T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1344
KARAR NO: 2024/1899
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/03/2021
NUMARASI: 2018/997 Esas - 2021/180 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 26/12/2024
Taraflar arasındaki İtirazın İptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının davacı ile imzalamış olduğu 16/03/2016 tarihli Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi uyarınca ... A.Ş.nezdinde bulunan Vadeli İşlemler ve Opsiyon Piyasasında davalının alım satım emirlerini ... nezdindeki ilgili piyasaya ilettiğini ve gerçekleşen işlemlerden komisyon geliri elde ettiğini, davalının VİOP nezdinde almış olduğu alım ve satım pozisyonları ve pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler nedeniyle 10/08/2018-14/08/2018 döneminde yatırdığı teminatın tamamını kaybettiğini, kayıplarının yatırdığı teminatı aşarak 31.803,83 TL olduğunu, diğer varlıkları dikkate alındığında aracı kuruma olan borcunun 31.704,21 TL olduğunu, davalıya müteaddit defalar teminat eksiğini tamamlaması çağrısı yapıldığını, ancak davalının bu çağrıların hiçbirine icabet etmediğini, davacıya olan borcunu ödemekten imtina ettiğini, ...'un Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası Genelgesi uyarınca, piyasa nezdindeki takas merkezine karşı sorumlu olan aracı kurum olup, müşterisi eksik kalan teminatı tamamlamasa da aracı kurumun bu teminatı tamamlama yükümlülüğü altında olduğunu, ...'un ilgili genelgesi uyarınca müşterinin bu teminat borcunu ... Vadeli İşlem ve Opsiyon Borsası nezdindeki takas merkezine olan ödemeyi davacının gerçekleştirdiğini, zararın karşılanması amacıyla davalıya İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosya üzerinden ödeme emri gönderildiğini, ancak davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, bu nedenlerle davanın kabulü ile itirazın iptaline, icra takibinin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;davalı tacir olmadığından görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri, davalının ikametgahı İzmir olduğundan yetkili mahkemenin İzmir Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmelerde davalının hesaptaki para dışında riskleri üstleneceği ve risk bedeli olarak belirtilen teminat tutarının olmadığını, davalının riskinin hesaptaki para tutarı kadar olduğunu, aracı kurum olan davacının muhtemel zararları için davalıdan nakit, teminat mektubu, kredili mevduat hesabı, ipotek, senet, çek, kefil ya da benzeri bir teminat almadığını, davacı aracı kurumun VİOP ile ilgili işlemleri yapması için ... ile sözleşme yapması gerektiğini, davalının tek başına ve doğrudan ... ile VİOP işlemleri yapma yetkisi bulunmadığını, davacı aracı kurumun davalının her türlü kar ve zararından komisyon almak suretiyle gelir elde ettiğini, ...'ın davacı aracı kurum ile yapmış olduğu sözleşme uyarınca aracı kurumdan aldığı teminat karşılığında her türlü kar ve zararı aracı kuruma yansıttığını, davacı kurumun davalı ve adına işlem yaptığı gerçek ya da tüzel kişilerle VİOP işlemleri için gerekli teminatı alıp almamakta insiyatif sahibi olduğunu, davalı ile davacı kurum arasında davalının hesaptaki parası dışında hiçbir belirli teminat belgesi olmadığını, dolayısı ile davalının ancak hesapta bulunan 13.440 TL parasından sorumlu olup bunun dışında zarar halinde davacı aracı kuruma hiçbir teminat ödeme yükümlülüğü altında olmadığını, davacı kurum ile ... arasında yapılan anlaşmalar gereği davacı kurumun uymakla yükümlü olduğu şartların taraflar arasında yapılan Prosedür Anlaşmasında açıkça belirlendiğini, davalının bu yükümlülüklere uymasını gerektiren tedbirlerin alımının davacı kuruma ait olduğunu, teminat alınmaması durumunda davalının ancak hesabında bulunan para tutarında sorumlu olacağını, davalının hesaptaki 13.440 TL parası gittiği gibi üzerine 31.162,10 TL daha zarara sokacak şekilde işlem yapılmasının davacı aracı kurumun hatasından kaynaklandığını, eğer davacı aracı kurum 09/08/2018 tarihindeki olağanüstü USD artış oranını dikkate alarak davalıdan ek teminat isteseydi ya da kendiliğinden işlemi bloke ederek iptal etseydi ne davalının zarar edeceğini ne de davacı aracı kurumun davalının parasını zarara uğratacağını, diğer bir konunun ise SPK'nın olağanüstü durumlarda VİOP sistemini geçici olarak durdurma hakkını kullanmaması olduğunu, bir çırpıda %50 oranında TL'nin değer kaybetmesinin SPK ve davacı aracı kurum tarafından dikkate alınmadığını, sınırsız potansiyel riskin davalının kabul ettiği ve yasaların da koruduğu bir risk olmadığını, TMK.2.maddesi uyarınca davacı kurumun davalının sınırsız potansiyel riski bildiği ve ödemekle yükümlü olduğu defiinde bulunamayacağını, ... ve tüm aracı kurumların 09-10 Ağustos 2018 tarihinde olan dalgalanma sonrasında VİOP işlemleri ile ilgili sürdürülebilir ve başlangıç teminatları ile ilgili tüm sistemlerini ve kurallarını değiştirdiklerini, bunun da Takasbank dahil tüm aracı kurumların sözleşmelerdeki hükümlerde eksiklik olduğunu ve teminatların ertesi güne ya da gün sonuna kalmadan alınması gerektiğini açıkça ortaya koyduğunu, bu nedenlerle davanın reddine, dava değerini en az %20'si oranında kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, \"...Taraflar arasında 16/06/2016 tarihli Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi akdedildiği, davalının 08.2013 tarihinden beri vadeli işlemler piyasasında işlemler yaptığı, davacı tarafından işlem yaptırmadan önce müşterilere uygulanması zorunlu olan uygunluk testi sonucunda Yüksek Riskli ve Çok Yüksek Riskli Ürünlerin davalıya uygun olduğu sonucuna varıldığı, davalı tarafından 16/03/2016 tarihli Türev Araçlar Risk Bildirim Formunun imzalandığı, davalının 08/08/2018-10/08/2018 döneminde VİOP piyasasında gerçekleştirmiş olduğu işlemlerin emirlerinin kendisi tarafından verildiği, davalının gerçekleştirdiği işlemlerin sonucunda dolar kurundaki aşırı dalgalanma nedeniyle 31.162,10 TL zarar oluştuğu, taraflar arasındaki sözleşmede, vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinde değer kaybı veya diğer nedenlerle müşterinin mevcut teminatının sürdürme teminatının altına düşmesi halinde yetkili kurumun müşteriye teminat tamamlama çağrısı yaparak teminatı başlangıç teminatı seviyesine çıkarmasını talep edeceği, müşterinin de bu durumda teminatlarını bulunması gereken teminat seviyesine çıkarmakla yükümlü olduğu, müşterinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde yetkili kurumun başka bir ihbara veya bildirime gerek olmaksızın Borsa Kurallarına göre pozisyonlarının bir kısmını veya tamamını ters işlem ile tasfiye edebileceği, müşterinin yetkili kurum tarafından pozisyonun ters işlem ile kapatılması veya ters işlem yapılamaması neticesinde hesabında oluşan tüm borcu yetkili kuruma ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Davacının 10/08/2018 tarihinde davalıya gönderdiği SMS ile para yatırarak veya pozisyon kapatarak teminatı tamamlamasını bildirdiği anlaşılmakla davalının oluşan teminat zararının tamamından sorumlu olduğu, takip talebinde talep edilen TCMB gecelik Repo Borçlanma faiz oranının 3 katı oranında faiz talebinin taraflar arasında imzalanan sözleşme şartlarına uygun olduğu anlaşılmakla davanın kabulü ile İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin 31.704,21 TL asıl alacak, 50,85 TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 31.755,06 TL üzerinden takip talebindeki kayıtlarla aynen devamına, alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine\" karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olup, yetkili mahkemenin müvekkilinin yerleşim yeri olan İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, davanın kabulüne karar verilme gerekçesinin 26.02.2020 tarihli bilirkişi raporu ve 08.12.2020 tarihli ek bilirkişi raporu olduğunu, müvekkiline imzalatılan sözleşme ve formlarda, risk ve riske bağlı teminat hususları yasaya uygun olarak düzenlenmediğini, sözleşme ve formların, TTK, TBK hükümlerine uygun olmadığını, davanın konusunun davacı aracı şirketin, 26.10.2018 tarihli dava dilekçesinde belirttiği üzere davalı müşterisinin, imzaladığı sözleşmeler ve risk formu uyarınca sınırsız potansiyel kayıp riskinden sorumlu olup olmadığı olduğunu, Sözleşmede verilen teminatın, ayni nitelikte bir teminat olmadığına göre şahsi nitelikte bir teminat olduğunu, bu teminatın “garanti sözleşmesi” niteliğinde olup, olmadığı hususunun da gerekçede belirtilmediğini, rapor sunan bilirkişilerin müvekkilinin, imzaladığı sözleşmeler ve risk formu uyarınca sınırsız potansiyel kayıp riskini üstlendiği ve aracı şirket nezdindeki vadesiz TL hesabı dışında oluşan zarardan da kişisel olarak sorumlu olduğunu, hesabındaki parası dışında herhangi bir ayni ve şahsi teminatı olmasa dahi imzalamış olduğu “garanti sözleşmesi” niteliğindeki sözleşme ile hesabındaki TL dışında oluşan zarardan da sorumlu olacağını iddia ettiklerini, ancak müvekkilinin sınırsız potansiyel kayıp riskinden sorumlu olmadığını, yüksek risk doğuran işlemler sonucu davacı aracı şirketin işlemleri otomatik olarak sonlandırması gerektiğini, TL hesabı dışında teminat olarak kendisinden ayni ve şahsi teminat istenmediğini, sorumluluğunun sadece TL hesabındaki para kadar olduğunu ve bunun da davacı aracı şirketçe zaten alındığını, davacı aracı şirketin icra takibi nedeniyle kendisinden istediği (bankadaki TL hesabının dışında) zarar tutarından sorumlu olmadığını, TTK ve TBK hükümleri uyarınca, herhangi bir sözleşme ile taraflara \"sınırsız potansiyel kayıp risk\" yüklenemeyeceğini, bu tür sınırsız potansiyel kayıp riski taşıyan sözleşmelerin yok hükmünde sözleşmeler niteliğinde olduğunu, davacı aracı şirketin, inisiyatif alarak hızlı hareket etmediğini ve zararın büyümesine neden olduğunu, ... ile işlem yapabilmek için zararı ödemekle yükümlü olan (ve hatta bu yönde büyük teminatlar verdiği tahmin edilen) davacı aracı şirketin, garanti sözleşmesi dışında herhangi bir teminat almadığı müşterisine kendi hatasından kaynaklanan zararı yükleyemeyeceğini, tarafların davadaki hukuki durumları değerlendirilirken, davacı aracı şirket ile davacı aracı şirketin, VİOP piyasasında işlem yapmasına izin (yetki) veren ... ile olan hukuki ilişkisinden söz edilmediğini, dava konusu 08.08.2018-10.08.2018 tarihli VİOP işlemleri, dünya piyasalarında gerçekleşen istisnai büyüklükteki kaldıraç risklerine dayandığını, bugüne kadar bu büyüklükte bir değişim yaşanmadığını ve Türkiye’deki VİOP işlemleri de bu ölçüde büyük değişimler yaşamadığını, bu nedenle, aracı şirketler ile müşterileri arasındaki sözleşmelerde bu ölçüde büyük riski içeren teminatlar aranmadığını, bu olay sonrasında davacı aracı şirketin de içinde bulunduğu tüm aracı şirketler, teminat koşullarını değiştirdiklerini ve teminatlara sınır getirerek, riskin artması durumunda müşterisine sormadan işleme son verme yetkilerini kullanmaya başladıklarını beyanla istinaf başvurularının kabulü ile İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 08.03.2021 tarih, 2018/997 E. – 2021/180 K. sayılı kabul kararının kaldırılarak davanın reddine ve yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Katılma yoluyla istinaf başvurusunda bulunan davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve özel yetki kuralları uyarınca İstanbul Merkez Mahkemelerinin işbu davaya bakmaya yetkili olduğunu, borç davalıya ait bir borç olup, davalının bunu gayet iyi bildiğini, kendisine SPK mevzuatının zorunlu kıldığı bütün bildirim ve bilgilendirmelerin yapıldığını, davacı kötü niyetli bir şekilde kendisine ait olan borcu davacı şirkete yıkmaya çalıştığını, düzenlenen bilirkişi raporlarının bu durumu tespit ettiğini ve Mahkemenin bu konuda hukuka uygun bir karar verdiğini, katılma yolu ile yapmış oldukları istinaf taleplerinin kabul edilerek bu yönden Mahkeme kararının kaldırılarak, açıkça kötü niyetli hareket eden davalı hakkında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalının istinaf talebinin reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin yasal faizi ile birlikte karşı taraftan alınarak taraflarına iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:Dava, taraflar arasında imzalanan sermaye piyasası işlemleri genel çerçeve sözleşmesi ve bağlı sözleşmeler çerçevesinde, davalının işlemleri sonucunda davacı tarafından ödenen eksik teminat miktarının davalıdan tahsiline ilişkin başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı taraf vekillerince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.İstinafa gelen uyuşmazlık, mahkemenin görevli ve yetkili olup olmadığı, taraflar arasındaki sözleşme ve formların Türk Ticaret Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu hükümlerine uygun olup olmadığı, mahkeme gerekçesinin yerinde olup olmadığı, icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekip gerekmediği noktalarındadır.Davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusu hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyasında 31.704,21 TL sözleşme kaynaklı alacak, 50,85 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 31.755,06 TL alacağın tahsili istemiyle 16.08.2018 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur.Davacı tarafça, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır. Dosya kapsamından davacı ile davalı arasında sermaye piyasası işlemlerine ilişkin ilk sözleşmenin 05.11.1993 tarihinde imzalandığı, sözleşmelerin daha sonra yenilendiği ve taraflar arasında müşterinin yetkili kurum aracılığıyla borsada gerçekleştireceği türev araçlar ile (vadeli işlem sözleşmesi ve opsiyon sözleşmelerinin) ilgili sözleşmenin hükümlerine ve borsa kurallarına göre yetkili kurum aracılığı ile teminatların yatırılması, çekilmesi, idaresi ve nemalandırılması konusunda 16.03.2016 tarihinde Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesinin imzalandığı, davalının Ağustos 2013 tarihinden bu yana vadeli işlemler piyasasında işlemler yaptığı anlaşılmıştır. 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı yasanın 3/1-k maddesinde tüketici \"Ticari veya mesleki olmayan amaçlı hareket eden gerçek veya tüzel kişi\" olarak; 3/1- ı bendinde ise tüketici işlemi \"Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlem\" olarak tanımlanmıştır. Yasa koyucu bu hükümle, tüketicinin taraf olduğu bankacılık sözleşmelerini tüketici işlemi olarak kabul etmiştir. Somut olayda aracı kurum olan davacı, davalı ile akdettiği yatırım araçlarının alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesi kapsamında davalının yaptığı VİOP işlemleri sonucunda ortaya çıkan teminat açığınının tahsilini talep etmektedir. Taraflar arasındaki ilişkinin hukuki dayanağı, \"Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi\" dir.VİOP (vadeli işlem ve opsiyon piyasası işlemi), kanunda açıkça yazılmasa da bankacılık sözleşmesi benzeri bir sözleşme niteliğinde olup, Yargıtay uygulamasında da bankacılık sözleşmesi kapsamında değerlendirilmektedir. Dosya kapsamına alınan işlem özetlerinin incelenmesinde yapılan işlemlerin boyutu ve sayısı dikkate alındığında davalının tüketici olmamasına göre bankacılık sözleşmesi benzeri sözleşmeden kaynaklanan dava, mutlak ticari dava niteliğinde olup, görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemeleri'dir. Bu nedenle davalı vekilinin mahkemenin görevli olmadığına ilişkin istinaf istemi yerinde görülmemiştir. 6100 sayılı HMK'nın genel yetkiyi düzenleyen 6. maddesinin birinci fıkrasına göre \"Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir.\" Aynı Kanunun 10. maddesinde sözleşmeden doğan davalar için sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinin de yetkili olduğu belirtilmiştir ki bu da özel yetkiye ilişkin bir düzenlemedir. Ayrıca 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 89.maddesi uyarınca para alacağına ilişkin davalarda aksi kararlaştırılmadıkça para borcu alacaklının yerleşim yerinde ödenmesi gerektiğinden alacaklının bulunduğu yer mahkemesi de yetkilidir. Somut olayda HMK'nın 10 ve TBK'nın 89. maddeleri uyarınca İstanbul mahkemeleri yetkili olduğundan davalı vekilinin mahkemenin yetkisine yönelik istinaf istemi yerinde görülmemiştir. Opsiyon sözleşmesi, iki taraf arasında yapılan ve alıcıya, ödeyeceği belli bir tutar (opsiyon primi) karşılığında, belirli bir vadeye kadar (veya belirli bir vadede), bugünden belirlenen bir fiyat (kullanım fiyatı) üzerinden opsiyona dayanak teşkil eden bir malı, kıymeti veya finansal göstergeyi satın alma veya satma hakkı tanıyan, satıcıya da alıcının bu sözleşmeden doğan hakkını kullanması durumunda sözleşmeye dayanak teşkil eden malı, kıymeti, veya finansal göstergeyi satma veya alma yükümlülüğü getiren sözleşmedir. Vadeli işlemler ve opsiyon sözleşmeleri, yüksek kâr elde etme imkanı yanı sıra hızlı bir şekilde ve yüksek oranda zarara uğrama olasılığının bulunduğu sözleşmelerdir. Potansiyel kayıp riski sınırsız olduğundan bu sözleşmeler risk derecesi yüksek olan yatırım ürünleri sınıfında yer almaktadır. Uzun pozisyon sahibi (opsiyon alan) için opsiyonun riski, ödemiş olduğu prim ile sınırlı iken, kısa pozisyon sahibi (opsiyon satan) için risk sınırsız olabilmektedir. Dayanak varlığın fiyatı, kullanım fiyatı, vadeye kalan gün sayısı, volatilite (oynaklık), piyasa faiz oranı, opsiyon fiyatına etki eden faktörlerdir. Genel işlem koşulları TBK'nın 20 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. TBK yürürlüğe girdikten sonraki dönemde imzalanan sözleşmeler yönünden; yasal düzenlemeye göre, genel işlem koşulu içeren sözleşmeler yapılması hukuken mümkündür. Bir hükmün salt genel işlem koşulu niteliğinde olması, onun geçersiz olması sonucunu doğurmaz. TBK'nın 25. maddesi uyarınca, \"Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz\". Yani, genel işlem koşulu niteliğindeki sözleşme maddesinin geçersiz sayılması için, hükmün dürüstlük kuralına aykırı olması gerekir. Somut olayda, yatırım aracı olan dava konusu vadeli işlemler ve opsiyon piyasasında yer alan alım ve satım pozisyonları ve pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların aradaki hukuki ilişki çerçevesinde alım satımına zemin hazırlayan sözleşme hükümlerinin haksız işlem şartı olduğundan söz edilemez. Zira yatırım araçlarının satın alınması hususunda yapılan tüm sözleşmelerin sistemin işleyişi konusunda davacı ile benzer şekilde kurulmuş aynı statüdeki şirketler tarafından da benzer şekilde vadeli işlemler ve opsiyon piyasasında yer alan alım ve satım pozisyonları ve pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların alım satımına aracılık yapıldığı anlaşılmakla taraflar arasındaki sözleşmelerin Türk Ticaret Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu hükümlerine uygun olmadığı söylenemez. Bu nedenle davalı vekilinin bu yöne ilişen istinaf istemi yerinde görülmemiştir.Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğin \"Müşteriye risklerin bildirilmesi yükümlülüğü\" konusundaki 25. Maddesine göre yatırım kuruluşları, yatırım hizmet ve faaliyetleri kapsamında çerçeve sözleşme imzalamadan önce müşterilerine sermaye piyasası araçları ile yatırım hizmet ve faaliyetlerine ilişkin genel riskleri açıklamak ve bu amaçla asgari içeriği Kurulca belirlenmiş yatırım hizmet ve faaliyetleri genel risk bildirim formunun bir örneğini vermek ve bu formun okunup anlaşıldığına dair yazılı bir beyan almak ve bir örneğini müşteriye vermek zorundadır. Yatırım kuruluşları alım satıma aracılık faaliyeti kapsamında genel müşterilerine hizmet sunmadan önce birinci fıkra uyarınca yapılan genel risk bildirimine ek olarak işleme konu sermaye piyasası araçlarının risklerini müşteriye açıklamak ve açıklamaların müşteri tarafından okunup anlaşıldığına dair yazılı bir beyan almak zorundadır. Söz konusu açıklamaların bir örneğinin müşteriye verilmesi zorunludur. Davacı ile davalı arasındaki 16.03.2016 tarihli türev araçların alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesinin 7.1.6 maddesinde \"alınan pozisyon açısından vadeli işlem ve opsiyon işlemlerinde değer kaybı söz konusu olduğunda, hesapta bulunan teminatın, sürdürme teminatının altına düşmesi durumunda teminat tamamlama çağrısı yapılarak teminatın yeniden bulunması gereken seviyeye yükseltilmesi talep edilir.\"; 7.1.8 maddesinde \"müşteri, sahip olduğu açık pozisyonlarına ilişkin olarak Borsa Kuralları ve ilgili Türev Araçları hükümlerine göre bulundurması zorunlu olan Sürdürme Teminatına ilişkin olarak yetkili kurum nezdindeki hesaplarında sürdürme teminatı bulundurmakla yükümlüdür. Hesaptan güncelleştirilmesi neticesinde vadeli işlem veya opsiyon sözleşmelerinde değer kaybı veya diğer nedenlerle müşterinin mevcut teminatının sürdürme teminatının altına düşmesi durumunda, yetkili kurum müşteriye teminat tamamlama çağrısı yaparak teminat tutarını başlangıç teminatı seviyesine çıkarmasını talep eder. Müşteri bu durumda teminatlarını bulunması gereken teminat seviyesine çıkarmakla yükümlüdür.\" şeklinde düzenleme yapılmıştır. Sözleşmenin 7.1.9 maddesinde teminat tamamlama çağrılarının yetkili kurum tarafından müşteriye elektronik ortam, telefon veya faks ile yapılabileceği , yetkili kurumun bu çağrıyı göndermesi durumunda müşterinin bir ihbar ve bildirime gerek kalmaksızın çağrıyı aldığı kabul edileceği, 7.2 Maddesinde müşterinin teminat tamamlama çağrısına ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda yetkili kurumun, başka bir ihbara veya bildirime gerek olmaksızın borsa kurallarına göre pozisyonlarının bir kısmını veya tamamını ters işlem ile tasfiye edebileceği, müşterinin yetkili kurum tarafından pozisyonun ters işlem ile kapatılması veya ters işlem yapılamaması neticesinde hesabında oluşan tüm borçlar yetkili kuruma ödemekte yükümlü olduğu hükümleri yer almaktadır.Dosya kapsamına alınan bilirkişi raporunda davacının işlem yaptırmadan önce müşterilerine uygulaması zorunlu olan uygunluk testini davalıya da uyguladığı, uygunluk testi dökümüne göre davalının yüksek riskli (türev işlemler-vadeli işlem ve opsiyon piyasasında) ve çok yüksek riskli ürün ve hizmetlerde bilgili olduğunu ve sıklıkla işlem yaptığını beyan ettiği, uygunluk testi sonucunda yüksek riskli ve çok yüksek riskli ürünlerin yatırımcıya uygun olduğu, USD'nin TL karşısında büyük oranda değer kazanması sonucunda davalının dövize dayalı vadeli işlem sözleşmesinde yaptığı kısa satış işlemleri nedeniyle teminat açığı oluştuğu, davalının teminat açığına/zarara sebep veren pozisyonları kendi emirleri ile kapattığı, 01.08.2018-31.08.2018 tarihleri arasında davalının telefonuna margin call (tamamlama çağrısı) içeren 10 adet mesaj içeren 18 adet SMS gönderildiği, davalının hesabında gerçekleşen işlemler sonucunda 31.162,10 TL teminat açığı/zarar oluştuğu, davacının davalıdan 16.08.2018 takip tarihi itibarı ile toplam alacağının 31.755,26 TL olduğu belirtilmiştir. Somut olayda, davalı, teminat açığına sebep olan pozisyonları bizzat kendisi kapatmış ise de davalının teminatının, sürdürme teminatı altına düşmesi üzerine davacı tarafça davalıya teminat tamamlama çağrıları yapıldığı ve davalının piyasa riski gerçekleştiğinde davacı aracı kurumun uyarısına rağmen teminatı tamamlamadığı gözetildiğinde davacı kurum tarafından gerçekleştirilen işlemler ve takas merkezine yapılan ödeme, taraflar arasındaki çerçeve sözleşmesi hükümlerine uygundur. Bu durumda davalının hesabında gerçekleşen işlemler sonucunda oluşan teminat açığı nedeniyle davacı tarafından davalı adına ...'a ödenen tutarın 16.08.2018 takip tarihi itibarı ile ulaştığı miktar olan 31.755,06 TL üzerinden mahkemece davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.Diğer yandan icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Somut olayda davacının konumunun davalının verdiği emirleri vadeli işlemler piyasasına iletmekten ibaret olup, işlemlerin tamamının davalı tarafından yapıldığı, yapılan işlemler neticesi eksik teminatın davalı tarafından tamamlanmaması sonucu teminat borcunun davacı tarafından takas merkezine ödendiği belirlenmekle icra takibine konu alacağın davalının bilgisinde olduğu, bu sebeple likit olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda kabul edilen asıl alacak üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken mahkemece davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur.HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmesi isabetli olduğundan davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine; davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi isabetli görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce ilk derece mahkemesi kararı düzeltilerek yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle;Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRIL 1- Davanın KABULÜ ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında davalı borçlu tarafından yapılan itirazın İPTALİ ile takibin 31.704,21 TL asıl alacak, 50,85 TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 31.755,06 TL üzerinden takip talebindeki kayıtlarla aynen DEVAMINA, 2- Kabulüne karar verilen alacağın %20'si olan 6.340,84 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,3-Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 2.169,18 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 542,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.626,88 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 4-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden, kabul edilen dava değeri üzerinden AAÜT uyarınca yapılan hesaplama neticesinde 4.763,26 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine, 5-Davacı tarafından yapılan; 583,40 TL harç, 2.100,00 TL bilirkişi ücreti, 169 TL posta, tebligat ve müzekkere masraflarından oluşan toplam 2.852,40 TL yargılama masrafınının davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine, 6-Dosyada kullanılmayan bakiye gider avansının HMK.’nın 333. ve HMK yönetmeliğinin 47/1 maddeleri uyarınca karar kesin olduğundan yatıran taraflara ödenmesine, 7-İstinaf Yargılamasına İlişkin Olarak; a-Davacı vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine, b-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan istinaf başvuru harcı 162,10 TL, posta ve tebligat gideri 53,50 TL olmak üzere toplam 215,60 TL yargılama masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c-Davalı tarafından başvuru sırasında peşin olarak yatırılan 543,00 TL harcın, alınması gerekli olan 2.169,18 TL harçtan mahsubu ile eksik 1.626,18 TL istinaf karar harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, d-Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)a. maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 26/12/2024