip dosyasında 249.323,45 TL asıl alacak, 23.057,22 TL icra masrafları, 549,58 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 272.930,25 TL alacağın tahsili istemiyle 19.08.2011 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur.Davacı tarafça, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, davanın zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, davalı brokerlik şirketi çalışanının eylemi nedeniyle davacı tarafça yapılan ödemenin davalıdan talep edilip edilemeyeceği, icra inkar tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı noktalarındadır.
1. Sigortacılık Kanununun 2.maddesinde yapılan düzenlemeye göre broker, sigorta veya reasürans sözleşmesi yaptırmak isteyenleri temsil ederek, bu sözleşmelerin yaptırılacağı şirketlerin seçiminde tamamen tarafsız ve bağımsız davranarak ve teminat almak isteyen kişilerin hak ve menfaatlerini gözeterek sözleşmelerin akdinden önceki hazırlık çalışmalarını yürütmeyi ve gerektiğinde sözleşmelerin uygulanmasında veya tazminatın tahsilinde yardımcı olmayı meslek edinen kişidir. Sigorta brokeri; sigortalı adına hareket eden, sigortalının risk yönetimi danışmanı ve sigorta aracısı olup, sigortalının temsilcisidir. Buna göre brokerin hukukî niteliği, acente ve tellala benzemesi nedeniyle kendine özgü bir özellik taşır.
Taraflar arasında 29.01.2004 tarihli Brokerlik Protokolü bulunmakta olup, sigortacılık mevzuatında brokerlik sözleşmesine ilişkin zamanaşımı süresi özel olarak tespit edilmemiştir. Bu durumda genel hükümler çerçevesinde zamanaşımı süresinin belirlenmesi gereklidir. Borçlar hukukunda genel zamanaşımı süresi Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 146. maddesine göre 10 yıl olmasına karşılık bazı özel hâllerde bu süre 5 yıl olarak tespit edilmiştir(TBK m. 147). Ancak TBK'nın 147. maddesi hükmünün istisnaî nitelik taşıması ve brokerin burada ayrıca zikredilmemesi karşısında, brokerlik sözleşmesinden kaynaklanan alacakların 10 yıllık genel zamanaşımı süresine tâbi olduğu (Sigorta Hukuku, Prof Dr.Mehmet Özdamar ve Dr. Burak Doğan, s.31) gözetildiğinde somut olayda zamanaşımı süresi dolmadığından açılan dava süresinde olup, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. 2.Davalı şirket çalışanı ... hakkında yapılan ceza yargılaması sonunda İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/1260 esas 2011/861 karar sayılı kararı ile sanığın bizzat kendisinin avukatı huzurunda imzaladığı tutanak ile şirkete zarar verdiğini ve bu zarar çerçevesinde belirlenen rakamları ödeyeceğini ikrar edecek şekilde protokol imzaladığı, 14.878,84 TL parayı hesabına aktararak zimmetine geçirdiği, diğer hesapların net olarak ortaya çıkartılamadığı gerekçesiyle sanığın güveni kötüye kullanmak suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş, kararın temyiz edilmesi üzerine verilen bozma kararı doğrultusunda yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemenin 2015/373 Esas ve 2017/2 Karar sayılı kararı ile sanığın yeniden cezalandırılmasına karar verilmiş ve verilen karar kesinleşmiştir. Yine davalı şirket çalışanı ... hakkında yapılan diğer ceza yargılaması sonunda İstanbul 14.Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2023/251 Esas ve 2023/682 Karar sayılı kararı ile (eski esas 2017/366) sanığın müşterilerden aldığı çekleri kayıtlara geçmeyerek ... Şti kaşesini kullanarak ve şirket yetkilisi ...'in imzasını taklit ederek tahsil edip uhdesine geçirmek ayrıca müşterilerden tahsil edilecek paraları kendi banka hesabına yatırarak uhdesine geçirmek , bir kısım çekleri şirket kaşesini vurup kendi adını yazmak suretiyle imzalamak suretiyle resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği gerekçesiyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş, karar istinaf incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Somut olayda davacı, dava dışı sigortalı ... AŞ'nin ... nolu makine kırılması ile ... nolu elektronik cihaz sigorta poliçesi teminatları dahilindeki hasar ödemesinin davalı şirkete yapıldığı ancak ... AŞ tarafından hasar ödemesi sebebine dayalı olarak hakkında icra takibi başlatılması üzerine bu kez icra dosyasına ödeme yaptığını belirterek icra dosyasına ödenen bedelin rücuen tahsili amacıyla davalı hakkında takip başlatmış olup, itiraz üzerine istinafa konu itirazın iptali davasını açmıştır. Davalı ise davacının ödemekle yükümlü olduğu hasar tazminatını müvekkili şirkete yansıtamayacağını, davacının dava dışı sigortalıya yaptığı ödemenin kendi sorumluluğunda olduğunu savunmuştur.Davalı şirket çalışanı hakkında güveni kötüye kullanma ve resmi belgede sahtecilik suçlarına yönelik yapılan ceza yargılamaları sonucunda verilen mahkumiyet kararları kesinleşmiş olup, somut olayda davalının sorumluluğu yönünden öncelikle adam çalıştıranın sorumluluğu hükümlerinin değerlendirilmesi gerekir.TBK'nın 66. maddesi \"Adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür. Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz.Bir işletmede adam çalıştıran, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat etmedikçe, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlüdür. Adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir.\" hükmünü içermektedir. Adam çalıştıranın sorumluluğu bir kusur sorumluluğu olmadığı için sorumluluk, kendisinin veya emrinde çalışan yardımcı kişinin kusurlu olup olmamasına bakılmaksızın, kusurdan bağımsız olarak doğmaktadır. Ancak, adam çalıştıran; zararın meydana gelmemesi için somut durumun gerektirdiği her türlü objektif dikkat ve özeni göstermiş olduğunu ispat ederse, sorumluluktan kurtulacaktır. Çalışma yardımcısının adam kullanan yararına işi görürken üçünçü kişilere zarar vermesinden adam çalıştıranın sorumluluğu için zararlandırıcı eylem ile hizmet arasında amaç ve görev yönünden sıkı bir bağın bulunması gerekir. İşin görülmesi ile zararlandırıcı eylem arasında, bu eylemin hizmet ya da işe ilişkin uğraşıları oluşturan tedbir çerçevesi içinde sayılmasını gerekli kılacak şekilde \"içten bir bağlılık\" bulunması yeterlidir. Çalıştırılan tamamıyla kendi başına buyruk olarak ya da çalıştıranla hiçbir yolla ilgisi olmayan özel amaçlar için davranmışsa, çalıştıranın onun bu davranışlarından doğan zararla sorumlu olması için çalıştıranın uğraşısı, ona ait bir iş olarak ve bu uğraşın yapılması da işletmede bir eksiklik olarak kendini göstermelidir. Çalışanın üçüncü kişiye verdiği zarar, işin görülmesi sırasında ve işle ilgili olmalıdır.Yukarıda belirtilen düzenleme ışığında somut olaya gelindiğinde dosya kapsamında bulunan Hazine Müsteşarlığı raporları, ceza ve hukuk davaları neticesinde dava dışı sigortalı ... AŞ'nin anılan makine kırılması ile elektronik cihaz sigortası poliçe teminatları dahilindeki hasar ödemesinin 101.992 Euro tutarındaki kısmının davalı adına tanzim olunan bir kısım çekler aracılığı ile ödendiği, brokerlik firması çalışanı ... tarafından anılan çekler üzerinde sahtecilik yapılarak çek bedellerinin tahsil edildiği anlaşılmaktadır.Sigorta ve/veya reasürans brokerliği yapacak gerçek ve tüzel kişilerin niteliklerine ve faaliyetlerine dair usul ve esasları düzenleyen Sigorta ve ... Yönetmeliğinin 12.maddesinde sigorta şirketlerince brokerlere yapılan ödemenin, hak sahibi tarafından tahsil edilmedikçe ödenmiş sayılmayacağı düzenlenmiş olup, somut olayda 22.02.2007-19.01.2009 tarihleri arasında ... AŞ'ye ait hasar tazminatlarının, ... AŞ. tarafından icra takibine konu edilen miktarının davacı... Şirketi tarafından davalı şirket adına tanzim olunan çekler aracılığı ile ödendiği, ödemelerin \"... AŞ\" antetli ve imzalı faks yoluyla ulaştırılan talimat/muvafakat yazılarına istinaden, belgelerin asılları temin edilmeden gerçekleştirildiği, davalı şirket adına tanzim olunan çeklerle ödemesi yapılan hasarlar için sigortalıdan ibraname ve tazminat makbuzu alınmadığı gözetildiğinde davacının belirtilen hususlarda kusurunun bulunduğu açıktır. Diğer yandan uyuşmazlık konusu zararı doğuran olayları gerçekleştiren dava dışı ..., davalı şirket çalışanı olup, işe almada ve işin yürütümünde denetim görevinin davalı şirkette olması nedeniyle davalı şirketin, çalışanının kusurlu eylemlerinden adam çalıştıranın sorumluluğu hükümlerince sorumlu olması gerektiği de açıktır. Davalı vekilinin istinaf aşamasında beyan dilekçesi ekinde sunduğu, ... AŞ tarafından Anadolu Sigortaya yazılmış gibi hasar ödemelerinin davalı şirkete yapılması konusunda talimatlar hazırlamak ve bu talimatları fakslayarak kullanmak suretiyle dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçunu işledikleri iddiasıyla davalı şirket çalışanı ... ve davalı şirket yetkilisi hakkında yapılan ceza yargılamasına ilişkin İstanbul 31. Ağır Ceza Mahkemesi'nce 2019/281 Esas ve 2022/219 Karar sayılı dosya üzerinden verilen beraat ve kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesi kararı, Türk Borçlar Kanunu'nun 74. Maddesi karşısında hukuk hakimini bağlayıcı nitelikte olmayıp, eldeki uyuşmazlıkta olayın oluş şekli ve tarafların kusurlu davranışlarının oluşan zarara etkisi birlikte değerlendirildiğinde davacının %30 oranında müterafik kusurunun bulunduğunun , davalı şirketin ise, adam çalıştıran olarak personelinin seçiminde ve denetiminde kusurlu olması nedeniyle %70 oranında kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporu doğrultusunda mahkemece davacının dava dışı \"... AŞ\" tarafından başlatılan icra dosyasına yaptığı ödeme üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Bu nedenle davalı vekilinin istinaf istemi yerinde olup, Dairemizce davalının %70 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulü ile davalının ... sayılı dosyasındaki 171.996,66 TL asıl alacağa yönelik itirazının iptali ile takibin bu miktar yönünden takipteki koşullarla devamına, davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine karar verilmiştir.3.İİK'nun 67.maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.Somut uyuşmazlıkta\tdavacının takibe konu ettiği alacak, dava dışı sigortalıya yapılan ödemeye ilişkin olup, anılan ödeme nedeniyle davalının sorumlu olup olmadığının araştırılmasının yargılama gerektirdiği gözetildiğinde alacak likit nitelik taşımamaktadır. Bu nedenle İİK.’nun 67. maddesindeki koşullar eldeki uyuşmazlıkta gerçekleşmemiş olup, davacının davanın kabul edilen kısma yönelik icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi isabetli olmamıştır. Bu nedenle Dairemizce davalı vekilinin bu yöndeki istinaf istemi yerinde bulunarak davacının icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiş, icra inkar tazminatına ilişkin talep reddedilmekle birlikte bu talep müddeabihin feri niteliğinde olduğundan reddedilen bu kısım yargılama giderlerinin dağıtımnda ve vekalet ücreti takdirinde dikkate alınmamıştır.HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesince davanın 245.709,52 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmesi ve kabul edilen asıl alacak üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi isabetli görülmemiş ve bu nedenle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından hükmün kesinleşen yönleri tekrar edilmek suretiyle Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, istinafa konu ilk derece mahkemesinin kararının HMK.'nın 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA,Davanın KISMEN KABULÜ ile,1-Davalı borçlunun... sayılı dosyasındaki 171.996,66 TL asıl alacağa yönelik itirazının iptali ile takibin bu miktar yönünden takipteki koşullarla devamına, davacının fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE,2-Davacının koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
3-Alınması gerekli 11.749,09 TL karar ve ilam harcından 4.044,90 TL peşin ve icraya yatan harcın mahsubu ile geriye kalan 7.704,19 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafça başlangıçta yatırılan peşin harç ve icraya yatan harç toplamı 4.044,90 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir olunan 30.000 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 6-Davalı kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir olunan 30.000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, 7-Davacı tarafından yatırılan 21,15 TL başvuru harcı, 3,30 TL vekalet harcı, 859,50 TL bilirkişi ücreti ve tebligat posta gideri olmak üzere toplam 883,95 TL'nin kabul ve red oranına göre 558,12 TL'sinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 8-Davacı tarafından yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesin olduğundan HMK'nın 333.maddesi uyarınca ve Gider Avansı Tarifesinin 5.maddesi uyarınca davacıya iadesine, 9-İstinaf yargılamasına ilişkin olarak; a-Davalı vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine,b-Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan istinaf başvuru harcı 162,10 TL, posta gideri 39,70 TL olmak üzere toplam 201,80 TL yargılama masrafının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)a maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.10/03/2025