T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO:2024/850
KARAR NO:2025/175
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:23/10/2023
NUMARASI:2022/316 E - 2023/804 K
DAVANIN KONUSU:Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)|İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
KARAR TARİHİ:23/01/2025
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin emprime baskı işi ile iştigal etmek üzere tacir olarak ticari faaliyetlerini sürdürdüğünü, 2021 Aralık sonunda işlerin yoğunlaşması sebebiyle işyerinde mevcut olan fikseye ilaveten ikinci bir fikseye ihtiyaç duyulduğunu, bu ihtiyacın giderilmesi için satın alma opsiyonuyla ... makinesi kiralama usulüyle temin edilerek kiraya veren ile müvekkili arasında 01.01.2022 tarihli 6 (altı) aylık kira sözleşmesi imzalandığını, yeni ... makinesinin kurulumundan sonra işyerinde hâlihazırda düzenli olarak faaliyetlerini sürdürmeye çalıştığı süreçte elektrik tesisatında tespit edilemeyen bir nedenle üst üste tesisatın sigortasının attığını, bu durumun işyerinde işlerin durmasına neden olduğunu, müvekkilinin birtakım önlemler almak adına öncelikle tesisatın fazla ısınmasını engelleyecek şekilde pervane takmışsa da sorun aynı şekilde devam ettiğini, bunun üzerine tesisatı incelemeye gelen elektrik tesisatçısının önerisi üzerine bir makinenin devre dışı bırakılmasına karar verildiğini, akabinde bunun için işyerinde zaten iki tane olan ... makinelerinden bir tanesinin devre dışı bırakılması uygun görüldüğünü, ... makinesi, tekstil sektöründe özellikle emprime baskı yapılan işlerde kumaş üzerindeki boyanın kuruması adına ısıl işleme tabi tutulan hareketli bant sistemi bulunan tünel tipi kurutucu olarak tanımlandığını, müvekkilinin, kumaş üzerindeki boyanın kuruması adına iki küçük kurutma makinesini devreye aldığını, bununla birlikte diğer bir ...yi ortak kullanarak bir süre işine bu şekilde devam ettiğini, ancak kurutma makineleri ve ortak kullanılan ...nin bant ebatı yetersiz kaldığını, ayrıca bu şekilde elektrik kullanımı nedeniyle Ocak 2022 ayına ait elektrik faturası da oldukça yüksek bir tutarda geldiğini ve maliyetin katlanarak artmasına neden olduğunu, müvekkilinin bu soruna karşı çözüm olarak doğalgazla çalışan ... almaya karar verdiğini müvekkilinin işlerinin aksaması üzerine oluşan yoğunluğu aşmak için süreci hızlandırırken diğer yandan geçici olarak devre dışı bıraktığı ...yi de devreye alması gerektiğini ve komşu işyeri ile görüşerek işbu ... için kendi sayacından elektrik kablosu çekilerek ...nin devreye alınmasında yardımcı olmasının istendiği ve kabul gördüğünü, bu şekilde kullanılan elektriğin de faturalandırılması ve bedeli ödenmesi sağlanmasının öngörüldüğü, 21.02.2022 tarihinde işyerine çağrılan elektrik tesisatçısının devre dışı bırakılan ... ile komşu işyerinin elektrik sayacından kablo çekilmesi istenmişse de elektrik tesisatçısının söz konusu kabloyu hatalı çekerek haricen bir enerji hattı çekilmesine neden olduğunu 02.03.2022 tarihinde işyerine gelen davalı şirket personellerince yapılan tespit sırasında müvekkilince ancak fark edildiğini, müvekkilinin bilgisi dışında elektrik tesisatçısının kabloları kasıt olmaksızın hatalı bağlaması nedeniyle 10 günlük fatura edilmemiş enerji tüketimi söz konusu olduğunu, müvekkilinin elektrik tesisatındaki sorunu çözmek adına ciddi bir çaba sarf ettiğini, enerji tüketiminin artmasına neden olacak şekilde iki adet küçük kurutma makinesini devreye aldığını, diğer ...yi ortak kullandığını, devamında doğalgazlı ... satın aldığını, işyerinde doğalgaz tesisatının kurulması adına gerekli projenin hazırlanarak altyapının uygun hale getirilmesini sağladığını, harici hatta bağlı ... ise kiralayana iade edildiğini, kaçak kullanım amacı ve kastı olmaksızın tamamen hatalı kablo çekimi nedeniyle 10 günlük fatura edilmemiş bir enerji tüketiminin meydana geldiğini, işyerinde tek vardiya çalışıldığını, 10 günlük kullanım ve günlük ortalama 3 saatlik bir çalışma süresi göz önünde bulundurularak hesaplama yapılması gerekirken 534.619,63 TL ve 109.706,57 TL bedelli iki adet fatura düzenlenmesinin hatalı olduğunu, Yıldız Teknik Üniversitesi Elektrik-Elektronik Fakültesinden alınan heyetli bilimsel mütalaa ile davalı tarafça tahakkuk edilen faturalardaki hesaplamanın yasal mevzuata aykırı olduğu ve fiksenin kiralama süresi dikkate alınarak sayaç harici kaçak kullanıma dair düzenlenmesi gereken fatura bedelinin 56.148,50 TL olması gerektiği tespit edildiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere HMK m.109/1gereğince 575.000,00 TL yönünden müvekkilinin borçlu olmadığına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu adreste kurulu bulunan tüketim noktasına ait tesisat mahallinde müvekkili saha ekipleri tarafından 02.03.2022 tarihinde yapılan kontrollerde ... seri numaralı sayacın giriş kofresinden harici hat çekilerek kaçak elektrik enerjisi kullanıldığı tespit edildiği, işbu tespit neticesinde 02.03.2022 tarihli ... seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı tanzim edildiği, söz konusu tutanağa istinaden harici hattan çekilen akıma göre tahakkuk hesaplaması yapılarak Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda 180 gün x 38,72 kW x 14 saat = 97574 KWH karşılığı 534.619,63-TL kaçak enerji tahakkuku ve 185 gün x 38,72 kW x 14 saat = 100284 KWH karşılığı 109.706,57-TL kaçak enerji ek tahakkuku oluşturulduğu, işbu tahakkuk akabinde 21.03.2022 son ödeme tarihli, 97574 kWh karşılığı 534.619,63-TL tutarında kaçak elektrik kullanım faturası ve 21.03.2022 son ödeme tarihli, 100284 kWh karşılığı 109.706,57-TL tutarında kaçak ek tüketim faturası düzenlenmiş olduğu, müvekkil kurum tarafından yapılmış olan tespit ve tahakkukta herhangi bir hata bulunmadığını,Fatura hesaplaması, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri kapsamında yapılmış ve yürürlükteki kaçak elektrik tarifesinden tahakkuk ettirildiğini, tespit ve tahakkukta hata bulunmadığını, kaçak tespiti için tespit anında mahalde fiili kullanıcının varlığının yeterli olduğunu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği m.42'de gösterilen haller içerisinde elektrik tüketimi yapan herkes, kaçak tespiti ve tahakkukunun muhatabı olabileceğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Birleşen dosyada;Davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle; davalı/borçlunun kullanımında olan ... hizmet numaralı tesisatta müvekkil şirket ekiplerce 02/03/2022 tarihinde yapılan kontrolde \"bina (giriş) kofreden kablo vasıtası ile harici hat çekilerek enerji kullanılmak suretiyle kaçak elektrik tüketimi gerçekleştirildiği hususunun tespiti üzerine zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edildiği işbu tutanağa istinaden kaçak elektrik tüketim tahakkuku yapıldığı, davaya konu olan...seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağına istinaden yürürlükteki Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği m.42 vd. Uyarınca yapılan hesaplamalar neticesinde 534.619,63 TL kaçak elektrik tüketim faturası ve 109.706,57 TL ek kaçak elektrik tüketim faturası düzenlendiğini, Davalı borçlu adına düzenlenen kaçak elektrik faturaları mevzuat hükümleri uyarınca hesaplanmış olduğu, herhangi bir hata barındırmadığını,Davalı borçlu aleyhine tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek ... sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiğini,Davalı borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, tüm bu nedenlerle öncelikle davalı/borçlunun taşınır, taşınmaz malları ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerinde İİK m. 257 gereği dava ve takip kesinleşinceye kadar teminatsız veya Mahkemece uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati haciz konulmasına, İtirazın İptali davasının, tarafların ve dava konusu borcun ortak olması sebebiyle İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/316 sayılı dosyasında görülmekte olan ve davalı borçlu tarafından müvekkil şirketimize ikame edilen menfi tespit davası ile birleştirilmesine, Davalının ... sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz İTİRAZININ İPTALİ ile takibin devamına, Davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; \"mahkememizce alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre yapılan değerlendirme uyarınca, taraflar arasındaki elektrik aboneliği sözleşmesi kapsamında davacı birleşen davalı ... tarafından aboneliğin bulunduğu tesisatta kaçak elektrik kullanıldığı, bilirkişiler tarafından yapılan hesaba göre Kaçak tahakkuk süresinin 03.09.2021 - 02.03.2022 tarihleri arası 2x90=180 gün için Enerji miktarı 180 gün x 38,72 kW x 14 h/gün= 97.574 kWh Enerji bedeli : 97.574 kWh x 3,780362 TL/KWh = 368.865,04 TL. (2 katsayılı Cezalı enerji bedeli dahil) Dağıtım bedeli : 97.574 kW x 0,673768 TL/KW'h = 65.741,24 TL. BTV :0,05 x 368.865,04 TL. =18.443,25 TL. Posta masrafi : 16,95 TL Toplam 453.067,48 TL. KDV : 0,18 x 453.067,48 TL.= 81.552,15 TL olup toplam fatura bedelinin 534.619,63 TL olduğu, 534.619,63 TL. fatura için GZ ve KDV hesabı; 21.03.2022 - 20.04.2022 tarihleri arası 30 gün x (%1,6) / 30 gün=%0,016 Gecikme zammı =534.619,63 TL. x 0,016 - 8.553,92 TL, KDV (%18) - 0,18 x 8.553,92 TL. = 1.539,71 TL olmak üzere \"Takip Toplamının 544.713,26 TL olması gerektiği belirlenmiş olmakla, asıl dosyada davacı tarafın 109.706,57 TL. ek tahakkuk kadar borçlu olmadığının tespiti ile birleşen dosyada... sayılı dosyasına yapılan itirazının 534.619,63 TL asıl alacak, 8.553,92 TL gecikme zammı, 1.539,71 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 544.713,26 TL için iptal edilmesi gerektiği anlaşılarak nihai kapsamda aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.\" gerekçeleriyle 1-Asıl dava yönünden; a-Davanın kısmen kabulü ile, 109.706,57 TL tutarlı olarak tahakkuk edilmiş olan faturadan dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, Fazla talebin reddine, 2-Birleşen dava yönünden; a-Davanın kısmen kabulü ile, davalının ... sayılı dosyasına yaptığı itirazının kısmen iptali ile, takibin 534.619,63 TL asıl alacak, 8.553,92 TL gecikme zammı, 1.539,71 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 544.713,26 TL üzerinden kaldığı yerden devamına, b-Belirlenen toplam alacak miktarı olan 544.713,26 TL'nin % 20 si olan 108.942,65 TL icra inkar tazminatının davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine, c-Fazla talebin reddine, karar verilmiştir.Karara karşı davacı ve davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı/birleşen dosya davalısı vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; dosyada mevcut özel mütalaanın bilirkişi ve mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, çelişkinin giderilmediğini, Bakırköy CBS 2022/48200 S. Dosyası bilirkişi raporunda kaçak elektrik kullanım bedelinin 97.593,03 TL olduğu hesaplandığını, kök ve ek ek raporun yetersiz olduğunu, yeni rapor alınması taleplerinin karşılanmadığını, kaçak hatta bağlı olan ... makinesine ilişkin kira sözleşmesi, fatura ve doğalgaz projesi gibi delillerinin değerlendirilmediğini, rapordaki hesaplamanın hatalı olduğunu, ... makinesinden geçen elektrik akım gücü davalı kurumun kendi tutanağındaki güç tespitine rağmen hatalı hesaplandığını, tutanakta kaçak kullanıma konu ... makinesinden geçen elektrik akım gücünün 30 kW olduğu belirtilmiş olmasına karşın bilirkişi heyetince esas alınması gereken gücün 38,2 kW olduğunun ifade edilmesi kabul edilemeyeceğini, işyerinde çift vardiya çalışıldığına dair hiçbir tespit bulunmadığı halde çift vardiya usulü ile çalışma yapılıyor gibi günlük kaçak kullanım süresi hesaplanması hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davalı şirketin dosyaya sunmuş olduğu bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde günlük kaçak kullanım süresinin 13 saat olduğunu beyan ettiği gözetildiğinde taleple bağlılık ilkesi gereğince dahi ancak 13 saat günlük kaçak kullanım süresi varmış gibi hesaplama yaması gerektiğini, müvekkilinin işyerinde çalışma saatlerinin 08:30-19:00 olduğu gözetildiğinde davalının iddia ettiği T1 ve T2 zaman aralığı olarak nitelendirilen gündüz ve akşam tarifelerinde elektrik kullanımının olması çift vardiya usulü ile çalışıldığı anlamına gelmeyeceğini, mevzuat gereğince kaçak elektrik kullanım süresinin hesaplamasında tüketici haklarının ihlal edilmemesi gerektiği ve sürenin doğru hesaplanması gerektiği belirtilmesine rağmen müvekkilin hakları açıkça ihlal edildiğini, Yönetmelik madde 43/5'te ifade edildiği üzere kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketicinin haklarının ihlal edilmemesi esas olduğunu, aynı Yönetmelik madde 45/1-b'de öncelikle şayet tespit edilebiliyorsa kullanım süresi esas alınarak hesaplama yapılması gerektiğini, dosyaya sunulu belgelerden açıkça anlaşıldığı üzere ... makinesinin sadece 61 gün işyerinde tutulduğunu, sadece işbu 61 gün üzerinden hesaplama yapılması gerekirken 180 gün üzerinden hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, ceza katsayının 2 olarak alınmasının da hatalı olduğunu, kararın gerekçe kısmı ile hüküm fıkrası arasında çelişki bulunduğunu, kararın gerekçesiz olduğunu, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.Davalı/birleşen dosya davacısı vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; müvekkili şirket görevlilerince yapılan incelemeler sonucu davacının kaçak elektrik kullanımı gerçekleştirdiğinin tespiti üzerine tahakkuk ettirilen borçlarla ilgili herhangi bir hata bulunmadığını, müvekkili saha ekipleri tarafından 02.03.2022 tarihinde yapılan kontrollerde ... seri numaralı sayacın giriş kofresinden harici hat çekilerek kaçak elektrik enerjisi kullanıldığı tespit edildiğini, bilirkişi raporunda da açıkça davacı birleşen davalının kaçak elektrik kullandığı, müvekkili şirkete borçlu olduğu açık ve net bir şekilde ortaya konulduğunu, müvekkili şirket görevlilerince yapılan incelemeler sonucunda hazırlanan tutanaklar yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden olup kaçak elektriğe ilişkin tespit ve tahakkukta hata bulunduğunu iddia eden davacının bu hususu ispatlaması gerektiğini, davacının tutanağın aksini kanıtlar nitelikte, tespit tutanağı ve sair belgelerle aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut delil sunamadığını, bilirkişinin hesaplamalar noktasındaki görüşü hatalı olduğunu, ek kaçak tahakkuk hesaplamasını yapmamasının hatalı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.Dava asıl dosyada kaçak elektrik kullanımına dayalı tahakkuk eden kaçak ve ek kaçak tahakkuku nedeniyle menfi tespit, birleşen dosyada ise aynı tahakkuka dayalı başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. 02.03.2022 tarihli Kaçak Elektrik Tespit Tutanağına göre,.. görevlileri tarafından davacı ...'in sorumlusu olduğu ... no'lu tesisatın bulunduğu adreste adresindeki Tekstil Atölyesinde saat 15:00 sıralarında yaptıkları kontrolde, tesisatta bulunan ... marka ... seri no'lu sayaç hattı haricinde, bina giriş kofrasından işletme içine kaçak hat çekildiği, hat üzerinde 1 adet 30 kW'lık ... makinasının mevcut olduğu tespit edildiği, tutanağa istinaden ... adına 21.03.2022 son ödeme tarihli 534.619,63 TL. Kaçak elektrik ve yine 21.03.2022 son ödeme tarihli 109.706,57 TL. normal tarifeden ek tahakkuk faturaları tahakkuk ettirildiği sabittir.Mahkemece taraf delilleri toplanarak bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.Bilirkişiler Prof. Dr. ..., ...Dr. ... raporunda; \"... dosyaya sunulmuş bilgi ve belgelere göre, 02.03.2022 tarihli tutanakta tespiti yapılan kaçak hattın varlığına asıl dosyanın davacısı herhangi bir itiraz yapmamıştır. Bu nedenle davacının kaçak elektrik kullandığı kanaatine varılmıştır. ...Her ne kadar ... makinesinin gücünü Bedaş görevlileri 30 kW olarak muhtemelen etiket okuyarak tutanağa yazmış ise de, tespit sırasında akan akımlardan kaçak hat üzerinden çekilen aktif güç 38,2kW olarak hesaplandığından kaçak hesabında bu gücün alınması gerekmektedir.Davacı hesaplamayı tek vardiya için yapılmasını talep etmekte ise de, davacı taraf iş yoğunluğu nedeniyle bu makineyi kiraladığını beyan ettiğinden makineyi çalıştırdığı kadar para kazanacağından tek vardiya çalışma bilirkişi heyetimiz tarafından kabul edilmemiştir.Davacı makineyi 01.01.2022 tarihinde tesisata bağlatmış ve kira parasını peşin ödemiştir.Bu makineyi 03.03.2022 günü mal sahibine geri verdiğini beyan etmekte olup, 2 ay bu makineyi kullandığı görülmektedir. Bu makineye ait ticari deftere kaydı yapılmış kiralama faturası dosyaya sunulmamıştır. Bu nedenle kaçlak elektrik kullanım süresinin yönetmelikte belirtildiği gibi 90 gün alınması ve kaçak hat nedeniyle işlem yapılacak sürenin 180 gün olması gerektiği kanaatine varılmıştır.... Birleşen dosyadaki bilgilere göre davacının daha önceden 27.04.2021 tarihinde ... seri no'lu tutanak ile kayıtsız sayaçal kaçak elektrik kullanımı yaptığı görülmektedir. Davacı taraf bu tutanağa herhangi bir itiraz beyan etmemiştir. Bu nedenle mükerrer kullanımdan dolayı ceza katsayısının2 olması gerektiği kanaatine varılmıştır. Asıl dosyanın davalısı ... yönetmelikte belirtilen ...-365 gün süreyi kaçak ve ek tahakkuk için kullanmış ise de, ek tahakkukun tarifinde kaçak süresinden başka kesin olarak kaçak kullanımın başlangıcının tespit edilmesi halinde ek tahakkuk yapılabileceği yönetmelikte yazıldığı görülmüş olup, dosyadaki bilgi ve belgelere göre ek tahakkukun yapılması gerektiğini gösterir bir tespit tarafımızdan yapılamadığından ek tahakkukun iptal edilmesi gerektiği, kaçak tahakkuku var ise mutlaka ek tahakkuku yapılacak şeklinde bir tespit yapılmayacağı kanaatine varılmıştır. ... asıl dosyada davacı taraf 109.706,57 TL. ek tahakkuk kadar borçlu olmadığının menfi tespitine haklı olduğu, buna karşın birleşen dosyada da davacı ...'ın itirazın iptali talebinde kısmi haklı olduğu, 534.619,63 TL. kaçak elektrik furasından dolayı takip tarihi itibariyle birleşen dosya davalısının 544.713,26 TL. borçlu olduğu\" yönünde görüş bildirilmiştir.Bilirkişi heyeti ek raporunda da aynı görüşlerini tekrarlamışlardır.Davacı tarafça sunulan Prof. Dr. ... Doç. Dr. ... tarafından hazırlanan uzman görüşünde ise; Harici hatta bağlı olduğu tespit edilen ... makinesinin, teslim -tesellüm tutanağında, kullanım başlangıcının 01.01.2022 olduğu, iade işleminin de 03.03.2022 olduğu, imzalı belgede görülmektedir. İlgili işyerinin tek vardiya olarak faaliyette bulunduğu, çift vardiya olarak herhangi bir sözleşme ve eyleminin bulunmadığı, dolayısıyla, yapılacak işlemde, tek vardiya üzerinden hesaplama yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, ani akım değerlerinin, genel çalışma ve tüketimi temsil edemeyeceği, makinenin çalışma sistemine ve yüke bağlı olarak farklı anlık akım değerleri olacağından dolayı, anlık akım değerlerinin kullanılmasının teknik değerlendirme / mühendislik açısından isabetli olmadığı bilinmektedir.Dolayısıyla, kurum tarafından, düzenlenen faturada, kullanıldığı anlaşılan akım değerleri üzerinden yapılan işlemin uygun olmadığı, bunun yerine, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği kapsamında, hatta bağlı olan yükün (... Makinesinin) kurulu gücü üzerinden işlem yapılması teknik ve mühendislik bakımından isabetli bir işlem olacağı anlaşılmaktadır. Bu durum, EPTHY (ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ) MADDE 44.2b.DE açıkça yazılmaktadır. ...Kullanım süresi de Madde 45 1.b de yer aldığı üzere, “yapılacak hesaplamada kullanım süresi dikkate alınır” denilmekte olup, en fazla 180 gün olarak hesaba alınabileceği belirtilmektedir. Dolayısıyla, kurum tarafından, herhangi bir araştırma yapılmadan, en yüksek gün sayısına bağlı olarak işlem yapıldığı görülmektedir. Bu kapsamda, mevcut tutanak bilgileri ve yukarıda yer alan, ... makinesinin kira sözleşmesi tarihleri ile ilgili işyerinin çalışma-vardiya sayısına bağlı olarak yapılması gereken hesaplama şu şekildedir: Kullanım Faktörü:0,6, Gün sayısı: 61 gün (01.01.2022-02.03.2022 tarihleri arası ), Günlük kullanım süresi: 7 saat/gün, Enerji Miktar: Kurulu Güç (kW) * Kullanım Faktörü * kullanım süresi(saat/gün) *gün sayısı Enerji Miktarı: 30 (kW) *(0,6) *(7 saat/gün) *(61 gün), Harici hat kullanımında birim fiyatın 2 katı alınır hesaplamasına göre mevcut bilgi ve belgeler kapsamında, harici hattan kaçak elektrik enerjisi kullanımına dayalı hesaplanan fatura bedelinin, 56.148,5 TL olduğu görülmektedir, ... tarafından düzenlenen EK TAHAKKUK faturada; herhangi bir inceleme-araştırma yapılmadan, yönetmelikte yer alan, en fazla 12 ayı (365 gün) geçemez ile ilgili maddenin, objektif olarak değerlendirilmediği, maksimum gün sayısına göre işlem yapıldığı (185 gün kullanıldığı), dolayısıyla, isabetli bir hesaplamanın yapılmadığı anlaşılmaktadır. Halbuki, her fatura döneminde, ilgili kurum yetkililerinin denetim yapması ve ona göre dönemsel faturaları düzenlemesi gerekmektedir. ...Sonuç olarak... tarafından düzenlenen sayaç harici kaçak kullanıma dair elektrik fatura bedelinin uygun enerji miktarı, gün sayısı ve çalışma saatleri kullanılmadan işlem yapıldığı, dolayısıyla, ilgili faturanın teknik ve bilimsel kriterlere, mühendislik hesap ve tespitlere uygun olarak düzenlenmediği, yapılan hesaplama kapsamında, sayaç harici kaçak kullanıma dair düzenlenmesi gereken fatura bedelinin 56.148,5 TL olması gerektiği,\" şeklinde görüş bildirilmiştir.Tutanak tarihlerinde geçerli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin MADDE 42 - (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,...kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. Esas Alınacak Süre MADDE 43- Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez. MADDE 45 –(5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır.Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır.\" Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması MADDE 46-(2) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır.Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir.(3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır, düzenlemeleri mevcuttur. Bilindiği üzere; davaya konu tutanağın, bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu tartışmasız olan davalı şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenmiş olduğu gözetildiğinde, 6100 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin ikinci fıkrasında hüküm altına alınan belgelerden olmadığı tartışmasızdır.Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir. (Dairemizin 21.10.2021 tarihli ve 2021/4894 E., 2021/10580 K. sayılı kararda aynı yöndedir.) Diğer taraftan, yukarıda açıklanan Yönetmelik hükümleri, özellikle “Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır.” şeklindeki düzenleme gereği ispat yükü, davalının abonelik sözleşmesi tesis etmeden kaçak elektrik kullandığı yönündeki tespite dayanarak davaya konu bedeli talep eden davacı şirkete aittir.Somut olayda, davacı tarafça tutanakta gösterildiği şekilde bina giriş kortesinden kablo vasıtasıyla harici hat çekilerek kaçak elektrik kullanıldığı davacının da kabulündedir.Mahkemece bilirkişi heyet raporu esas alınarak karar verilmiş ise de yukarıda belirtilen yönetmelik hükümleri kapsamında vardiyalı çalışmasıyla ilgili olarak görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınması gerekirken, tutanak içeriğinde bu yönde tespit olmadığı ve davacı şirket kayıtları incelenmediği, diğer kamu kurumlarında bununla ilgili resmi belgeler incelenmeksizin akım değerlerine göre çift vardiya hesaplamasının esas alınmasının hatalı olduğu,Yönetmelik 43. Maddesi gereğince ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınacağı, kullanım süresinin ispatının ise davalı üzerinde olduğu dikkate alınarak inceleme yapılması gerekirken sebebi belirtilmeksizin 180 gün üzerinden hesaplama yapılmasının hatalı olduğu; Mükerrer kaçak kullanım var ise bunun tutanağı incelenerek raporda da ayrıntısı açıklanarak tarifenin 2 katı hesaplama yapılması gerekirken hükme esas alınan raporda mükerrer kaçak kullanıma ilişkin tespitlerin yer almamasının hatalı olduğu gözetilerek yeni bir heyetten, sunulan uzman görüşü de dikkate alınarak rapor alınması, haksız fiile dayalı olarak da kullanım ve miktarın yargılama sonucu belirlenecek olması nedeniyle icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazalı şekilde kilde karar verilmesi isabetli değildir.Açıklanan nedenlerle, tarafların istinaf talebinin kabulüyle HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeni bir heyetten yukarıda belirtilen hususlarda ayrıntılı inceleme içerir ve taraf ile yargısal denetime elverişli rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R:Yukarıda açıklanan nedenlerle;Tarafların istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine,Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.23/01/2025