T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2021/988
KARAR NO:2025/32
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2018/683
KARAR NO:2021/12
DAVA TARİHİ:19/07/2018
KARAR TARİHİ:13/01/2021
DAVA:Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:15/01/2025
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 05/12/2017 tarihinde sözleşme konusu İstanbul ili, Sarıyer İlçe İlçesi, ... bloğunda yer alan toplam yaklaşık 700 m2 lik ofis alanının mimari, elektrik, mekanik işlerinin sözleşmede belirlenen hususlar çerçevesinde müvekkili aracılığı ile gerçekleştirilmesine ilişkin olarak Hizmet Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme konusu iş ve hizmetlerin tamamının müvekkili şirket tarafından sözleşmeye uygun ve eksiksiz olarak gerçekleştirildiğini, elde edilen sonuç itibariyle mimari değeri oldukça yüksek nitelikte bir ofisin davalının kullanımına sunulduğunu ancak davalı şirket tarafından danışmanlık hizmet bedelinin müvekkiline ödenmediğini, bunun üzerine müvekkil tarafından tanzim edilen 16/05/2018 tarihli ... seri ve sıra numaralı 458.461,73 TL bedelli faturanın Beyoğlu .... Noterliğinin 17/05/2018 tarihli ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile davalıya tebliğ edildiğini, davalının ise Beyoğlu ...Noterliğinin 22/05/2018 tarihli ...yevmiye no.lu cevabi ihtarnamesi ile birtakım gerçek dışı haksız ithamlarda bulunarak, işin teslim edilmediğini belirterek ve iş tesliminin geciktiği gerekçesiyle şimdilik 06/02/2018-16/05/2018 tarihleri arası gecikme cezai şart bedeli olarak 21/05/2018 tarihli ... seri ve sıra numaralı 132.500,00 TL bedelli fatura keşide ettiğini beyanla bu faturanın ödenmesini talep ettiğini, oysa projenin teslim süresinin davalının edimleri nedeniyle geciktiğini, bu nedenlerle müvekkili tarafından Beyoğlu .... Noterliğinin 25/05/2018 tarihli ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile davalı iddialarının kabul edilmediği belirtilerek davalı tarafça düzenlenen faturanın iade edildiğini, davalı tarafça düzenlenen 21/05/2018 tarihli .. seri ve sıra numaralı 132.500,00 TL bedelli faturanın hukuka aykırı olduğunu, zira sözleşmede kararlaştırılan önceden tek taraflı olarak konulan cezai şart hükmünün yasaya aykırı olup mezkur uyuşmazlığa uygulanamayacağını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla aksi kanaat halinde ise açıkça fahiş ve hakkaniyete aykırılık nedeniyle geçersiz olduğunu, borçlu tacir bile olsa kararlaştırılan cezai şart sözleşmenin ahlaka aykırılığına neden olabilecek kadar yüksek ise tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerektiğini, ayrıca müvekkili sözleşme gereğince üzerine düşen her iş ve eylemi zamanında ve olması gerektiği gibi ifa etmesine rağmen davalının adeta işe sürekli taş koyduğunu, müvekkilinin gerek taşeronlar gerekse de davalı ile iletişim kurarak projeye ilişkin malzeme ve sair unsurların zamanında şantiye alanında olmasını sağladığını ancak dava konusu projeye ilişkin ofis alanının 24.katta olduğunu söz konusu malzemelerin insan gücü ile taşınamayacağını, davalı şirket tarafından asansörlerin onarılmaması nedeniyle birçok kez malzemelerin zamanında ofis alanına çıkarılamadığını, bu nedenle projenin zamanında bitirilemediğini yani gecikmenin davalıdan kaynaklandığını ve bu hususların mail yazışmaları ile de sabit olduğunu, yine davalı şirketin ölçü almaya gelen taşeron firma çalışanlarını ofise almayarak projenin gecikmesine sebebiyet verdiğini, bir kısım taşeronlara ücretleri ödenmediğinden müvekkili tarafından ödeme yapıldığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla taraflar arasında imzalanan sözleşmede dava konusu alacağın muacceliyetinin işin teslimine bağlanmadığını kaldı ki davalı şirket tarafından 03/03/2018 tarihinden bu yana dava konusu taşınmazın kullanılmakta olduğunu beyan ederek; taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği hizmet bedelinin, temerrüt tarihi olan 17/05/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesine karar verilmesi gerektiğini beyan ederek; fazlaya ilişkin talep ve hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL hizmet bedelinin temerrüt tarihi olan 17/05/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 05/12/2017 tarihli Hizmet Sözleşmesi imzaladığını, davacının sözleşme ile üstlendiği işi süresi içerisinde teslim etmediğini, Sözleşmesinin süresi başlıklı 4.maddesinde teslim tarihinin 05/02/2018 olarak belirlendiğini ancak davacı tarafından iş bu tarihe kadar tamamlanmadığından müvekkili şirket tarafından 21/05/2018 tarihli, ... seri ve sıra numaralı, 132.500,00 TL bedelli fatura keşide edilerek davacı firmaya iletildiğini, davacı firmanın iş tesliminde yalnızca gecikmediğini aynı zamanda işi hiç teslim etmediğini, bu hususta davacı tarafından kesilerek ve müvekkili tarafından itiraz edilen 16/05/2018 düzenlenme tarihli, ... seri ve sıra numaralı, 458.461,73 TL bedelli fatura tarihinin dahi zamanında teslim yapılmadığını ispatlar niteliğinde olduğunu, davacı vekili tarafından dava dilekçesinde de 17/05/2018 tarihinin temerrüt tarihi olarak belirtilerek işin süresinde teslim edilmediğinin ikrar edildiğini, davacı tarafından Hizmet Sözleşmesi ile taahhüt edilen işlerin davacı tarafından yerine getirilmediğini, sözleşme konusu işin müvekkili şirket, müvekkili şirket çalışanları ve bizzat şirket genel müdürü tarafından yerine getirildiğini, sözleşmenin 6.maddesi gereği yüklenici sözleşmelerinde 3.taraf olarak yer alarak yüklenici sözleşmeleri ‘şantiye şefi’ sıfatıyla imzalaması gerekirken sadece ‘...’ firması ile imzalanan sözleşmeye imza attığını, diğer sözleşmeleri imzalamadığı için başkaca hak edişi bulunmadığını, davacı sözleşme gereği yalnızca taraf olduğu işlerden hak ediş talep edebilecekken gecikmeden kaynaklı cezai şartı ödemeden müvekkil şirkete danışmanlık hizmet faturası kestiğini, müvekkili şirket ve yetkilisi tarafından davacı şirkete ve davacı şirket yetkilisi ... hesabına toplam 215.100,00 TL ödeme yapıldığını, müvekkili tarafından davacıya hakedişinden fazla ödeme yapılmakla fazla ödemeye dair tüm yasal haklarını saklı tuttuklarını, dava dilekçesindeki cezai şarta yönelik iddiaları kabul etmediklerini zira cezai şart bedelinin davacının mahvına sebep olmayacağını, davacının işin tesliminde geciktiği dosyada mevcut tüm evraklardan açıkça görüldüğünden ve davacı basiretli bir tacir olduğundan müvekkili şirket tarafından işleme konulan cezai şartın sözleşmeye ve kanuna uygun olduğunu, açıklanan nedenlerle müvekkil şirketin davacıdan alacaklı olup bu hususta dava açma haklarını saklı tuttuklarını, gecikmenin asansörden kaynaklı olduğu yönündeki beyanların gerçekle bağdaşmadığını, davacının sözleşmenin ‘danışmanın hak ve yükümlülükleri’ başlıklı maddesine tümden aykırı davranarak yükümlülüklerini yerine getirmediğini, hiç bir şekilde kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacı tarafından düzenlenen fatura bedelinin gerçek-rayiç rakamlara aykırı ve fahiş olduğunu, fatura tutarının davacı tarafından ispatlanması gerektiğini, ofise ölçü almaya gelen taşeron firma çalışanlarını ofise alınmadığı yönündeki davacı iddialarının gerçeği yansıtmadığını, bağımsız bir danışman firma olarak görev yapması gereken davacının imzası ve sorumluluğu bulunmayan ve herhangi bir ilişkisi olmayan taşeronlara müvekkili firma adına ne şekilde ve hangi hukuki dayanakla ödeme yaptığı anlaşılmadığı gibi ödeme ödeme yaptığı yönündeki beyanlarının gerçeği yansıtmadığını ve hukuken müvekkil şirketi bağlamadığını, taşeronların müvekkili şirkete yönlendirmediği yönündeki davacı iddialarının gerçek dışı olduğunu, sözleşme gereği tüm taşeron sözleşmelerine taraf olması gereken davacının işbu sözleşmelere taraf olmayarak, iletişimi sağlamayarak ve işin takibini yapmayarak sözleşmeye aykırı davrandığını, taşeronlarla tüm görüşmeler, koordinasyon, iletişim ve planlamanın müvekkili şirket genel müdürü ... tarafından sağlandığını, bu hususun mail yazışmaları ile açık olduğu gibi tanık beyanları ile de ispatlanacağını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:Mahkemece; ''...Dava; ofis-proje uygulama danışmanlığı hizmet sözleşmesine dayalı olarak hizmet bedelinden kaynaklı alacak istemine yönelik şimdilik 10.000-TL'nin tahsili talebine ilişkindir. 05/12/2017 tarihli ofis-proje uygulama danışmanlığı hizmet sözleşmesi, ihtarname, dekont, mail yazışmaları, hakediş evrakları, fatura suretlerinin ibraz edildiği görülmüştür. Mahkememizce görevlendirilen bilirkişiler ..., ...,..., ...,... marifetiyle hazırlanan 24/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ''...Taraflar arasında 05.12.2017 tarihli Danışmanlık Hizmet Sözleşmesi ile Davacı şirket Davalıya ait ... Bloğunda yer alan toplam yaklaşık 700 m2 lik Ticari Ofis alanının her türlü mimari Projesi ve inşaat işlerinin yaklaşık 45 taşeron tarafından gerçekleştirilmesinde Danışmanlık Hizmetleri için Taşeronların kesin hak ediş bedelleri toplamının 2.284.374.43 TL olarak tespit edildiğini, Kesin hak edişlerin KDV hariç toplamı üzerinden Sözleşme gereği % 15’i ile Proje bedeli olan 45.000 TL Toplamına %18 KDV ilavesiyle bulunacak tutarın DANIŞMANLIK HİZMET BEDELİ OLARAK hesaplanacağı hususunda tarafların anlaştığını, bilirkişi Heyetindeki Teknik Değerlendirmede Taşeronlar tarafından gerçekleştirilen ve kesin hak ediş raporlarından tespit edilen toplam Hak ediş bedeli KDV hariç 2.284.374.43 TL olduğu % 15 ise: 2.284.374.43 TL %15 = 342.656.16 TL olarak hesaplandığını, Dosya kapsamı incelendiğinde, davacıya ödendiği beyan edilen ödemelere ilişkin banka dekontları arasında 19.10.2017 tarihli 10.000 TL ve 11.12.2017 tarihli 43.100.00 TL bedelli dekontların cevap dilekçesi ekinde olmadığı tespit edildiğini, söz konusu iki ödeme dekontu dosyada olmamasına karşılık, davalı tarafından davacıya 215.100.00 TL ödeme yapıldığı beyanı karşısında davacı yanın kendisine 215.100.00 TL ödendiği yönündeki davalı beyanına karşı her hangi bir itiraz bulunmaması hali, söz konusu tutarın davacı tarafından tahsil edildiğinin kabulü gerektiğini, bu halde, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi kapsamındaki Danışmanlık Hizmet bedeli olarak bilirkişilikçe hesaplanan 457.434.27 TL – 215.100.00 TL = 242.334.27 TL bakiye kalan davacı alacağı olabileceği hesaplandığını, taraf beyanlarından ve dosyaya sunulan belgelerden, Sözleşme konusu projenin gecikmeyle de olsa bitirildiği ve halen kullanımda olduğunu, taraflar arasındaki Sözleşmenin 8 Maddesi gereğince, Projede Yüklenici olan taşeronların kesin hak ediş bedelleri toplamının proje maliyetinin 2.284.374.43 TL olarak tespit edildiği ve işbu maliyetin %15’nin 342.656.16 TL + KDV tutarında davacı danışman ücretinin Proje bedeli ile birlikte hak edildiği değerlendirildiğini, davalıdan yapılan 215.100.00 TL’lık kısmi tahsilat sonrasında davacının davalıdan bakiye alacağının 457.434.27 TL – 215.100.00 TL = 242.334.27 TL kaldığı ve işbu tutar için 30.05.2018 temerrüt tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi gereğince % 9.75 ve değişen oranlarda (29.06.2018 tarihinden itibaren % 19.75) ticari avans faizi talep edilebileceği değerlendirildiğini, tarafların iddia ve savunmaları, taraflar arasındaki Sözleşme, mail yazışmaları, karşılıklı keşide edilen ihtarnameler, Banka ödeme dekontları, Proje kapsamında yüklenici taşeronların hak ediş raporları, dosyaya sunulan deliller ve tüm dosya kapsamı üzerinde yapılan inceleme, tespit ve değerlendirmeler sonucunda: taraflar arasında imzalanan Danışmanlık Hizmet Sözleşmesinden dolayı davacının davalıdan kısmi tahsilatlar sonucunda talep edebileceği danışmanlık hizmet bedelinden bakiye alacağının 457.434.27 TL – 215.100.00 TL = 242.334.27 TL olarak hesaplandığını, işbu alacak için 30.05.2018 temerrüt tarihinden itibaren % 9.75 ve değişen oranlarda ticari avans faizi işletilebileceğini, davalının Sözleşmenin 7 maddesi gereğince işin tesliminin geciktirilmesinde davacının kusuru olduğu kanaatine varılması halinde ise, Davalının davacıdan 132.500 TL cezai şart bedeli talebinin yerinde olduğunu, işbu tutar için de % 9.75 ve değişen oranlarda ticari temerrüt faizi işletilebileceği...'' mütalaa ettikleri görülmüştür.Mahkememizce görevlendirilen bilirkişiler ..., ..., ..., ..., ...ve ... marifetiyle hazırlanan 16/10/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ''...Taraflar arasında imzalanan Danışmanlık Hizmet Sözleşmesinden dolayı davacının davalıdan, davalı şirket kayıtlarından tespit edilen PROJE MALİYET BEDELİ TOPLAMI OLARAK 1.147.888.28 TL olarak tespit edilen tutar üzerinden yapılan hesaplama ile : 1.147.888.28 TL x % 15 = 172.183.24 TL + % 18 KDV 30.992.98 TL = 203.176.22 TL Hizmet Danışma bedeli hak edilmiş olabileceği hesaplandığını, taraflar arasında İmzalanan Hizmet Sözleşmesinin Mali Yükümlülükler başılıklı 8 maddesinin ilk fıkrasındaki KDV hariç işin maliyetinin %15+KDV tutarındaki Danışmanlık Hizmet bedelinin tam olarak tespiti için, Projenin gerçekleştirilmesinde yaklaşık 45 dolayındaki yüklenicilerin kesin hakedişleri ve ilgili yüklenicilere davalı tarafından yapılan ödemelerin toplamının kesin ve net olarak tespiti ile bulunacak tutar üzerinden hesaplanması gerektiği, bunun içinde ofis projesinde yüklenici konumundaki şirketler tarafından davalı şirket adına düzenlenen faturalar ve davalıdan yapılan tahsilatların ilgili yüklenicilerden istenilip istenilmemesi hususunun mahkeme takdirinde olduğunu, davalının 2017 ve 2018 yılı ticari defterlerinden PROJE MALİYET BEDELİ TOPLAMI OLARAK 1.147.888.28 TL olarak tespit edilen tutar üzerinden hesaplanan 203.176.22 TL’nın davacının Danışman Hizmet bedeli olarak kabulü halinde işbu tutara 30.05.2018 temerrüt tarihinden itibaren % 9.75 ve değişen oranlarda ticari avans faizi işletilebileceğini, davalının taraflar arasındaki sözleşmenin konu ve kapsamına göre bir danışman ve şantiye şefi niteliği gösterdiği anlaşılmakta olduğunu, malzeme seçimi, danışmanlık, genel kontrol görevleri olan ve şantiye yürütücüsü olarak kabul edilebilecek davalının, dava dışı taşeronların gecikmesinden sorumlu tutulamayacağı, kendi hizmeti bakımından ise bir hizmet kusuru ve gecikmesinin bulunmadığı kanaatinde olduğunu, bu sebeplerle davalının cezai şart tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmadığı kanaatinde olduğunu, bununla birlikte sayın mahkeme aksi kanaatte olur ise, sözleşmenin 7 maddesine göre tazminat yukarıda ayrıntısı açıklandığı üzere 129.603.38 TL olarak hesaplandığını, davalı şirket üzerinde yapılan mali incelemeler sonucu, şirketin TTK 376/3 maddesi anlamında borca batık olduğunu, davalı şirketin tazminat sorumlusu olarak kabul edilmesi halinde işbu Mali tablolar çerçevesinde hesaplanan 129.603.38 TL cezai şart bedelinin tamamını ödeyebilecek varlığının bulunmadığı tespit edildiğini...'' mütalaa ettiği görülmüştür.Huzurdaki davanın tarafları arasında 05/12/2017 tarihli ofis-proje uygulama danışmanlığı hizmet sözleşmesinin akdedildiği, sözleşme ile davacı (danışmanın), ofis alanının mimari, elektrik, mekanik işlerinin davalı işverenin istekleri doğrultusunda ve projesine uygun olarak anahtar teslimi olarak tamamlanması işinin üstlenildiği, davacının sözleşmeye dayalı hak edişten kaynaklı faturaya dayalı alacak istemini kısmi dava şeklinde ikame ettiği, davalı yanın geç teslimden kaynaklı mahsup ve ödeme savunmalarını ileri sürdüğü görülmüş olup uyuşmazlığın; 05/12/2017 tarihli ofis-proje uygulama danışmanlığı hizmet sözleşmesine dayalı olarak davacının hak ediş hizmet bedeli alacak istemine ilişkin şimdilik 10.000-TL'nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsili isteminin yerinde olup olmadığı, davacının sözleşme gereğince yüklenmiş olduğu edimlerini ifa edip etmediği, davalı yanın geç teslime bağlı mahsup savunmalarının yerinde olup olmadığı, işin tesliminde gecikme olup olmadığı, mevcut ise gecikmenin hangi tarafın kusurun kaynaklandığı, davalı ödemelerinin yanlar arasındaki alacak/ borç durumuna etkileri noktalarında toplandığı anlaşılmıştır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 27.06.2003 tarih ve 2001/1 E., 2003/1 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; ''Bir faturayı alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde faturanın içerdiği bilgilere itiraz etme hakkına sahiptir. Aksi taktirde faturanın içeriğini kabul etmiş sayılır. (Fatura ve dava tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı TTK'nın m. 23/2.) Bu hüküm, fatura içeriğinden kabul edilen hususlara ilişkin olarak, faturayı düzenleyenin lehine; adına fatura düzenlenenin aleyhine bir karine getirmektedir. Bu karine, faturanın ispat gücüne yönelik bir düzenlemeyi ortaya koymaktadır. Diğer anlatımla, fatura, düzenleyen aleyhine delil olduğu gibi, kendisi faturayı düzenlemediği halde tebliğinden itibaren sekiz gün içinde itiraz etmeyen aleyhine de delil olabilecektir. Faturaya itiraz, faturanın teslim alındığı tarihten itibaren sekiz gün içinde yapılmalıdır. İtirazın sekiz gün içinde karşı tarafa varması şart değildir. Sekiz günlük süre, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi değildir. Sadece ispat yükünün yer değiştirmesi açısından önem taşır. Sekiz günlük süre içinde itiraz edildiği taktirde, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunu ispat külfeti faturayı veren tarafa ait iken, sekiz günlük sürenin geçmesinden sonra itiraz edilmesi halinde, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığını ispat külfeti faturayı alan tarafa ait olur. Faturayı alan her türlü delille bu külfeti yerine getirebilir.'' Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacı yanın hak ediş bedeline dayalı olarak tanzim ettiği 458.461,73-TL bedelli faturanın davalı yana tebliğ edildiği ancak davalı yanın 8 günlük kanuni itiraz süresi içerisinde faturayı iade ederek itiraz ettiği görülmekle fatura içeriğinin kesinleşmediği, bu hali ile ispat külfetinin davacı tarafta olduğu saptanmıştır.Dosyada mübrez kesin hakediş belgesinin imzasız olduğu görülmekle konunun uzmanı inşaat mühendisi ve mimar bilirkişilerden oluşan teknik bilirkişi heyetinden yerinde inceleme icrası ile rapor alınıp projenin imalâtın bedelinin sözleşmede belirtilen kriterler ve ticari defter kayıtları gözetilerek saptanması, belirlenecek bu bedelden davalı yanca yapılan ödemeler de mahsup edilerek davacı alacağının hesaplanması yoluna gidilmiştir. Bu noktada kök rapor kapsamında taraf ticari defterlerinin ibraz edilmemesi nedeni ile kayıtların tetkik edilemediği, yalnızca imzasız kesin hak ediş belgesi üzerinden yerinde inceleme tesis edildiği görülmekle ek rapor alınması yoluna gidilmiştir. Ek inceleme neticesinde her iki taraf şirket ticari defterleri tetkik edilmek sureti ile ortaya çıkan proje maliyet bedeli 1.147.888,28-TL olarak tespit edilmiş olup sözleşmenin 8. maddesi uyarınca bu bedelin %15 + KDV 'si ile birlikte hesaplanan hak ediş bedelinin 203.176,22-TL olduğu neticesine ulaşılmıştır. Davalı işverenin anılı hak ediş bedeline itiraz etmediği, davacının aksi yöndeki iddia ve itirazlarının ise ispata muhtaç kaldığı anlaşılmıştır. Bu hali ile davacının hak edişten kaynaklı alacağının 203.176,22-TL olduğu sonucuna varılmış olup bir sonraki aşamada davalı yanın 215.000-TL'lik ödeme savunması tetkik edilmiştir. Bu noktada davalı tarafça sunulan dekontlar ve taraf ticari defter kayıtları incelenmiş olup 19/10/2017 tarihli 10.000-TL ve 11/12/2017 tarihli 43.100-TL'lik ödemenin ticari defterlere kayıtlı oldukları gibi aynı zamanda tarafların da kabulünde olduğu görülmüştür. Bununla birlikte bakiye 162.000-TL'lik ödeme savunmasına davacı tarafça itiraz edildiği, ödemenin tüzel kişilik dışında şirket yetkilileri arasında gerçekleştiği ve ödeme kayıtlarında davaya konu sözleşme/borç ilişkisine atıf yapan bir kaydın bulunmadığı gibi taraf ticari defterlerinde de anılı ödeme kayıtlarına rastlanılmadığı anlaşılmakla, 162.000-TL'lik ödemelerin davaya konu hak ediş alacağından mahsup edilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Bu hali ile yalnızca 53.100-TL'lik ödemenin davacının hak ediş alacağından mahsup edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Her ne kadar taraf vekillerinin dilekçelerinde ve sözleşmenin 7. maddesinde teslim süresinin gecikmesinde teslim tarihinden itibaren her gün için 250 Euro ödeneceği cezai şart ifadesi ile kararlaştırılmış ise de betimlenen alacağın cezai şart vasfında olmayıp, niteliği itibari ile gecikme tazminatı olduğu, gecikme tazminatının talep edilebilmesi için de teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ve ekonomik yönden mahva sebebiyet verip vermeyeceği araştırmasının yapılmasına yer olmadığı sonucuna varılmıştır. Aynı sözleşmeden kaynaklanan karşılıklı alacakların “mahsuplaşma” olarak kabul edilmesi gerekmekte olup mahsup talebi ise “itiraz” niteliğinde olup, savunmanın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın her aşamasında ileri sürülebilmesi mümkün olmakla, davalı tarafın geç teslimden kaynaklı gecikme tazminatı alacağına yönelik mahsup savunması tetkik edilmiştir. (Emsal ilam: Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2014/857 esas, 2014/6878 karar sayılı ilamı.) Bu noktada kök ve ek raporun dosya kapsamına uygun tespitleri ışığında sözleşmenin 7. maddesine dayalı olarak gecikmede kusurlu olmadığını ispat edemeyen davacı yanın 06/02/2018- 16/05/2018 arasındaki gecikme gün sayısı kapsamında 129.603,38-TL gecikme tazminatından sorumlu olduğu sonucuna varılmıştır. Tüm bu gerekçeler ışığında; davacı yanın, hak edişten kaynaklı 203.176,22-TL alacağından, 53.100-TL ödeme, 129.603,38-TL gecikme tazminatının mahsubu ile bakiye 20.472,84-TL alacak isteminde haklı olduğu, davanın kısmi dava olarak şimdilik 10.000-TL üzerinden ikame edilmesi nedeni ile taleple bağlı kalınarak davanın kabulü ile 10.000-TL'nin, Beyoğlu ... Noterliği'nin 17/05/2018 tarihli ihtarnamesinin tebliğ tarihi ve ihtarnamede belirtilen 7 günlük sürenin sonunda temerrütün 30/05/2018 tarihinde gerçekleşmesi kapsamında anılı tarihten itibaren avans faizi ile davalıdan tahsiline\" dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Sözleşmenin 8. maddesinde müvekkilinin alacağının hesap şeklinin belirlendiğini, bilirkişi kök raporunda bu hüküm gereği işin toplam maliyeti 2.284.374,43 TL + KDV tespit edilip müvekkilin alacağı ise bu bedelin %15'i + KDV olan 457.434,27 TL hesap edilmişken, ek raporda ise tamamen davalı kayıtları nazara alınarak kök raporla çelişir şekilde proje maliyet bedeli toplamının 1.147.888,28 TL olarak tespit edildiğini, mahkemece bu miktar nazara alınarak karar verilmiş ise de belirlenen tutarın fahiş derece düşük olduğunu ayrıca kök ve ek rapor arasındaki çelişki giderilmeksizin hüküm tesis edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, sözleşmenin 7.maddesindeki \"teslim tarihinde gecikilen her gün için 250 euro cezai şart\" ifadesi ifaya ekli cezai şart niteliğinde olmasına rağmen mahkemece \"gecikme tazminatı\" olarak kabul etmesinin tarafların sözleşme anındaki iradelerine ve hukuka aykırılık teşkil ettiğini, dava konusu hizmet teslimini layıkıyla ve eksiksiz bir şekilde ifa eden müvekkili aleyhine cezai şart talep edilebilecek herhangi bir yasal ve haklı gerekçe olmadığı gibi taraflar arasında Hizmet Sözleşmesinde düzenlenen cezai şart hükmünün ise açıkça yasaya aykırı olduğunu, cezai şart iddialarını kabul anlamına gelmemekle beraber cezai şart talebinin kabul edilebilir olması için ifanın \"çekince koymak suretiyle\" kabul edilmesi gerektiğini ancak davalı yanca hizmet tesliminde çekince koyulduğuna dair hiçbir haklı delil sunulmadığını, bu durumda davalının ifaya eklenen cezai şartı talep hakkının düştüğünü, taraflar arasındaki Hizmet Sözleşmesinde \"Danışman/Şantiye Şefi\" sıfatını haiz olduğu açıkça belirlenen müvekkilinin sözleşme gereği yüklendiği edimleri davalının menfaatlerini gözeterek zamanında ve eksiksiz şekilde ifa ettiğini ancak dava konusu projeye ilişkin ofis alanının 24.katta olduğunu söz konusu malzemelerin insan gücü ile taşınamayacağını, davalı şirket tarafından asansörlerin onarılmaması nedeniyle birçok kez malzemelerin zamanında ofis alanına çıkarılamadığını, bu nedenle projenin zamanında bitirilemediğini yani gecikmenin davalıdan kaynaklandığını, kabul anlamına gelmemekle beraber hizmet tesliminin (sözde) gecikmesine neden olan dava dışı taşeronların gecikmesinden müvekkilinin sorumlu tutulamayacağı da gerek mevzuat gerekse hakkaniyet gereği izahtan vareste olup bu hususun bilirkişi heyet ek raporunun 9.sayfasında yer alan \"Sonuç\" kısmının 4.maddesinde açıkça tespit edildiğini, davalının cezai şart savunması haksız ve mesnetsiz olmakla birlikte huzurdaki davanın konusunu teşkil etmediğini, cevap süresi içinde harcı ödenmek suretiyle açılmış bir karşı dava olmadığını ayrıca davalı tarafça takas mahsup defi de ileri sürülmediğini, bu nedenle sözleşmedeki ifaya bağlı cezai şart düzenlemesinin \"gecikme tazminatı\" olarak kabul edilmesi ve \"itiraz\" niteliğindeki \"mahsuplaşma\" olarak ihtirazi kayıt aranmaksızın müvekkilinin dava konusu alacağından mahsup edilerek hüküm kurulmasının taleple bağlılık ilkesine aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemekle beraber hesaplanan cezai şart miktarının hakkaniyete aykırı ve fahiş derecede yüksek olup borca batık olduğu dosya kapsamında da tespit edilen müvekkilinin mahvına sebebiyet vereceğini beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Yerel Mahkeme kararında 19/10/2017 tarihli 10.000,00 TL'lik ve 11/12/2017 tarihli 43.100,00 TL'lik ödemenin ticari defterlerde kayıtlı olduğu tespit edilmiş ancak 162.000,00 TL bedelli ödeme savunmasına davacı tarafından itiraz edildiği belirtilerek işbu ödemeler ticari defter ve kayıtlarda bulunmaması sebebiyle hak ediş alacağından mahsup edilemeyeceği belirtilmiş ise de Müvekkili şirketin tek yetkilisi olan ... tarafından davacı şirketin yetkilisi olan ...'a yapılan toplam 162.000,00 TL'lik ödeme ile ... Şirketi tarafından davacı şirkete yapılan 53.100,00 TL'lik ödemen kök raporda dikkate alınmasına rağmen ek raporda göz ardı edildiğini, işbu ödeme dekontlarının dosyaya ibraz edildiğini, davacı tarafından bu ödemelerin hiç bir zaman reddedilmediğini ancak işbu ödemelere dair açıklama yapmaktan imtina edildiğini, Mahkeme tarafından bu hususun göz ardı edilmesi ve ödemelerin geçersiz sayılmasının hukuka aykırı olduğu, anılan ödemelerin de mahsubu gerektiğini, ...'un davacı şirket yetkilisi olarak hareket ettiğini, ödemeleri davacı şirket adına aldığını, bu ödemelerin geçerli sayılmaması iyi niyet kurallarına aykırı olacağı gibi, diğer taraf lehine sebepsiz zenginleşme teşkil edeceğini, müvekkili şirket tek yetkilisi ... ve davalı şirket yetkilisi ... arasında işbu davaya konu ilişki harici başkaca hiç bir hukuki, özel veya ticari ilişki bulunmadığını, ayrıca gönderilen miktarlar ve hak ediş miktarının uyumlu olduğunu, dekontlarda \"avans ödemesi\" yazıldığını, açıklanan hususların işbu ödemelerin hak edişe istinaden yapıldığını açıkça gösterdiğini, müvekkili tarafından davacının tüm ödemelerinin tam ve eksiksiz yapıldığını, ilk derece mahkemesi tarafından bilirkişi kök ve ek raporu arasındaki çelişki giderilmeksizin eksik ve hatalı hüküm kurulduğunu, davacının müvekkili şirketten hiç bir alacağı bulunmadığını, bu nedenlerle davanın tümden reddi gerektiğini beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki \"İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz\" kuralı nazara alınmıştır.Dava; taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca hizmet bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Sözleşme;05/12/2017 tarihinde imzalanan \"Hizmet Sözleşmesi\" başlıklı sözleşmede davacı \"Danışman/Şantiye Şefi\", davalı \"İşveren\" olarak anılmaktadır. Sözleşmenin ilgili hükümleri aşağıdaki şekildedir; \"2.Sözleşmenin Konusu; Bu sözleşmenin konusu; İstanbul ili, Sarıyer ilçesi, ... Ofis bloğunda yer alan toplam yaklaşık 700 m2 lik ofis alanının, mimari, elektrik, mekanik işlerinin Danışman aracılığı ile İşveren'in istekleri doğrultusunda ve projesine uygun olarak anahtar teslimi olarak tamamlanmasıdır.......Sözleşmenin Süresi; İşbu sözleşme 05/12/2017 tarihinden itibaren 05/02/2018 tarihinde işin sorunsuz bir şekilde İşveren'e teslimine kadar geçerlidir. 5.Çalışma Yeri, Süresi Ve Şekli; Taraflar, işlerini kendi işyerinden yürütebilir. Danışmanlık hizmetleri, karşılıklı olarak diğer tarafın emrinde ve hizmetinde, onun personeli gibi mesai harcamasını gerektirecek şekilde yorumlanamaz ve kullanılamaz. Ancak Danışman işin projesine uygun olarak ve zamanında tamamlanması için gerekli personel ve malzemenin iş programına uygun olarak şantiye alanında bulunmasından \"ŞANTİYE ŞEFİ\" sıfatıyla sorumludur. Danışman, İşveren'e yüklenilen işin gidişatı hakkında bilgi vermek için bir personel istihdam edecektir. Tüm disiplinler arası koordinasyonun sağlanması danışman sorumluluğundadır. Danışman İşveren tarafından talep edilen tüm toplantılara katılmak konusunda azami gayret gösterecektir. İşveren gerekli gördüğü durumlarda malzeme fiyatı teklifi alabilir. Tedarikçi arayışında bulunabilir.6. Danışmanın Hak Ve Yükümlülükleri; Danışman, işbu sözleşmenin kapsamı çerçevesinde işlerin yürütülebilmesini teminen; malzeme seçimi, yüklenicilerin belirlenmesi, fiyat tekliflerinin alınması, gerekli pazarlıkların yapılması gibi konulardan sorumludur. Danışman, malzemelerin vaktinde sahaya nakledilmesi, sahada yapılacak uygulamaların başlatılması, koordine edilmesi ve kontrol edilmesinden sorumlu olup mücbir sebepler dışında tedarikçilerin mesaisine gelmediği gün ya da günleri tutanakla tespit ederek İşveren'e bildirmekle yükümlüdür. Danışman yüklenici sözleşmelerinde 3. taraf olarak yer alarak yüklenici sözleşmeleri ve hak edişlerinin düzenlenmesi ve onaylanmasında \"ŞANTİYE ŞEFİ\" sıfatıyla imza atacaktır.7.Sözleşmenin Feshi Ve Cezai Şartlar; Taraflardan birisi sözleşme hükümlerine aykırı davranırsa diğer tarafça yazılı olarak ve 7 gün içerisinde aykırılığın giderilmesi hususunda uyarılır. Uyarıya rağmen ilgili taraf aykırı davranmaya devam ettiği takdirde diğer tarafın sözleşmeyi fesih hakkı doğacaktır. Bu durumda sözleşmeye aykırı davranan taraf menfi ve müspet tüm zararın tazmininden sorumlu olacaktır.Taraflar işbu sözleşmede sayılan yükümlülüklerinin herhangi birine aykırı davrandığı takdirde, karşı tarafın uğradığı zararları talep hakkı saklıdır.Danışman, sözleşmenin 4.maddesinde yazılı teslim süresinin gecikmesinde, teslim tarihinden itibaren her gün için 250 EURO cezai şart ödemesi yapmayı peşinen kabul ve taahhüt eder.8.Mali Yükümlülükler; Bu sözleşme gereği İşveren işin KDV hariç toplam maliyeti üzerinden %15 + KDV şeklinde hesaplanacak hizmet bedelini Danışman'a ödeyeceklir.Maliyet hesaplanırken tüm inşaat, mekanik, elektrik, aydınlatma işleri ile tüm sabit ve hareketli mobilyalar malzeme ve işçilik bedelleri dikkate alınacaktır. Mevcut ofiste kullanılan server makinası, akıllı tv, bilgisayar, fax, fotokopi cihazları vb. ürünler maliyet hesapları dışında tutulacaktır.Ödemeler 15 günlük hakkedişler şeklinde fatura karşılığında yapılacaktır.\"Davacı tarafından, işbu sözleşmeye istinaden 16/05/2018 tarihli ... seri ve sıra numaralı 458.461,73 TL bedelli fatura düzenlenmiştir.İhtarnameler;Davacı tarafından Beyoğlu .... Noterliği'nden keşide edilen 17/05/2018 tarihli ... yevmiye no.lu ihtarname ile; sözleşme konusu işin tamamlanarak teslim edildiği belirtilmiş ve 16/05/2018 tarihli ... seri ve sıra numaralı 458.461,73 TL bedelli faturanın ödenmesi ihtar edilmiştir.Davalı tarafından Beyoğlu ... Noterliği'nden keşide edilen 22/05/2018 tarihli ... yevmiye no.lu ihtarname ile; sözleşme konusu hizmetlerin tam ve eksiksiz teslim edilmediğini, sözleşme konusu yükümlülüklerin yerine getirilmediğini, sözleşme konusu edimlerin davalı şirket çalışanları ve genel müdürü tarafından bizzat sağlanmaya çalışıldığını, proje sözleşme ile üstlenilen tarihte teslim edilmediğinden şimdilik 06/02/2018-16/05/2018 tarihleri arası gecikme cezai şart bedeli olarak 21/05/2018 tarihli ... seri ve sıra numaralı 132.500,00 TL bedelli faturanın düzenlendiği belirtilmiş, ihtarname ekinde davalı şirket tarafından düzenlenen cezai şart faturası gönderilerek, davacı şirket tarafından düzenlenen hizmet faturası ise iade edilmiştir.Davacı tarafından Beyoğlu ... Noterliğin'den keşide edilen 25/05/2018 tarihli ... yevmiye no.lu ihtarname ile; davalı iddialarının kabul edilmediği belirtilerek davalı tarafça düzenlenen fatura iade edilmiş ayrıca 16/05/2018 tarihli ... seri ve sıra numaralı 458.461,73 TL bedelli faturanın ödenmesi ihtar edilmiştir. Davalı tarafından Beyoğlu .... Noterliği'nden keşide edilen 20/05/2018 tarihli ... yevmiye no.lu ihtarname ile; davacının sözleşme konusu yükümlülüklerini yerine getirilmediği hususları tekrarlanarak 21/05/2018 tarihli ...seri ve sıra numaralı 132.500,00 TL bedelli cezai şart faturasının ödenmesi talep edilmiştir. Tarafların istinaf sebepleri incelendiğinde;Hizmet bedelinin hesaplanması;Sözleşme ile dava konusu ofis alanının mimari, elektrik, mekanik işlerinin davalının istekleri doğrultusunda ve projesine uygun olarak anahtar teslimi tamamlanması ve danışman olarak davacı tarafça hizmet verilmesi üstlenilmiştir. Sözleşmede ayrıca davacının, yüklenici sözleşmelerinde 3. taraf olarak yer alarak yüklenici sözleşmeleri ve hak edişlerinin düzenlenmesi ve onaylanmasında \"şantiye şefi\" sıfatıyla imza atacağı düzenlenmiştir. Davalı şirket ile taşeronlar arasında işin yapılması için çeşitli sözleşmeler imzalanmıştır. Davalı, davacının sadece bir adet taşeron sözleşmesine imza atmış olması sebebiyle sadece bu sözleşme kapsamında alacaklı olduğu ileri sürmekte ise de, sözleşmede davacıya ödenecek hizmet bedelinin KDV hariç toplam maliyeti üzerinden %15 + KDV şeklinde hesaplanacağı, maliyet hesaplanırken tüm inşaat, mekanik, elektrik, aydınlatma işleri ile tüm sabit ve hareketli mobilyaların malzeme ve işçilik bedellerinin dikkate alınacağı düzenlenmekle, sözleşmede davacının yalnızca imza atığı taşeron sözleşmelerinden hizmet bedeli ödeneceğine dair bir hüküm yer almadığından, yapılan tüm işin maliyeti üzerinden alınarak hesaplama yapılması gerekmektedir. Bilirkişi ek raporunda anılan hususlar nazara alınarak hesaplama yapılmış olup yapılan hesabın taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve dosya kapsamına uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Sözleşmenin 7.maddesinin 3.fıkrasında yer alan hükmün gecikme tazminatı ve cezai şart kavramları çerçevesinde değerlendirilmesi;Söz konusu düzenleme mahkemece gecikme tazminatı olarak değerlendirilmiştir. Davacı ise bu hükmün cezai şart olduğunu ileri sürmektedir. 6098 sayılı TBK'nın \"Gecikme Tazminatı\" başlıklı 118.maddesinde; \"Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.\" hükmü yer almaktadır.Gecikme tazminatı; borcun gecikmeden ifa edilmesini ve alacaklının borcun geç ifa edilmesinden uğradığı zararı karşılamayı amaçlayan bir tazminat türüdür. Alacaklının ifada gecikme dolayısıyla uğradığı zarara gecikme zararı; bu zararın giderilmesi için ödenecek tazminata ise gecikme tazminatı denir. Borçlunun gecikme tazminatından kurtulabilmesi için temerrüdün gerçekleşmesinde kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını ispat etmesi gerekir. (Prof. Dr. Fikret Eren, Dr. Ünsal Dönmez, Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Ankara 2022, Cilt III, s.2368). Gecikme tazminatı talep edilebilmesi için borcun geç ifa edilmesi, gecikmeden kaynaklı olarak alacaklının zarara uğraması, geç ifa ile zarar arasında illiyet bağının bulunması ve borçlunun kusurlu olması gerekir. Zarar kavramı ise temerrüde düşülmeden borç ifa edilmiş olsa idi alacaklının malvarlığının içinde bulunacağı durum ile borcun geç ifa edilmesi sebebiyle oluşan durum arasındaki farkı yani ise müspet zararı ifade etmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 17/10/2019 tarihli 2017/13-506 E. 2019/1081 K. sayılı kararında açıklandığı gibi; \"...Gecikme tazminatı konusuna gelince; 6098 s. TBK. m. 118/I (818 s. BK. m. 106/2)’de düzenlenen gecikme tazminatı, alacaklının borcun geç ifa edilmesinden uğradığı zararı karşılamayı amaçlar ve alacaklının borcun gecikmeden ifa edilmesindeki çıkarını sağlamaya yöneliktir. Bu nedenle gecikme tazminatı, ifa ile birlikte talep edilebileceği gibi, ifa temerrütten sonra yerine getirilmiş ve bir çekince (ihtirazi kayıt) ileri sürülmemiş olsa bile ifadan sonra talep ve dava edilebilir, ifa davasında talep edilmemiş olsa dahi gecikme tazminatı ayrıca dava edilebilir (Oğuzman, M.K./ Öz, T.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, İstanbul 2011, s.488). Aksinin kabulü, temerrüdün borçlu bakımından yaptırımsız kalmasına yol açar. Gecikme tazminatı, temerrüt tarihinden aynen ifaya kadar geçen dönem içindeki zararları kapsar (Kılıçoğlu, A.M.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, Ankara 2012, s. 692). Burada kullanılan zarar kavramı bir tür olumlu zarardır ve alacaklının malvarlığının, temerrüde düşülmeden borcun ifa edilmesi hâlinde içinde bulunacağı durumla, gecikmeli ifa sonucunda içinde bulunduğu durum arasındaki farkı ifade eder. Bu zararın kapsamına, gecikme yüzünden alacaklının yaptığı masraflar (örneğin, borçlunun bir makineyi teslimde gecikmesi yüzünden alacaklının başka bir kişiden benzer bir makine kiralamak zorunda kalması hâlinde ödediği kira bedeli gibi ek masraflar veya malları depo etmek için alacaklının tuttuğu yerin kira bedeli gibi ifa ile ilgili olup boşa giden masraflar); borçlunun gecikmesi yüzünden alacaklının başkalarına ödemek zorunda kaldığı tazminatlar (örneğin, alacaklı borç konusu malı bir üçüncü kişiye teslim yükümlülüğü altında olup, gecikme yüzünden bunu ifa edememiş ise, bu yüzden ödeyeceği tazminat); temerrüt süresinde malın değerinin düşmesi yüzünden alacaklının uğradığı zarar (örneğin, alacaklı malı başkasına satmak için almış olup da, malın değeri azaldığı için düşük bedelle satmak zorunda kalacaksa aradaki fark) gibi alacaklının malvarlığının azalması tarzında fiilî zararlardan başka borcun ifasının gecikmesi yüzünden alacaklının yoksun kaldığı kâr (örneğin, kira getiren malın teslimindeki gecikmede, temerrüt süresine ait kira bedelleri; temerrüt süresinde malı yüksek bedelle satma imkânı doğmuşken bunun kaybından dolayı yoksun kalınan kazanç) da girer (Oğuzman/Öz, s. 489)...\"Cezai şart ise TBK'nın 179.maddesinde düzenlenmiştir. Ceza koşulu, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi üstlendiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Ceza koşulu zararı tazmin amacı değil, sözleşmeden doğan borcun ifasını sağlama amacı güder... Ceza koşulunun bir diğer yararı da ifa etmeme halinde alacaklının uğramış olduğu zararı ispat etme zorunda kalmamasıdır... Ceza koşulu, borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi hali için kararlaştırılır. Bu bakımdan ceza koşulu, koşula bağlı bir edim taahhüdüdür. Burada geciktirici koşul söz konusudur. Şart, muaccel bir asli edimin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesidir. Bu nedenle, asıl edim hiç veya gereği gibi ifa edilmediği takdirde koşul gerçekleşir ve kararlaştırılan ceza koşulu, yani yan edim (fer'i borç) muaccel hale gelir. Ceza koşulunun yan borç niteliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder; ceza koşulu muaccel olduktan sonra bağımsız bir alacak niteliği kazanır. (Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Ankara 2022, Cilt III, s.2857, 2861). Cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri de, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Köksal Kocaağa, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003, s. 40-42).TBK'nın 179. maddesinde cezai şartın türleri seçimlik cezai şart (TBK 179/1), ifaya eklenen cezai şart (TBK 179/2) ve ifa yerine cezai şart yani dönme cezası (TBK 179/3) olarak düzenlenmiştir. TBK'nın 179/2 hükmüne göre; \"Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.\" Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. İfaya ekli cezai şartta borcun ifa yeri ve zamanı belirlenmiş olup, borçlu belirlenen bu yerde veya zamanda borcunu hiç ve ya gereği gibi ifa edilmemiş olmalı, alacaklı ise ceza koşulundan vazgeçmemiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmemiş olmalıdır. İfa, alacaklı tarafından çekince koyulmadan kabul edilirse, alacaklı ceza koşulundan vazgeçmiş sayılır.Böylece alacaklının asıl edimin ifasını çekince koymadan kabul etmesini, ceza koşulunun ödenmesini istemekten vazgeçme yönünde, aksi kanıtlanabilir bir karine değil, kesin bir delil saymak gerekir... Alacaklının çekince koyma yetkisi, ceza koşulunun ödenmesini isteme hakkını saklı tutması demektir. Dolayısıyla, alacaklının asıl edimin ifasını bir çekince koyarak kabul etmesi halinde, ceza koşulunun ödenmesini talep hakkı da devam eder. (Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Ankara 2022, Cilt III, s.2866, 2867). Cezai şart ile borçlunun kusuru ve alacaklının zararı arasındaki ilişki ise TBK'nın 180.maddesinde; \"Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir. Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez.\" düzenlemesi ile TBK'da yer almıştır. Cezai şartın ödenmesi alacaklının zarar görüp görmediğine ve zararının miktarına bağlı olmadığı gibi borçlunun kusuru da aranmaz. Borçlu kusurlu olsun veya olmasın, alacaklı zarar görüsün veya görmesin ceza ilke olarak ödenir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 29/06/2021 tarihli 2017/(13)3-2245 E. 2021/880 K. sayılı kararında ifaya ekli cezai şart; \"...Seçimlik ve ifaya eklenen ceza koşulu, borçlunun borcunu ihlal etmesine karşı alacaklıya bir talep hakkı sağlarken, dönme cezası borcun ihlali koşulu aranmaksızın, belirli bir meblağı ödemek suretiyle borçluya sözleşmeyi sona erdirme imkânı verir...Cezai şarta ilişkin hükümler emredici nitelikte değildir. Taraflar bunların aksini kararlaştırabilirler. Borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi dışında kalan diğer borca aykırılık hâlleri için ifaya eklenen ceza koşulu kararlaştırabilecekleri gibi; bu iki ihlal durumu için seçimlik ceza koşulu da kararlaştırabilirler. Örneğin satıcının ayıplı mal teslim etmesi hâlinde, alacaklıya hem ayıpsız bir mal teslim edileceği hem de ceza koşulu ödeneceği kararlaştırılabilir. Ayrıca tarafların, ceza koşulu anlaşmasında, seçimlik ceza koşulu ile ifaya eklenen ceza koşuluna birlikte yer vermeleri de mümkündür (Kocaağa, K.: s.138-139). İstisnası cezanın tenkisiyle (indirilmesiyle) ilgili TBK’nın 182. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci bendinde ceza miktarını tarafların serbestçe belirleyebilecekleri belirtildikten sonra, üçüncü bendinde bu ceza miktarının hâkim kararı ile azaltılabileceği öngörülmüştür.Nitekim aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 12/11/2014 tarihli ve 2013/15-1140 E., 2014/905 K.; 29/11/2017 tarihli ve 2017/3-998 E., 2017/1459 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir...Türk Borçlar Kanunu’nun 179/II. maddesinde ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir denilmek suretiyle ifaya ekli cezayı düzenlemiştir. Bu cezaya, gecikme cezası da denmektedir. Anılan hükme göre borçlunun borca aykırı davranışı hâlinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada ceza koşulunun aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır... İfaya eklenen ceza koşulu, özellikle borcun geç ifa edilmesi hâlinde uygulanır ve uygulamada en çok rastlanan ceza koşulu türüdür. Ceza koşulunun amacı da onun ifaya eklenen nitelikte olup olmadığının tespitinde önemli rol oynayabilir.Borçlunun borca aykırı davranışı halinde alacaklının ifaya ek olarak talep ettiği alacak bir ceza koşulu alacağı ise, zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle zarara uğramasa dahi kararlaştırılan ceza koşulunu talep edebilir.İfaya ekli cezai şartın istenebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça gecikmiş ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemesi gerekir. Aksi hâlde cezai şartı isteme hakkı düşer. Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuş, sözleşmede cezai şart talep edebilmek için ihtirazı kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ise ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlamına gelecek davranışları mevcut ise sonradan yapılan teslimde çekince konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmez, talep edilebilir. Cezayı isteme hakkının saklı tutulması (çekince, ihtirazı kayıt), yenilik doğuran bir irade beyanı olup, ifa anında açıkça yapılmalıdır. Saklı tutma, teslim-kabul tutanağına düşülecek bir kayıtla veya ifayı kabulden önce yapılacak yazılı bildirimle yahut iş bedelinin ceza alacağı kesilerek ödenmesi gibi buna delalet eden bir eylem veya işlem ile gerçekleştirilebilir...\" şeklinde açıklanmıştır.Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 19/10/2021 tarihli 2017/(13)3-2503 E. 2021/1258 K. sayılı kararında; \"...Somut olayda, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 34.2 maddesinde düzenlenen; “Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde idare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin %2 oranında gecikme cezası uygulanır” şeklindeki hükmünün ifaya ekli cezai şart mahiyetinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır...\",Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 25/06/2024 tarihli 2022/4522 E. 2024/2259 K. sayılı kararında; \"Taraflar arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan sözleşmede “İnşaat bu süre içerisinde bitirilmez ise kira ve ceza tazminatı olarak her bir geçen ay için 5.000,00, YTL ödenecektir” hükmü kabul edilmiştir. Kararlaştırılan bu ceza, niteliği itibariyle sözleşme tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 158/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza niteliğinde olup, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa ceza-i şart isteminde bulunan iş sahibinin eseri teslim alırken ihtirazî kayıt ileri sürmesi veya bu hakkını saklı tutacak şekilde karşı tarafa ihtarda bulunması gerekir. Dosya kapsamında inceleme yapıldığında ise, davacı tarafın dava konusu bağımsız bölümleri yükleniciden teslim aldığı ancak alırken herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürdüğünü ispatlayamadığı, bağımsız bölümleri çekincesiz olarak aldığı anlaşıldığından davacının ceza-i şart alacağının reddedilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.\" tespitlerine yer verilmiştir.Yapılan açıklamalar çerçevesinde, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 7.maddesinin 3.fıkrasında yer alan \"Danışman, sözleşmenin 4.maddesinde yazılı teslim süresinin gecikmesinde, teslim tarihinden itibaren her gün için 250 EURO cezai şart ödemesi yapmayı peşinen kabul ve taahhüt eder.\" hükmü gecikme tazminatı değil, TBK 179/2 maddesinde düzenlenen ifaya eklenen cezai şarttır. Söz konusu cezai şartın istenebilmesi ise ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemesi yani ifanın kabulü sırasında çekince konulması koşuluna bağlıdır. Davacı 03/03/2018 tarihinde davalının söz konusu yere taşınmış olmasını işin teslimi olarak ifade etmekte ise de davalı cevap dilekçesinde dahi teslim iddiasını reddetmektedir.Taraflar arasında süreç içerisinde genelde davacı şirket adına ... (...) ile davalı şirket adına ... (...) arasında mail yazışmaları yapılmış, incelendiğinde ise 03/03/2018 tarihinden sonra da bir kısım imalatlara yönelik yazışmalar olduğu tespit edilmiştir. Örnek vermek gerekirse... tarafından ...'ya gönderilen 12/03/2018 tarihli mail \"Rota Bölme firmasından 17 ad. Kapı pompası siparişi verilecektir. Kapı sabitleme aksesuarları ... ve ...'in görüşmesine istinaden teklife eklenmiştir.\", 13/03/2018 tarihli mail ... merhaba, sizin odanızdaki ahşap pano içine yapılacak ayna sarı krom logo ile ilgili Yöntime firmasının teklifi örnek görseller ve çizimler ektedir. Onayınıza istinaden sipariş verebiliriz\", 20/03/2018 tarihli mail \"... merhaba, logo hazırdır, belirleyeceğiniz bir tarihte montajı yapılabilir.\", 15/03/2018 tarihli mail \"3 Ad amfi ile ilgili ... görüşüp yaşanan aksiliklerin telafisi adına ekstra indirim istemiş. Prosistem firmasının revize teklifi ektedir. Onayınıza istinaden sipariş verilecektir.\" 12/03/2018 tarihli mail \"... merhaba, mescit ve misafir wc duvar kağıdı uygulamaları tamamlandı.\" şeklinde yazışmalar yapılmıştır. Yine ... tarafından ...'ya gönderilen 29/03/2018 tarihli mail \"...Sizinle yapmış olduğumuz sözleşmede şantiye şefi olarak tüm yüklenici sözleşmelerine taraf olduğunuzu özellikle belirtmiştir. Belirlenecek gecikme cezaları ve aşağıdaki mailde sergilemiş olduğunuz tutum, taraf olduğumuz yüklenici sözleşmelerinde asla ... AŞ tarafında olmadığınızı açık açık göstermektedir. Yapılan işin tamamında sorunsuz iş teslimi yapan, eksiği kalmayan, sözleşmesine göre gecikmemiş tüm taşeron ödemelerini zaten gerçekleştirdiğimiz malumunuzdur... Bu itibarla henüz iş teslimini gerçekleştirmemiş olan ... AŞ ile yapılan sözleşmeye atfen, sözleşmede tanımlı günlük gecikme cezai şart bedelinin tüm eksikliklerin tamamlanarak, tarafımıza yazılı olarak iş teslimi yapılmasına dek işlemeye devam ettiğini belirtmek isteriz.\" aynı tarihte ... tarafından ...'ya gönderilen mail \"..., biz sözleşmemiz gereği 3.kişi \"şantiye şefi\" sorumluluklarımızı iş süresi boyunca layığıyla yerine getirdik, getirmeye devam ediyoruz... Ofise taşındığınız 03/03/2018 tarihinden bugüne taşeron ve tedarikçilerle bir araya gelerek kesin hesaplarının yapılması için talepte bulunmamıza rağmen çeşitli bahanelerle bu talebimiz kabul edilmemiştir, hala da bir araya gelinmekten imtina edilmektedir...\" şeklindedir.Somut olayda işin geç teslim edildiği sabittir. Ancak hangi tarihte teslim edildiği hususunda kesin bir tespit bulunmamaktadır. Bu nedenle öncelikle işin hangi tarihte teslim edildiğinin şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi ve cezai şart alacağının ise teslim tarihi, ifanın çekincesiz olarak kabul edilip edilmediği hususları da nazara alınıp incelenip hesaplanması gerekmektedir. Bilirkişi ek raporunda \"...mahkemenizce, davalının Sözleşmenin 7 maddesinin son fıkrasındaki iş teslim süresi olarak kararlaştırılan 06.02.2018 tarihinden sonraki gecikmelerin tamamından sorumlu olduğu yönünde bir tespit ve kanaate varılması halinde 06.02.2018/16.05.2018 arasındaki gecikilen gün sayısının 99 gün olduğu ve Sözleşmenin 7/son fıkrasına göre : 250 EUR x 99 gün = 24.750 EUR Cezai Şart bedelinin 16.05.2018 tarihindeki ... Döviz Alış Kuru 5.2365 TL/EUR karşılığının : 24.750 EUR x 5.2365 TL/EUR = 129.603.38 TL olarak hesaplanabileceği\" kanaati bildirilmiş ise de, işin hangi tarihte teslim edildiği tespit edilmediğinden, salt davalının düzenlemiş olduğu cezai şart faturasına dayalı hesaplama yapılması hatalıdır.Davacı, gecikmenin davalıdan kaynaklandığını ileri sürerek asansörlerin bozuk olmasını gerekçe göstermiş ise de asansörlere yönelik taraflar arasındaki 15/12/2017-19/12/2017 tarihleri arasında bir kısım yazışmalar yapılmıştır. Ancak söz konusu tarihler arasında asansörlerin tamamen ve tamamının arızalı olup olmadığı, arızalı ise ne zaman giderildiği belli olmadığı gibi işin teslim tarihinin 05/02/2018 olması karşısında söz konusu tarihler arasındaki olası bir arıza sözleşmenin ifasını geciktirecek mahiyette değildir. Yine davacı taraf ölçü almaya gelen taşeron firma çalışanlarının işyerine alınmadığını ileri sürmüş ise de bu iddiasına gerekçe gösterdiği mail işin teslim tarihi olan 05/02/2018 tarihinden sonra 29/03/2018 tarihli olup, mail içeriğinde ise taşeron firma çalışanlarının 24/03/2018 tarihinde hakediş düzenlemek üzere metraj ölçülerini kontrol etmek için işyerine geleceği anlaşılmaktadır. Yani imalata yönelik bir yazışma değildir. İşin gecikmesinin davalının eylemlerinden kaynaklandığı hususu davacı tarafından ispatlanamadığından bu iddialarının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Cezai şartın tenkisi istemi;TBK'nın 182.maddesinde; \"Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkansız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkansız hale gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.\" hükmü yer almaktadır. Ceza koşulu, sözleşme özgürlüğü ilkesine dayandığı için taraflar ceza miktarını belirleme konusunda serbesttir. Ancak cezai şart miktarı borçlunun ekonomik kişilik hakkını, ticari faaliyetlerini ihlal edecek şekilde aşırı miktarda ise bu durumda hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu takdir hakkını kullanarak re'sen indirir. TTK'nın 22.maddesine göre; \"Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hallerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.\"TBK'nın 182.maddesinin 3.fıkrasında yer alan cezai şartın indirilmesi konusundaki hükmün, TTK'nın 22.maddesi uyarınca ticari işler ve tacirler bakımından uygulanmayacağı kabul edilmiş ise de özellikle miktar yönüyle ahlaka, adaba ve kanunun emredici hükümlerine aykırı olan cezai şart miktarına, sırf cezai şartı ödemekle yükümlü olan tarafın tacir olduğu ve basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunduğu ileri sürülerek müdahale edilememesi hukuka ve hakkaniyete aykırı olacaktır. Nitekim yerleşik Yargıtay içtihatları ile sözleşmede belirlenen cezai şart miktarının, borçlunun ekonomik yönden mahvına sebebiyet verecek düzeyde fahiş olması halinde, cezai şarttan indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Aşırı cezanın indirilmesi şartları; 1. Geçerli bir ceza koşulu anlaşması bulunmalıdır... 2. Ceza koşulu muaccel olmalıdır... 3. Ceza henüz ifa edilmemiş olmalıdır... 4. Ceza koşulu aşırı derecede yüksek olmalıdır. İndirimin en önemli sebebi kararlaştırılan ceza miktarının aşırı derecede yüksek olmasıdır. Ceza miktarının aşırı olup olmadığına hakim takdir hakkını kullanarak karar verir. Hakim takdir hakkına dayalı olarak kararını verirken alacaklı ve borçlunun ekonomik durumlarını, alacaklının çıkarlarını, özellikle uğradığı zarar miktarını, borçlunun kusurunu, borca aykırılığın ağırlığını, sözleşmenin türünü ve süresini göz önünde tutar... Bunun sonunda hakim kararlaştırılan ceza miktarının makul olmayacak derecede yüksek tutulduğunu; adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle açık bir çelişki içinde bulunduğunu görürse, sözleşmeye müdahale edip ceza miktarını indirir... TTK m.22 tacir sıfatını haiz borçlunun hakimden aşırı ceza koşulunun indirilmesini isteyemeyeceği hükmünü içermektedir. Ancak tacir sıfatını haiz borçlu, sözleşmenin içerdiği ceza koşulu miktarının ekonomik mahvına neden olacak derecede yüksek olduğu, bu nedenle ticari kişilik hakkına, adalet ve hakkaniyete aykırı bulunduğu gerekçesiyle tamamen kaldırılmasını veya makul düzeye indirilmesini isteyebilir. Hakim bu takdirde ceza koşulu hükümlerine başvurmaksızın TBK m.27/II'yi uygulayabileceği gibi aşırı ceza koşulu kavramıyla ilgili yukarıda incelemiş olduğumuz durumlar varsa TBK m. 182/III'e göre de ceza miktarını indirebilir. Ceza koşulu, bir karşı edim mukabilinde yüklenilmiş edim olmadığı için borçlu aşırı yararlanma (gabin) hükümlerine başvuramaz... Hakimin aşırı ceza koşulunu kendiliğinden mi, yoksa borçlunun bunu istemesi üzerine mi indireceği tartışmalıdır. Bir görüşe göre borçlu istemedikçe hakim aşırı cezayı kendiliğinden (re'sen) indiremez. Buna karşılık, diğer bir görüşe göre hakim aşırı gördüğü ceza koşulunu borçlu talep etmese de kendiliğinden (re'sen) indirir (YHGK 24.1.1968 tarih ve 1966/4, 365/45). TBK m. 182/III hakim kendiliğinden indirir dediğine göre ikinci görüş daha isabetlidir. Hakimin aşırı ceza koşulunu indirme kararı, yenilik doğuran bir karar olup geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğurur. Böylece ceza daha başlangıçtan itibaren kararda belirtilen indirilmiş miktarıyla konulmuş sayılır. Dava bir indirim davası olduğundan, hakim hiçbir zaman ceza koşulunun tamamını ortadan kaldıramaz (Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt III, s. 2881, 2882, 2883, 2884, 2885).Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18/06/2019 tarihli 2017/19-922 E. 2019/706 K. sayılı ilamında; \"...Türk Borçlar Hukuku kural olarak “sözleşme serbestîsi” ilkesini benimsemiştir.Kişiler serbest iradeleri ile meydana getirdikleri akitlere aynen uymak zorundadırlar. Bu akitlerin taraflardan yalnız birinin isteğiyle değiştirilebilmesi veya ortadan kaldırılabilmesi mümkün değildir. Fakat “ahde vefa (pacta sund servanda)” adı verilen bu esas bilhassa modern hukuklarda birçok yönlerden sınırlanmıştır. Bu sınırlamalardan bir kısmı, sonradan değişen şartların akitler üzerindeki tesiriyle ilgili iken ikinci gruptaki sınırlandırmalarda ise kural olarak akdin yapılması anında mevcut sebepler yüzünden akit tamamen ortadan kalkmakta veya değişikliğe uğramaktadır. Bu sonuç ya kendiliğinden veya taraflardan yalnız birinin irade beyanı ile doğmakta yahut da taraflardan birinin talebi üzerine verilecek yargıç kararıyla meydana gelmektedir.İşte hâkim, kanunumuzun muhtelif yerlerinde kendisine tanınmış bulunan özel yetkiye dayanmak suretiyle bazı akitleri ya baştan veya karar anından itibaren hüküm doğurmak üzere kısmen değiştirebilmektedir. Buna hukuk dilinde “akitlerin düzeltilmesi” (Vertragskorrektur) adı da verilmektedir (Tunçomağ, K: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul, 1963, s:129, 130 )....Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir. Cezaî şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezaî şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Kararlaştırılan ceza indirilirken, her hâlde, alacaklının müspet zararını karşılamak için genel kurallara göre isteyebileceği tazminat miktarının üstünde kalınmalıdır. Aşırı olan cezaî şartın indirilmesi olanağı, zayıf durumda bulunan borçlunun sömürülmesini önlemeye yönelik, kamu düzenine ilişkin bir kuraldır. Bu nedenle, borçlunun \"indirilme olanağından önceden feragati\" geçersizdir (Reisoğlu, S: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2004, s:391,392, Oser-Schönenberger, Tunçomağ, Becker, von Tuhr’a atfen)....Ticaret Hukukumuzda cezai şart, miktarı yönünden sadece, BK’nın 20. maddesindeki “ahlâka aykırılık” kavramı ile sınırlanmış bulunmaktadır. TTK’nın 24. maddesi uyarınca tacirin, borçlu olduğu cezai şartın tenkisini istemesi mümkün değildir (Günay, C.İ: Cezai Şart, Ankara 2002, s:216). Ancak, TTK’nın 24. maddesi ile tacir olan şahsa ve onun âkidine tanınmış olan bu (akit serbestisi) ilkesi, bütün akitler için sınırlayıcı bir hüküm mahiyetinde olan TTK’nın birinci maddesi hükmünün atfı nedeniyle BK’nın (butlan) matlabını taşıyan 20. maddesi hükmü ile, tahdit edilmiştir. Şayet, taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan (cezaî şart) miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvını mucip olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede (ağır) ve (yüksek) ise, o zaman, böyle bir (cezaî şartı) ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, (kısmen) veya (tamamen) iptali cihetine gitmek mümkündür. Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan (cezai şart)'ın (butlanı), hukukun genel bir ilkesidir. TTK’nın 24. maddesi hükmünün, bu genel müeyyidenin dışında kalacağını düşünmek mümkün değildir. Bir borçlunun, iktisadî ve ticarî faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her (cezaî şart), ahlâk ve adaba aykırıdır. Mahkemenin bu hususta karar verirken, borçlu bir şirket ise, bu şirketin ticaret sicilindeki (ana sözleşmesi)'ni celp ederek ne miktar bir sermaye ile ticarî faaliyette bulunduğunu, mal varlığının neye baliğ olduğunu ve kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığını gerekirse bilirkişiden de mütalâa alarak araştırması icap eder, aynı incelemeyi gerçek kişi olan (tacir) için de yapması icap eder (Doğanay, 237). Nitekim aynı ilkeler 10.03.1940 tarihli ve 1940/7 E., 1941/71 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ve Hukuk Genel Kurulunun 20.03.1974 tarihli ve 1970/1053 E., 1974/222 K., 09.05.1984 tarihli ve 1984/263 E., 1984/286 K. sayılı kararlarında da benimsenerek detaylı bir biçimde açıklanmıştır.Belirtmek gerekir ki TTK 24. madde hükmünün uygulanabilmesi için, cezaî şartın veya ücretin veyahut da faizin tespit ve tayin edildiği sırada, borçlunun tacir sıfatını haiz olması veya tacir gibi mes'ul olacak bir durumda bulunması iktiza eder. Ayrıca, borçlunun cezaî şartı, faizi veya ücreti kendi ticarî işletmesi icabı taahhüt etmiş bulunması icap eder (Doğanay, s:238). ...Son olarak belirtilmelidir ki, hâkimin aşırı ceza koşulunu (cezai şartı) indirme kararı, yenilik doğuran bir karar olup, geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğurur. Böylece ceza daha başlangıçtan itibaren indirilmiş miktarıyla korunmuş sayılır (Eren, F: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2018, s:1218). ...Cezai şart tacir borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise bu husus genel adap ve ahlâka aykırı sayılacağından, mahkemece cezai şartın tamamen veya kısmen iptaline karar verilmesi mümkün ise de; bir akdin, taraflardan biri için iktisadi yıkım teşkil ettiği ve bu sebeple ahlâk ve adaba aykırı olduğu, taraflar veya hâkimin bu husustaki subjektif görüşüne değil, doğru ve makul kimselerin vasati görüşlerine göre tayin ve takdir edilmelidir. Zira, mücerret tacirin hayatını başka yolda düzenlemek, özellikle masraflarını azaltmak ve bazı ihtiyaçlarından vazgeçmek mecburiyetinde kalması, ahlâk ve adaba aykırılığın kabulü için yeterli değildir. Mahkeme, ahlâk ve adaba aykırılığı tayin ve takdir edebilmek için taahhüt olunan işin değerini, tarafların ve özellikle borçlunun cezaî şartın kabul edildiği tarihteki iktisadî durumu konusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile tespit etmeli, ahlâk ve adaba aykırılığı takdir ederken, tarafları ahlâka aykırı muamelelerden sakınmaya sevketmek ve aynı zamanda fena misal ve numunelerin ahlakı bozmasına engel olmak amacını dikkate almalıdır. Nitekim, adap ve ahlâka aykırılığın tayini bir hukuk sorunudur. Hukuk sorununun çözülmesi, mahkemeye ait bir görevdir. Bu görev yerine getirilirken, cezai şartın taahhüt edildiği tarihte yukarıda açıklanan araştırmaların hüküm kurmaya elverişli olacak şekilde yapılması ve hangi dayanakla karar verildiğinin ise denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılması gerekmektedir. Eksik inceleme, denetime elverişli olmayan gerekçe, subjektif ifade ve soyut beyanlar ile hüküm kurulamaz. Bu durumda mahkemece, cezai şart hususunda bir karar verilmeden önce yukarıda anlatıldığı gibi gerekli bilgi ve belgeler getirilmeli, sözleşmenin düzenlendiği tarihte tarafların iktisadi durumu, davalı borçlunun ödeme gücü ve kabiliyeti, sözleşmenin feshindeki kusur durumu ve yukarıda açıklanan ilkeler göz önüne alınarak, bu yönde davalı defter ve kayıtların incelenmesi tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılan sonuç ve verilen kararın denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılmış olması gerektiği hâlde mahkemece eksik inceleme, soyut ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde verilen direnme kararı doğru değildir...\" şeklindeki kararında, tacir olan borçlu yönünden hangi hükümler çerçevesinde inceleme yapılması gerektiğine işaret edilmiştir. Cezai şart miktarının borçlunun ekonomik yönden mahvına sebep olup olmadığının yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Dosya kapsamında alınan rapor ise bu tespite elverişli değildir. Mahsup istemi;Mahsup, bir alacağın gerçek miktarının belirlenebilmesi amacıyla yapılan bir hesap işlemidir, itiraz niteliğinde olduğundan davanın her aşamasında ileri sürülebilir ve savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olmaz.Mahsup, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Takastan farklı olarak, mahsupta iki ayrı alacak bulunmamaktadır. Yani mahsupta indirilecek olan değer, farklı bir alacak olmayıp aynı alacak üzerinden tenzil edilmesi gereken değerdir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 01/04/2019 tarihli 2017/15-2073 E. 2019/479 K. sayılı kararında; \"Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “mahsup” konusunda açıklama yapılmasında yarar vardır.Mahsup, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Örneğin bir malı sahibine iade ile yükümlü zilyedin o mal için yaptığı bazı masraflar, o maldan elde ettiği semerelerin bedeline mahsup edilir. Bunun gibi haksız fiilden zarar gören kimsenin bu fiilden elde ettiği bir menfaat olmuşsa, böyle bir menfaat uğranılan zarara mahsup edilir. Görüldüğü gibi bu olaylarda karşılıklı alacaklar bulunmamaktadır (Akman S./Burcuoğlu H./Altop A.: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 1013).Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır. Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından resen nazara alınır...\" şeklinde karar verilmiştir. Somut olayda, davalının varsa cezai şart alacağının, davacının sözleşme konusu alacağından indirilmesi işlemi mahsuptur. Davacı vekili cezai şart isteminin davanın konusunu teşkil etmediğini, cevap süresi içinde harcı ödenmek suretiyle açılmış bir karşı dava olmadığını ayrıca davalı tarafça takas mahsup defi de ileri sürülmediğini beyan ederek mahsup işlemine karşı itirazlarını beyan etmiş ise de, mahsup bir hesap işlemi olup savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın her aşamasında ileri sürülebileceğinden, davalının varsa cezai şart alacağının beyan ve talepleri nazara alınarak mahsup işlemine tabi tutulması gerekmektedir.Ödemelerin tenzili istemi;Davalı şirket yetkilisi ... tarafından, davacı şirket yetkilisi ...'a yapıldığı beyan edilen ve dekont örnekleri sunulan toplam 162.000,00 TL (dört adet dekontla) ödemenin davacı şirkete yapılmadığı gerekçesiyle hesaplamada dikkate alınmadığı mahkeme kararında ifade edilmiş ise de, söz konusu dekontların taraflar arasındaki sözleşmenin ifa edildiği süreye denk geldiği, iki adet dekontta \"avans ödemesi\" açıklaması yapıldığı, işin yapılması sırasında davacı şirket adına ... (...) ile davalı şirket adına ... (...) arasında yapılan tüm mail yazışmalarında davalı şirket yetkilisi ... (...) ve davacı şirket yetkilisi ... (...) adreslerinin ekli olduğu, söz konusu ödemenin farklı bir ilişki nedeniyle gerçekleştiği yönünde bir iddianın da olmadığı anlaşılmakla, bu ödemelerin de sözleşme kapsamında yapıldığının kabulü gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, eksik inceleme ve hatalı hukuki gerekçeyle yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/683 E. 2021/12 K. sayılı ve 13/01/2021 karar tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE, 3-Taraflarca ayrı ayrı yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye gelir kaydına,4-Taraflarca ayrı ayrı yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde ilk derece mahkemesince iade edilmesine, 5-Tarafların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.15/01/2025