T.C. KONYA BAM 5. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: ....
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t: ....
KARAR NO\t: ....
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN\t: .... (.......)
ÜYE\t\t: .... (.......)
ÜYE\t\t: .... (.......)
KATİP\t\t: .... (.......)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: Konya.... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t: 07/06/2023
NUMARASI\t: ....... Esas - ....... Karar
ASIL DAVADA
DAVACI-KARŞI DAVALI\t: ....... SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ
VEKİLLERİ\t\t: Av. .... Av. .... Av. ....
DAVALI-KARŞI DAVACILAR: 1-....... ....... TURİZM SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ
\t\t\t2-....... VE MADENCİLİK TİCARET SANAYİ LİMİTED ŞİRKETİ
VEKİLLERİ\t\t: Av. .... Av. ....
BİRLEŞEN Konya.... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
....... ESAS SAYILI DOSYASINDA
DAVACI\t: ....... SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ
VEKİLLERİ\t: Av. .... Av. .... Av. ....
DAVALILAR\t: 1-....... ....... TURİZM SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ
\t\t2-....... VE MADENCİLİK TİCARET SANAYİ LİMİTED ŞİRKETİ
VEKİLLERİ\t: Av. .... Av. ....
DAVANIN KONUSU\t: İtirazın İptali, Tazminat, Tapu İptali Ve Tescil
İSTİNAF KARAR TARİHİ\t: 27/12/2024
G. KARAR YAZIM TARİHİ \t: 27/12/2024
İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile ....... İnş. Madencilik Tic. San. Ltd. Şti ve ....... Yapı İnş. Dan. Eğt. Ter. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti iş ortaklığı arasında Konya ili ....... ilçesi ....... ada .... parselde yer alan arsaya yapılacak 96 adet daire ve 10 dükkan ile toplam inşaat alanı 28.134 m2 olan 116 katlı binanın ve yine aynı inşaat alanında bulunan kapalı otoparkın kaba inşaat işlerinin yapımına ilişkin malzemesiz sadece işçilik işlerinin yapımına ilişkin sözleşme imzalandığını, imzalanan taşeronluk sözleşmesi gereğince müvekkili şirket tarafından kendisine hakedişlerinin ödenmesi için davalı şirketler adına; seri A Sıra No: ......., Fatura Tarihi: 20.01.2017, 360.984,28 TL, seri A Sıra No: ......, Fatura Tarihi: 28.02.2018, 132.525,62 TL, seri A Sıra No: ......., Fatura Tarihi: 13.03.2018, 225.727,25 TL, seri A Sıra No: ......., Fatura Tarihi: 01.04.2018, 317.401,96, TL, seri A Sıra No: ......., Fatura Tarihi: 01.06.2018, 596.679,17 TL, seri A Sıra No: ......., Fatura Tarihi: 15.08.2018, 120.973,15 TL, seri A Sıra No: ......., Fatura Tarihi: 15.09.2018, 271.011,96 TL tutarında faturaların tanzim edildiğini, imzalanan taşeronluk sözleşmesinin 12. maddesinin 1. bendi gereği müvekkili şirketin yapmış olduğu her hakedişten kesilen % 40 lık bartır kesintisi gereği davalı şirketlerce müvekkili şirkete devri yapılması gereken Al Blok 14 . kattan bir adet emsal alanı 164m2 olan 4+1 daire ile A3 Bloktan emsal alanı 114m2 olan 2+1 daire olmak üzere toplam 2 adet dairenin tapu devrinin yapılmadığını, müvekkili şirketin hakediş dönemleri ve diğer hakediş alacaklarından dolayı toplamda fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile 810.149,67 TL davalı şirketlerden alacağının bulunduğunu, müvekkili şirket tarafından söz konusu alacağın tahsili veya taşeronluk sözleşmesinin 12. maddesinin 1. bendi gereği taşınmazların tapu devirlerinin yapılması için ihtarname çekildiğini, davalı şirketler tarafından süresi içinde müvekkili şirkete herhangi bir ödeme yapılmadığı gibi söz konusu taşınmazların tapu devirlerinin de yapılmadığını, bunun üzerine müvekkili şirket tarafından borçlu şirketlerin her ikisi aleyhine Konya.... İcra Müdürlüğü'nün ....... Esas sayılı dosyası ile 08.10.2019 tarihinde icra takibi başlatıldığını, davalıların ödeme emrine yasal süresi içinde itiraz ettiğini ve icra müdürlüğünce haklarındaki takibin durdurulmasına karar verildiğini, davalı şirketlerin itirazlarında müvekkili şirkete borçlarının bulunmadığını iddia edip yalnızca borca itiraz ettiklerini, borçlu olmadıklarına ilişkin itirazlarına dayanak belge sunmadıklarını, davalıların kötüniyetli olarak borca itiraz ettiklerini, davalıların söz konusu faturalara itiraz etmeyip haklarında açılan icra takibinde yalnızca borca itiraz etmelerinin kötü niyetlerini açıkça ortaya koyduğunu, davalı şirketlerin itirazlarında borçlarının olmadığına yönelik herhangi bir belge de sunmadıklarını, tüm bu sebepler ve dava süresince ortaya konacak delillerle, davalıların icra dosyasın yaptıkları haksız ve mesnetsiz itirazların iptali ile borçluların %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl davada davalı-karşı davacı vekilinin cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin müvekkili şirketler aleyhine açtığı itirazın iptali davasının haksız ve mesnetsiz olduğunu, müvekkili şirketler aleyhine yapılan takibe itirazlarının doğru olduğunu, taraflar arasında yapılan eser sözleşmesi gereği müvekkili şirketlerin davacı şirkete borçlarının bulunmadığını, davacı şirketin icra takibine konu yaptığı alacak miktarlarının ihtilaflı olduğunu, ihtilaf yargılama gerektirdiğinden alacağın likit olmadığını, davacı şirketin sözleşme gereği yapması gereken işi sözleşme hükümlerine göre yapamadığını, sözleşmede belirtilen geçici kabul şartının hiçbir zaman gerçekleşmediğini, bu nedenle davacı şirketin alacağının hiçbir zaman muaccel olmadığını, icra takibine konu alacağı davacı şirketin hak etmediğini, bu alacak geçici kabul olmadan muaccel olamayacağından icra takibine ve davaya konu edilemeyeceğini, muaccel olmayan alacak için yapılan icra takibinin usulsüz olduğunu, davacı şirketin ancak genel hükümler çerçevesinde bir alacak davası açabileceğini, davacı tarafın ileri sürdüğü hususların tamamı ihtilaflı olduğundan itirazın iptali gibi alacağın likit olması gereken bir davada tartışılabilmesinin hukuken mümkün olmadığını, bu nedenle faiz talebinin dayanaksız olduğunu, muaccel olmayan bir alacakta fatura tarihlerinden ya da icra takip tarihinden itibaren faiz talep edilmesinin mümkün olmadığını, davacı alacaklı tarafından takip tarihinden önce davalıları temerrüde düşürücü nitelikte ihtar gönderilmediğini, müvekkili şirketler ile davacı şirket arasında 25.09.2017 tarihinde eser sözleşmesi tanzim edildiğini, davacı şirketin sözleşmeye istinaden yapması gereken işlerin bir kısmını hiç yapmadığını, bir kısmını ise eksik ve hatalı yaptığını, eksik ve hatalı olarak yaptığı işleri dahi geç teslim ettiğini, davacı şirketin Konya.... Asliye Ticaret Mahkemesinin ....... D. İş sayılı doyasında delil tespiti yaptırdığını, sözü geçen mahkemece temin edilen bilirkişi raporuna taraflarınca itiraz edildiğini, ayrıca müvekkillerine gönderilen ihtarnameye müvekkillerince cevap verildiğini, cevabi ihtarname ile eksik ve hatalı işler ile geç teslim bedelinin tespit ettirilerek talep edileceğinin davacı şirkete bildirildiğini, taraflarınca davacı şirketin eksik ve hatalı yaptığı işlerin tespiti için mahkememizin ....... D. İş sayılı dosyasından delil tespiti yaptırdıklarını, mahkemeye sunulan bilirkişi raporuna göre hatalı imalatların düzeltilmesi için 562.370,35 TL' ye ihtiyaç olacağını, fazlaya ilişkin talep ve dava haklarının saklı olduğunu, davacı şirketin müvekkilleri aleyhine Konya.... İcra Müdürlüğünün ....... Esas sayılı dosyasından ilamsız icra takibi başlatıldığını ve müvekkilleri tarafından bu takibe itiraz edildiğini, taraflarınca davacı karşı davalı şirket aleyhine eksik ve hatalı iş ile gecikme bedellerinin ödenmesi için arabulucuya başvuru yapıldığını, arabuluculuk işleminin anlaşamama ile neticelendiğini, iş süresindeki aksaklıkların müvekkili tarafından sözlü ve mail yoluyla yüklenici olan davacı karşı davalıya iletildiğini ancak herhangi bir sonuç alınmadığını, taraflar arasında malzemesiz işçilik işlerinin yapımına ilişkin sözleşme imzalandığı iddiasının kötü niyetli ve mesnetsiz olduğunu, müvekkillerinin inşaat demiri ve hazır beton malzemelerini temin edeceğini, sonuç olarak 16 katlı inşaatın tamamlanması sürecine kadar kalıp işlerini kendi kalıp malzemelerini getirerek malzemeli olarak yapıp tamamlayan davacı karşı davalı .......'nın sözleşme ile açıkça belli olan malzemeli kalıp işçiliği ile ilgili olarak malzemesiz sadece işçilik işlerinin yapımına ilişkin sözleşme imzalandığı ifadesini kullanmasının bile davanın haksız ve kötüniyetli olduğunun en önemli delili olduğunu, ayrıca davacı karşı davalı şirketçe açılan Konya.... Asliye Ticaret Mahkemesinin ....... D. İş sayılı dosyasında bilirkişi tarafından düzenlenen raporda dahi sözleşme gereği kaba inşaat işinde kullanılacak kalıp ve kalıp ekipmanlarının temininin davacı karşı davalı şirkete ait olduğunun açıkça belirtildiğini, taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince işverenin işi durdurabileceği ve yüklenicinin buna uyması gerektiği hususunun açık olduğunu, davacının dava dilekçesinde belirttiği barter dairelerin teslimi için öncelikle işin geçici kabulünün yapılması gerektiğini, ancak sözleşme konusu iş sözleşme hükümlerine uygun şekilde tamamlanmadığı için geçici kabulünün yapılmadığını, müvekkillerinin borcunun muaccel hale gelmediğini, davacının geçici ya da kesin kabule ilişkin maddeleri yok sayarak düzenlediği fatura ile icra takibine girdiğini, davacının gecikme bedeline ilişkin taleplerini görmezden geldiğini, ayrıca davacı şirketin tamamlanan bölümlerle ilgili geçici kabulün yapılması ile ilgili herhangi bir talebinin olmadığını, sözleşme hükümlerinin açık olduğunu, taraflarınca mahkememizin ....... D. İş sayılı dosyasından delil tespiti yaptırdıklarını ancak müvekkili şirketlerin zararının daha büyük olduğunu, bu nedenle bilirkişi incelemesi taleplerinin olduğunu, eksik ve hatalı yapılan işlerin sözleşme gereğince hesaplanması gerektiğini, davacı karşı davalının hatalı ve eksik iş yaptığının bilirkişi raporu ile sabit olduğundan bu işlerin tamamlanması için geçecek sürenin gecikme gün sayısına eklenmesi gerektiğini, eksik kalan işleri müvekkillerinin tamamlamak zorunda kaldıklarını, müvekkillerinin bu işleri tamamladıktan sonra inşaatın diğer aşamalarına geçebildiklerinden bahisle davacı karşı davalı şirketin itirazının iptali davasının reddine, %20' den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin karşı taraf yükletilmesine, karşı davalarının kabulü ile fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere 562.370,35 TL nin eksik ve hatalı işlerin yapım ve düzeltilmesi için maliyet bedelinin işin teslim edilmesi gereken tarih olan 22.08.2018 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek temerrüt faizi ile birlikte tahsili ile, fazlaya dair hakları yine saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000,00 TL gecikme bedelinin işin teslim edilmesi gereken tarih olan 22.08.2018 tarihinden itibaren işleyecek en yük sek ticari temerrüt faizi ile birlikte tahsiline, dava giderleri ve avukatlık ücretinin davacı karşı davalı şirkete tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl davada davacı-karşı davalı vekilinin karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; açılan davanın icra takibine yapılan haksız itiraz sonucu duran takibin devam etmesine yönelik itirazın iptali davası olduğunu, davalı taraf açılan itirazın iptali davasına karşı dava açtığını, dilekçelerinde imzalanan eser sözleşmesine dayanan ayıba ilişkin taleplerde bulunulduğunu, huzurdaki dava, davalıların imzalanan taşeronluk sözleşmesine göre müvekkile devretmesi gereken tapuları devretmeyip aynı zamanda hakedişlerden % 40 bartır kesintisi yapması sonucu müvekkilinin yapılan haksız kesintilerin tahsili istemiyle yürütülen icra takibine itirazın iptali istemine ; karşı dava ise, taşeronluk sözleşmesinde davalı tarafın iddia ettiği üzere eksik hatalı işlerin yapım ve düzeltilmesi için maliyet bedelinin ve gecikme bedelinin tahsili istemine ilişkin olduğunu, davalı tarafın eksik ve hatalı işler ile gecikme bedelinin tespiti için Konya.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ....... D. İş sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporu uyarınca ayıba ilişkin çıkarılan 562.370,35 TL lik ayıp noktasında alacaklarına ilişkin olarak talepte bulunduklarını, ayıba ilişkin olarak ayıp var mı yok mu olduğu, ayıba ilişkin kusurun kimde olduğu hususları yargılamayı gerektiren hususlar olduğunu, anılan dosyanın kesin hüküm teşkil edecek bir tespit içermediğini, davalıların mahkememizin ....... D. İş sayılı dosyasından delil tespiti talep ettiklerini, tespit isteyen davalı şirketler tarafından ileri sürülen ve incelemeyi yapan bilirkişilerce varlığı iddia edilen ayıplı imalatların kabulünün mümkün olmadığını, aleyhine tespit istenen müvekkili şirket tarafından yapılan imalatlarda ayıp söz konusu olmadığı gibi tespit isteyen şirketler tarafından süresi dahilinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, davalı şirketlerin taşeronluk sözleşmesi gereğince müvekkili şirkete devretmesi gereken tapuları devretmediğini, tapuların karşılığında hakedişlerden kesilen % 40 bartır kesintilerini ödemediğini, davalı yan karşı dava dilekçesinde eksik ve hatalı işlerin yapım ve düzeltilmesi için maliyet bedelini ve gecikme bedelini talep ettiklerini, Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre iş sahibinin ayıptan doğan zararları ve eksik işlerle ayıbın giderim bedelini talep edebilmesi için işin bedelini ödemiş olması gerektiğini, davalı şirketlerin sözleşmeye istinaden müvekkili şirkete işin bedelini ödemediklerini, davalıların eksik ve hatalı işlerin yapım ve düzeltilmesi için maliyet gideri ve gecikme bedelini istemelerinin haksız olduğunu, müvekkili şirketin, iş sahibi davalı şirketlerin inşaat alanında otopark hafriyatını yapmamasından dolayı otopark inşaatına başlayamadığını, davalı şirketlerin yüklenicinin eseri meydana getirmeye başlaması veya çalışmaya devam edilebilmesi için kendisine düşen hazırlık fiillerini haklı bir sebep olmaksızın yerine getirmeyerek alacaklının temerrüdüne düştüğünü, alacaklının temerrüde düşmesi için kusurlu olması şartı aranmadığını, Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre iş sahibinin inşaatın üzerinde yapılacağı arsayı inşaata elverişli biçimde temin etmemesi alacaklının temerrüde düşmesine neden olur şeklinde olduğunu, davalı şirketler tarafından sözleşme gereği hafriyatı yapılıp müvekkili şirkete teslim edilmesi gereken kapalı otopark alanında herhangi bir hafriyat işlem yapılmadığından müvekkili şirket tarafından imalat yapılamadığını, otopark inşaatına başlanılmamasında müvekkili şirketin herhangi bir kusuru bulunmadığını, müvekkili şirket tarafından otopark inşaatına başlanabilmesi amacıyla yapılması gereken hafriyatın tespiti için Konya.... Asliye Ticaret Mahkemesi ....... D. İş sayılı dosyasında delil tespiti talep edildiğini, rapora göre 15.10.2020 tarihinde otopark inşaatı için hafriyatın hala yapılmadığının tespit edildiğini, davalıların Konya.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ....... D. iş sayılı dosyasında sundukları dilekçede asılsız beyanda bulunduklarını, müvekkili şirket tarafından davalı şirketlerce kapalı otopark alanının hafriyatı yapılsın diye günlerce beklenildiğini, buna rağmen müvekkili şirkete davalı şirket yetkililerince bilgi verilmediğini, geçen bu sürede müvekkili şirketin sahada bulunan kalıp ekipmanlarını kullanamadığından ötürü zarara uğradığını, sözleşme açık olup işin konusu olarak \"Konya İli ....... İlçesi ....... Ada ...parsel de 96 daire ve 10 dükkan ile toplam inşaat alanı 28134 m2 olan 16 katlı ....... park binası inşaatı kaba işleri kalıp ve demir işleri ile ilgili ekli birim fiyat tarifleri ve keşif listesinde ki tüm işlerinin proje detayları ile birlikte fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yüklenici tarafından yapılmasına ilişkindir\" denildiğini, sözleşme konusu itibariyle müvekkili şirket açısından kaba işler ve demir işleri olarak belirlenmiş olup kapalı otoparkın hafriyatının yapılması sorumluluğunun müvekkili şirkete ait olmadığını, davalı şirket tarafından hafriyat sorumluluğunun kendisinde olduğunun açık olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşme madde 12 uyarınca \"işverence onaylanmış hakediş raporlarına uygun olarak düzenlenmiş faturalar karşılığında\" denerek hazırlanan faturaların işveren tarafından onaylanmış ve kontrol edilmiş imalatlardan sonra kesilen faturalar olduğunun açık olduğunu, kesilen faturalara ilişkin ödemelerinde yapıldığını, 15.09.2018 tarihine kadar yapılan imalatlar ve işler açısından davalı tarafça bu tarihe ve bu hak edişlere ilişkin ödemelerinde yapıldığını, taraflar arasında davalı çalışanı ....... tarafından .......@gmail.com maili üzerinden müvekkili şirket yetkililerine ait .......@gmail.com adresine mail atarak çeşitli zamanlarda eksik ve hatalı işleri belirttiğini, şayet bunların giderilmediği takdirde teknik şartname uyarınca yaptırım yapılacağını, ya da hakedişlere yansıtılacağı hususunun açıkça belirlendiğini, taraflarına hakedişler ve faturalandırılması gereken hususların kendilerince belirtildiğini, müvekkili şirketin imalatları kontrol ediliyor ve denetleniyorken taraflarına imalat ayıplarından bahsedilmesinin haksız ve mesnetsiz olduğunu, ayıptan bahsedilebilecek olsa bile ....... tarafında İmalat hataları hakkında başlığıyla gönderilen mail incelendiğinde tarihin 26.06.2018 olduğunu, açıkça belirtilen hususlar konusunda daha dikkatli olunması gerektiğinin yazdığı bu mailden sonra da müvekkili şirketin hak edişlerinin yapıldığı onayların verildiğinin açık olduğunu, davalı şirket çalışanı .......'un 26.06.2018 tarihinde müvekkili şirkete göndermiş olduğu mailde \"...Yapılan bu hatalar geriye dönüşü olmayan büyük hatalar olup , imalata daha çok özen gösterilmesini, kontrolün daha sıkı tutulmasını, bu ve benzeri hataların tekrarlanmamasını rica ederim.\" şeklinde açıklamada bulunduğunu, mailden anlaşılacağı üzere davalı taraf iddia edilen ayıbı açık ayıp olarak nitelendirdiğini ve yalnızca müvekkili şirketi bu konuda uyararak ayıplı olduğunu iddia ettikleri imalatı kabul ettiklerini, davalı şirket ayıpları tespit etmesi ve bu ayıplara ilişkin işlem yapma hakkına sahipken işlem yapmayarak ve bu şekilde kabul ettiğini, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ..... Hukuk Dairesi taraflar arasındaki yazışmalarda iş sahibinin ayıbı kabul ettiğine ya da bu anlama gelebilecek ibarelerin olup olmadığı hususuna dikkat çekmiş ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabileceğine değindiğini, eser sözleşmelerinde iş sahibi tarafından ayıplı olan eserin herhangi bir çekince belirtilmeksizin açıkça veya zımnen kabul edilmesi de müteahhidin ayıba karşı tekeffül borcunu ortadan kaldıran nedenlerden birisi olduğunu, somut olayda davalı şirket ortaklığı yapılan imalatı kabul etmiş olup eksik ve hatalı işlerin yapım ve düzeltilmesi için maliyet bedelinin ve gecikme bedelinin tahsilini talep etmesinin mümkün olmadığını, davalı şirket her ne kadar kabul etmeselerde ayıplı imalatın giderim bedelinin tahsili için makul sürede ayıba ilişkin talepte bulunmadığını ve dava açmadığını, davalının ayıba ilişkin mahkememizden delil tespitinde talepte bulunma tarihini 12.06.2019 olduğunu, huzurdaki itirazın iptali davası açma tarihi olan 19.10.2020 tarihine kadar davalı şirketlerce ayıbın giderim bedeli ve gecikme bedelinin tahsiline yönelik herhangi bir dava açılmadığını, davalı tarafın kendilerinin dava açmasını beklediğini ve açılan itirazın iptali davasına karşı dava olarak ayıbın giderim bedeli ve gecikme bedelini talep ettiklerini, iş sahibinin Yargıtayın Yerleşik kararlarına göre ayıpların giderim bedelini teslim tarihinden itibaren makul süre içinde talepte bulunması ve dava açmasının gerektiğini, aksi takdirde bu konuda gecikerek talepte bulunması ve dava açması halinde zararın artmasına neden olacağını, somut uyuşmazlıkta davalı şirketler ayıbın giderim bedelini tahsiline yönelik taleplerinde kötü niyetli olarak geciktiklerini ve zararın artmasına neden olduklarını, davalı şirketler karşı dava dilekçesinde fazlaya dair tüm dava ve talep haklarını saklı kalmak kaydıyla kısmi dava açarak eksik ve hatalı işlerin giderim bedelini talep etmesi kötü niyetli olduklarını gösterdiğini, davalı şirketlerin iddia edilen ayıpların giderim bedelini talep ve dava açmakta gecikmiş olduğundan oluşabilecek zararların artmasına neden olduklarını, davalı tarafça 12.06.2019 tarihinde mahkememizin ....... D. İş sayılı dosyasından alınan ayıba ilişkin tespit raporunun süresi içerisinde olmadığını, TTK ayıba ilişkin olarak öngürmüş olduğu süre içerisinde davalı tarafça iş bu süre içerisinde ayıba karşı işlem yapılmadığını, gönderilen mail ve açılan tespit davası arasındaki sürenin kanunun ön görmüş olduğu süreden çok fazla olduğunu, müvekkili şirket tarafından kesilen faturalar üzerinden yapılan kesintiler incelendiğinde sadece sözleşme uyarınca % 40 lık bartır kesintilerinin yapıldığının açıkça belli olduğunu, diğer hususlar yönünden davalı şirket tarafından eksik ya da hatalı imalatlara ilişkin herhangi bir kesintinin yapılmadığını, eksik ödeme yapılacağına ilişkin davalı şirket yetkililerinden herhangi bir mail gelmediğini, müvekkili şirket tarafından tespitin yapıldığı mahalde imalatlar yapılırken her hak ediş döneminde yapılan imalatlara ilişkin bilgilendirmeler tespit isteyen şirketlere yapıldığını, bu bilgilendirmelere ve tespit isteyen şirketlerin işin yapıldığı sahada kontrol mühendisi tarafından yapılan imalatlar kontrol edildikten sonra hak ediş ödemeleri müvekkili şirket hesabına tespit isteyen şirketler tarafından ödendiğini, inşaat sektöründe ticari teamülle gereği her hak ediş döneminde teslimi yapılan ve ödemesi yapılacak imalatlar incelendikten sonra yapılan imalatların işveren tarafından kabulü halinde taşeron şirkete ödeme yapılmakta olduğunu, aleyhe tespit isteyen şirketler tarafından talep edilen ayıplı imalatlarının tespitine ilişkin düzenlenen raporda belirtilen ayıplı imalatların kabulünün mümkün olmadığını, davalı şirketler ayıbın kendileri tarafından giderildiğine dair herhangi bir fatura ya da belge sunmadıklarını, davalıların iddia ettikleri ayıbın kendileri tarafından giderildiğini ispatlamak zorunda olduklarını, davalı şirketler fatura ya da belge ibraz etseler bile bunların başka işler için alınmış belgeler olabileceği gibi her zaman temini mümkün belgeler olduğunun da gözetilerek değerlendirme yapılması gerektiğini ve tüm bu nedenlerle haklı davasının kabulüne, haksız, yersiz ve kötü niyetli olarak açılmış olan karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen Konya.... Asliye Ticaret Mahkemesinin ....... Esas sayılı dosyadasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalılar arasında Konya ile ....... ilçesi ....... ada .... parselde yer alan arsaya yapılacak 96 daire ve 10 dükkan ile toplam inşaat alanı 28.134 m2 olan 16 katlı binanın ve yine aynı inşaat alanında bulunan kapalı otoparkın kaba inşaat işlerinin yapımına ilişkin taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, sözü geçen sözleşmenin dava dilekçelerinin ekinde olduğunu, müvekkili şirketin söz konusu taşınmazların bedellerinin her hakediş dönemi müvekkili şirketin hesabından kesilmesinden ve müvekkili şirkete ödenmesi gereken diğer hakediş alacaklarından dolayı toplamda fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 810.149,67 TL davalı şirketlerden alacaklarının bulunduğunu, davalı şirketler tarafından süresi içinde müvekkilleri şirkete herhangi bir ödeme ya da söz konusu taşınmazların tapu devirlerinin yapılmadığını, imzalanan taşeronluk sözleşmesi gereğince müvekkilince hakedişlerin ödenmesi için davalı şirket adına faturalar tanzim edildiğini, müvekkilince davalı şirketler aleyhine Konya.... İcra Müdürlüğünün ....... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, başlatılan takibe itiraz edildiğini, taraflarınca açılan mahkememizin ....... Esas sayılı dosyasında itirazın iptali davasının görüldüğünü, bu nedenle huzurdaki davanın sözü geçen dosya ile birleştirilmesine karar verilmesini, mülkiyeti davalılara ait olan Konya ili ....... ilçesi ....... ada ...parsel sayılı taşınmazda yer alan A1 Blok 14. Kattan bir adet emsal alanı 164 m2 olan 4+1 daire ile A3 Bloktan emsal alanı 114 m2 olan 2+1 daire olmak üzere toplam 2 adet dairenin tapu kaydının müvekkili şirket adına tapuda kayıt ve tesciline, tescili mümkün olmadığı takdirde 2 adet tapunun bedelleri ile davalılarca Konya.... İcra Dairesi ....... Esas sayılı dosyasına yapılan itiraz neticesinde açılan mahkememizin ....... E. sayılı itirazın iptali davasına konu olan fatura bedelleri arasındaki farkın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak ödenmesine karar verilmesini, davalılarca inşaatın geciktirilmesinden dolayı meydana gelen gecikme sebebi ile uğranılan gecikme tazminatı ile menfi ve müspet zararların fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla tazminine, ileride telafisi mümkün olmayan zararların doğmasını önlemek adına dava sonuçlanıncaya kadar Konya ili ....... ilçesi ....... ada ...parsel sayılı taşınmazın A1 Blok 14. Kattan bir adet emsal alanı 164 m2 olan 4+1 dairelerin tamamı üzerine ile A3 Bloktan emsal alanı 114 m2 olan 2+1 dairelerin tamamı üzerine 3. kişilere devrinin engellenmesi adına tedbir konulmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen Konya.... Asliye Ticaret Mahkemesinin ....... Esas sayılı dosyadasında davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının taleplerinin gerek hak düşürücü süre gerekse zamanaşımı sürelerinin geçtiğini, hak düşürücü süreye ve zamanaşımına ilişkin olarak itiraz ettiklerini, davacı şirket tarafından mahkememizin ....... Esas sayılı dosyasında açılan işbu dava ile birleştirilmesine karar verilen dava huzurdaki dava ile aynı dava olduğunu ve davacının birleşen davayı açmakta hukuki yararının da bulunmadığını, Bu nedenle HMK 114/h ve 114/ı maddeleri gereği birleşen davanın dava şartı yokluğundan reddinin gerektiğini, daire bedellerinin Türk Lirası olarak parasal karşılığının çok net bir şekilde sözleşmede yazıldığını ve kaç liralık alacak karşılığında verileceğinin belirlendiğini, alacağın asıl konusunun belirli miktardaki para olduğunu, davacı şirketin müvekkili şirketlere Konya .... Noterliği’nden 3 Mayıs 2019 tarih ve ....... yevmiye numaralı ihtarnameyi keşide ederek sadece 810.149,67 TL bakiye alacağını talep ettiğini, cevabi ihtarnamede eksik ve hatalı işler ile gecikme bedelini talep etmeleri üzerine ödenmediğini iddia edilen 7 adet fatura toplamı olan 805.720,93 TL asıl alacak için Konya.... İcra Dairesi'nin ....... Esas numaralı dosyasından müvekkili şirketler aleyhine icra takibine girildiğini, taraflarınca takibe itiraz edilmesi üzerine müvekkili şirketler aleyhine itirazın iptali davası ikame edildiğini, davacı şirketin müvekkili şirketlere ihtarname keşide etmek, aleyhlerine icra takibi yapmak, arabulucuya başvurmak ve dava açmak suretiyle ısrarla bakiye alacağını para olarak talep ettiğini, davacı şirketin böylelikle alacağının karşılığı olan daire ve para arasında seçimlik hakkını kullandığını ve alacağını para olarak talep etmeyi tercih ettiğini,\tdavacının ihtarnamede, icra takibinde ve açtığı itirazın iptali davasında talep ettiği alacağın barter olarak verilmesi gerektiğini iddia ettiği dairelerin bedellerinin tam karşılığı olduğunu, açılan birleşen dava ile bu kez dairelerin tapularını ya da bedellerini talep ettiğini, davacının aynı davayı iki kez açtığını, HMK 114/h ve 114/ı maddeleri gereği; davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunmaması ve aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmasından dolayı birleşen davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddedilmesi gerektiğini, davacının tapu iptali ve tescil talebinin kabulünün mümkün olmadığını ve talebinin reddinin gerektiğini, davacının dairelerin kesintilere konu edilen ve toplam işin yüzde 40’ına tekabül eden kesin ve net olarak belirlenmiş bedeli olan ve bilirkişi raporunda tespit edilen 810.149,67 TL’yi talep edebileceğini ve açtığı itirazın iptali davasında da bu bedeli talep ettiğini, davacının menfi ve müspet zarar talebinin dayanaksız olduğunu, sözleşme gereği yapması gereken işleri eksik ve ayıplı yaptığını, işi geç teslim ettiği bilirkişi raporu ile sabit olduğunu, davacının bu talebinin hiçbir hukuki dayanağının olmadığını ve dosya kapsamındaki tüm deliller, sözleşme ve bilirkişi raporundan kolaylıkla anlaşılabileceğini, bilirkişi raporunda davacı karşı davalı .......’nın yüklendiği işi sözleşmeye aykırı olarak eksik ve hatalı olarak yaptığını, geç teslim ettiğinin tespit edildiğini, eksik ve hatalı işlerin toplam bedeli (562.370,35+91.980) 654.350,35 TL olduğunu, gecikme bedelinin 425.313,71 TL olduğunu, sözleşme gereği kesin kabul yapıldıktan sonra eksik ve hatalı işler ile gecikme cezasının yüklenicinin alacağından mahsup edilmesi gerektiğini, müvekkili şirketlerin sözleşme hükümlerini tam ve eksiksiz uyguladıklarını, davacı karşı davalı .......'nın ise sözleşme hiç yokmuş gibi hareket ettiğini ve davalar açtığını, müvekkili şirketlerin davacı karşı davalıya borcu olmadığı gibi bilirkişi raporunun sonuç kısmında belirtildiği gibi 248.486,35 TL alacağı bulunduğunu, bu nedenlerle müvekkili şirketlerin davacı karşı davalıya daire ya da daire bedellerinin karşılığı olan ve barter kesintisine konu edilen bedeli ödeme yükümlülüğünün olmadığını, sözleşmenin 12.2 maddesinde belirtildiği üzere hak ediş raporlarının niteliği geçici hak ediş raporu olduğunu, sözleşmenin 12.4 maddesi ile geçici kabulünden sonra nihai hak ediş raporu düzenlenmesi gerektiğini ancak bu raporun düzenlenmediğini, davacı karşı davalı taraf sözleşme maddeleri yokmuş gibi hareket ederek düz mantıkla iş yaptım parasını verin şeklinde taleplerde bulunduğunu, müvekkili şirketler hiçbir aşamada davacı davalının yaptığı işi sözleşme şartları kapsamında kabul etmediklerini, davacı davalı tüm hususlarda olduğu gibi bu hususta da sözleşmeyi yok saydığını, ihtilafların tamamının davacı davalının sözleşme şartlarını yok saymasından kaynaklandığını, sözleşmenin gecikme cezası başlıklı 20. maddesinde; \"20.1. yüklenici, iş ile ilgili imalat, gerekli kontroller ve geçici kabulünü yaptırma işlerinde kendi kusur ve hatası yüzünden gecikmeye neden olursa, geciken her gün için 30 günlük gecikmeye kadar %0,5 30 günden sonra işin toplam miktarının %1‘i kadar tutarındaki cezayı ödemeyi kabul eder.\" şeklinde belirlenmiş ve bilirkişi raporunda bu bedel 425.313,71 TL olarak belirlendiğini, sözleşme tarafların kanunudur ilkesi evrensel bir ilke olduğunu ve sözleşme hükmünün çok açık olduğunu, daireler ya da bedelleri .......’nın müvekkili şirket nezdindeki teminatı olduğunu, müvekkili şirketler tarafından işin geçici kabulü yapıldığında ....... bu bedeli hak edeceğini, geçici kabulün yapılmasına engel bir durum olduğunda ise ....... yüklendiği işi sözleşmeye göre eksik, hatalı veya geç teslim ettiği takdirde müvekkili şirketler nezdinde teminat olduğunun açıkça yazılı olan dairelerin bedellerinden eksik ve hatalı iş bedelleri ile gecikme bedeli mahsup edileceğini, müvekkili şirketler .......’nın tamamladığını iddia ettiği işi sözleşmeye hükümlerine uygun olarak tamamlayıp tamamlamadığını kontrol edip geçici ve kesin kabulünü yapmadan ....... sözleşme hükmüne aykırı davranmış ve tek taraflı bir tespit yaptırıp alacaklı olduğu iddiası ile müvekkili şirketler aleyhine iş ve işlemler yapmaya kalkıştığını, tüm bu nedenlerle karşı davasının kabulü ile davacı karşı davalı tarafından açılan davaların reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı/karşı davacılar vekili verdiği 22/06/2021 tarihli talep artırım dilekçesi ile karşı dava dilekçesinde talep ettikleri eksik ve hatalı işlerin düzeltilmesi bedeli olan 562.370,35 TL'yi alınan bilirkişi raporu doğrultusunda 91.980,00 TL artırarak 654.350,35 TL ye çıkartıklarını, yine karşı dava dilekçesinde talep ettikleri 100.000,00 TL gecikme bedelini de 325.313,71 TL artırarak 425.313,71 TL ye çıkardıklarını, söz konusu bedellerin işin teslim edilmesi gerektiği tarih olan 22/08/2018 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari temerrüt faiziyle davacı/karşı davalılardan tahsilini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda;\"Mahkememizce yapılan yargılama ve değerlendirmede; davacı/karşı davalı vekilince ana dosyada davalı/karşı davacılar aleyhine açtığı davada davalı borçluların Konya.... İcra Müdürlüğünün ....... Esas sayılı dosyasıyla itirazların iptali, takibin devamı ve %20 tazminat talep edilmiş olup; esasen taraflar arasında Konya ili ....... ilçesi ....... ada .... parselde yer alan arsaya yapılacak 96 adet daire ve 10 dükkan ile toplam inşaat alanı 28.134 m² olan 16 katlı ....... Park binası inşaatı kaba işleri kalıp ve demir işleri yapımı konusunda kaba işler sözleşmesi yapıldığı ve bu sözleşme kapsamında davacı yüklenici (taşeron) tarafından bir kısım işlerin yapıldığı ve sözleşmenin ödemeler başlıklı 12.1 maddesi gereğince imalat ödemesi olarak; işveren tarafından yüklenici/davacıya A1 Blok 14. kattan bir adet emsal alanı 164 m² olan 4+1 daire ve A3 bloktan bir adet emsal alanı 114 m² olan 2+1 daire olmak üzere toplam 900.000,00 TL bedel karşılığı barter olarak verileceği, bu bedelin toplam bedele oranının %40' ına karşılık geleceği, yüklenicinin yaptığı iş bedeli, iş programı doğrultusunda, aylık hakedişlerle yapılacağı, hakedişlerin aylık olarak düzenlenip, her gün sonunda onay için teslim edileceği, ödemelerin gerekli kesintiler (işveren tarafından yapılan işçilik ile ilgili her türlü tahakkuk, ödemeler, avans, stopaj vs.) yapıldıktan ve işçilere ait SGK primleri yatırıldığında ve evrak ve bordroların işverene teslim edildikten sonra hakediş belgelerinin ay sonunda onayına müteakip %40 iş karşılığı daire kesintisi düşüldükten sonra kalan %60' ı için yarısının 20. gününde, kalan yarısının 60. günlük evrak ile birlikte ödeme yapılacağının kararlaştırıldığı hususlarında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık davalı tarafın savunmaları doğrultusunda davacının üzerine düşen edimleri tam olarak yerine getirip getirmediği, sözleşmedeki geçici kabul şartının gerçekleyip gerçekleşmediği, sözleşme gereğince belirlenen hakediş alacağının muaccel olup olmadığı ve varsa miktarlarında toplanmaktadır.
Mahkememizce toplanan deliller, dosyadaki tespit raporları ve özellikle düzenlenen 14/06/2021 tarihli bilirkişi heyet raporu ile, taraflar arasında TBK 480. maddesinde düzenlenen götürü bedel usulü bir taşeronluk sözleşmesi düzenlendiği, sözleşmede iş tesliminin sözleşmenin imzalanmasına müteakip 15 gün olarak belirlenmiş ise de; 02/11/2017 tarihinde 23 gün gecikmeli olarak yapıldığı, sözleşme gereğince süre uzatımı da verildiğinde işin teslim tarihinin 22/08/2018 olması gerekirken; davacı tarafa 16 katlı binanın işlemlerinin 27/09/2018 tarihinde tamamlandığı, davacı tarafça sözleşme gereğince düzenlenen hakediş faturalarının davacı/karşı davalının defterlerinde kayıtlı olduğu, davacı/karşı davalının kendi defterlerine göre takip tarihi itibariyle 831.177,71 TL asıl alacağı olduğu, davalı iş ortaklığının defterlerine göre ise davacı/karşı davalının hakedişlerinden kaynaklı 810.149,67 TL alacaklı olduğu, davalı defterlerinin HMK 222/4 maddesi gereğince aleyhine delil teşkil ettiği, bu itibarla davacı/karşı davalının faturalara konu işlerin davalıya teslim edildiğinin ve davacının takip tarihi itibariyle 810.149,67 TL asıl alacağı ve davacı tarafa gönderilen ihtarname ile davalı/karşı davalılar temerrüte düşürüldüğünden SMMM bilirkişisi tespitine göre 71.732,00 TL temerrüt faizi olmak üzere toplamda 881.881,67 TL alacağı olduğu kanaatine varıldığından davacının ana davasının kısmen kabulü ile hükmedilen alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan 176.376,33 TL icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline, davacının fazlaya ilişkin talepleri ve takibin fazlaya ilişkin kısmı haksız olmakla birlikte; kötü niyetli takip yapıldığı davalılarca ispatlanamadığından davalıların şartları bulunmayan tazminat taleplerinin de reddine karar vermek gerekmiştir.
Ana dava içinde açılan karşı davada; davalı/karşı davacılar vekilince taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesi gereğince davacı yüklenicinin bir kısım işleri eksik ve hatalı yerine getirdiği, üzerine düşen yükümlülükleri tam olarak ifa etmediği eksik ve hatalı işlerden kaynaklı olarak davalı/karşı davacıların zarara uğradığı ileri sürülerek eksik ve hatalı işlerden kaynaklı tazminat ve ayrıca gecikme cezası talep edilmiş olup; davacı/karşı davalı vekilince müvekkilinin üzerine düşen edimleri sözleşmeye göre yerine getirdiği, eksik ve hatalı işlerin bulunmadığı, davalı/karşı davacıların otopark harfiyatını yapmamasından dolayı otopark inşaatına başlanamadığını, davalı/karşı davacıların alacaklının temerrüdüne düştüklerini, davalı/karşı davacıların TBK 477. maddesi gereğince yapılan işlemleri ve imalatları kabul etmiş sayılmaları gerektiği,. Davalı/karşı davacının ayıpları kendilerinin giderdiklerine dair herhangi bir fatura ibraz etmedikleri ileri sürülerek karşı davanın reddi talep edilmiştir.
Mahkememizce toplanan deliller, mahallinde yapılan keşifler, dinlenen tanık beyanları, Mahkememizin ....... D. İş sayılı dosyasında yapılan delil tespiti, alınan tespit raporu ile dosyamızda alınan bilirkişi raporları ile, yüklenici davacı/karşı davalı tarafından yapılan imalatlarda işçilik ve hatalı işler olduğu, bu eksik ve ayıplı işler için yapılması gereken imalat bedellerinin 562.370,35 TL olduğu, eksik ve ayıplı işleri düzeltme imalat bedelleri toplamının 91.980,00 TL olduğu tespit edildiğinden davalı/karşı davacıların davasının talep artırım dilekçeleri nazara alınarak kabulü ile eksik ve hatalı imalatlar ve düzeltilmesinden kaynaklı toplam 654.350,35 TL tazminatın davalı/karşı davacıdan tazminine karar vermek gerekmiştir.
Davacı/birleşen dosya davacısı tarafından iş sahibi davalılar aleyhine açılan mahkememizin ....... Esas sayılı dosyasıyla taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinin 12.1 maddesinde bahsi geçen Konya İli, ....... İlçesi, ....... ada ...parsel sayılı taşınmazın A1 Blok 14. kattan bir adet 164 m² 4+1 daire ile A3 Blok 114 m² 2+1 dairelerin tapularının davacı adına kayıt ve tescili ile tescil mümkün olmaması halinde 2 adet dairenin Konya.... İcra Müdürlüğünün ....... Esas sayılı takip dosyasına konu fatura bedelleri düşüldükten sonra farkın tahsili, gecikme tazminatı ile menfi ve müspet zararların tazmini talep edilmiş ise de; davacı/karşı davalı vekilince daha evvelden taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 12. Maddesi gereğince seçimlik hak kullanılarak takip talebinde bulunarak, bu takibe itiraz nedeni ile ana dava açılarak hak edişlere ilişkin barter kesintisi olarak fatura bedellerinin tahsili talep edildiğinden birleşen davada yeniden seçimlik hak kullanılmayacağı kanaatine varıldığından ve ayrıca sözleşme gereğince dairelerin davacı adına tescili için gerekli olan geçici kabulün de bulunmadığı anlaşıldığından birleşen davadaki tapu tescili taleplerinin ve bakiye alacak taleplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Yine birleşen davada davacı vekilince 350,00 TL gecikme tazminatı, 350,00 TL menfi tazminat, 300,00 TL müspet zarar talep edilmiş ise de; dosyada toplanan tüm deliller ve alınan bilirkişi raporları ile davalı tarafın değil; bizzat davacının gecikmeye neden olduğu, davacı tarafın müspet ve menfi tazminat taleplerini ispatlayamadığı hüküm ve kanaatine varıldığından, birleşen mahkememizin ....... Esas sayılı davasının ve tüm taleplerin ayır ayrı reddine dair aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir. \" gerekçesiyle ana davada davacının davasının kısmen kabulü ile; davacı tarafın icra takibindeki asıl alacak talebi de nazara alınarak, davalı borçluların Konya.... İcra Müdürlüğünün ....... Esas sayılı takip dosyasına yaptıkları itirazların kısmen iptali ile, takibin 810.149,67 TL asıl alacak, 71.732,00 TL işlemiş temerrüt faizi olmak üzere toplam 881.881,67 TL üzerinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %21,25 ve değişen oranlarda işleyecek reeskont faizi ile devamına. fazlaya ilişkin talebin reddine, hükmedilen 881.881,67 TL üzerinden %20 oranında hesaplanan 176.376,33 TL icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların şartları bulunmayan tazminat taleplerinin reddine, ana davanın içindeki karşı davanın ıslah dilekçesi de nazara alınarak kabulü ile; 654.350,35 TL eksik ve hatalı işlerden kaynaklı maddi tazminatın 562.370,35 TL sine karşı dava tarihi olan 04/11/2020 tarihinden, 91.980,00 TL sine ıslah tarihi olan 29/06/2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı/karşı davalıdan tahsili ile davalı/karşı davacılara verilmesine, 425.313,71 TL gecikme tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı/karşı davalıdan tahsili ile davalı/karşı davacılara verilmesine, birleşen mahkememizin ....... esas sayılı dosyası ile açılan davanın ve davacı vekilinin tüm taleplerinin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı karşı davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Bireşen dava açısından; 16 katlı bina ve otopark yapımının kaba inşaat işlerinin malzemesiz işçiliğinin yapımı olduğunu, davalı-karşı davacının sorumluluğunun kaba inşaatın yapımı işi olduğunu, davacı yüklenicinin üzerine düşen sorumlulukları eksiksiz yerine getirdiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca faturalar kesildiğini ve 2 adet dairenin %40 barter kesintisi olarak devrinin taahhüt edildiğini, davalı-karşı davalının müvekkile devredilmesi gereken barterlar olan 2 adet daireyi teslim ve devretmediğini, davalı-karşı davacı tarafından irtifak tapularının çıkartılmasına müteakip fazlaya ilişkin hakları saklı tutulduğundan tapu devirlerine ilişkin dava açılıp birleştirildiğini, ana davada faturalara ilişkin talepte bulunulmuş ise de o tarihte barter dairelerin irtifak tapularının çıkarılmamış olduğunu bu nedenle bedel olarak takibe giriştiklerini ancak yargılama aşamasında kat irtifakına geçilmekle birleşen davayı ikame etmek zorunda kaldıklarını, seçimlik haklarını para alacağı şeklinde kullanırken de fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuklarını özellikle bildirmelerine rağmen ilk derece mahkemesince seçimlik hakkın bedelden yana kullanıldığı gerekçesiyle tapu iptal tescil taleplerinin reddine karar verildiğini, bu yönüyle birleşen davalarına dair verilen red hükmünün kaldırılarak kabulüne karar verilmesi gerektiğini beyanla kararı isten etmiştir. Karşı dava açısından; .......'un 26.06.2018 tarihinde müvekkil şirkete göndermiş olduğu mailde' iddia edilen ayıbı açık ayıp olarak nitelendirdiğini ve müvekkili şirketi bu konuda uyararak ayıplı olduğunu iddia ettikleri imalatı kabul ettiğini, mailden sonra müvekkili şirketin hak edişlerinin yapıldığını, iddia ettikleri ayıplara ilişkin herhangi bir kesinti de yapılmadığını, davalı-karşı davacının tüm kontrolleri yaptığını, Bu surette ayıp var kabul edilse dahi ayıbın kabul edildiğini, dosya içerisine alınan bilirkişi raporlarına karşı yaptıkları itirazların değerlendirilmeden ret gerekçeleri kararda belirtilmeden reddedildiğini, ayıbın gizli mi açık ayıp mı olduğu hususunda yerel mahkemece bir tespit yapılmadığını, ayıbın gizli ayıp olmadığını, ayıbın açık ayıp olduğu konusunda bir ihtilaf bulunmadığını, davalı şirketler tarafından sözleşme gereği hafriyatı yapılıp müvekkil şirkete teslim edilmesi gereken kapalı otopark alanında herhangi bir hafriyat işlem yapılmadığından müvekkil şirket tarafından imalat yapılamadığını, otopark inşaatına başlanılmamasında müvekkili şirketin herhangi bir kusuru bulunmadığını, 3. Kişilere yaptırıldığı iddia olunan işlerin 3.kişilere yaptırıldığının ayrıca ispat edilmesi gerektiğini, yapı denetim tutanakları ile beton sipariş ve teslim formalarının getirtilmediğini, davalı işsahiplerinin iş planını değiştirmesi ve dışarıdan getirdikleri harita mühendisleri talimatları-koordinatları hatalı vermeleri nedeniyle kalıp işinde ayıp söz konusu olduğunu, iş sahibinden kaynaklı ayıptan yüklenicinin sorumlu tutulamayacağını, davalı şirketin her ne kadar kabul etmesek de ayıplı imalatın giderim bedelinin tahsili için makul sürede ayıba ilişkin talepte de bulunmadığını ve dava açmadığını, davalı şirketlerin ayıbın giderim bedelini tahsiline yönelik taleplerinde kötü niyetli olarak geciktiğini ve zararın artmasına neden olduklarını belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı karşı davacı iş sahipleri vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Davacı/karşı davalı şirketin icra takibine konu yaptığı alacak miktarları ihtilaflı alacaklar olup ihtilafın yargılama gerektirdiğini, eksik ve ayıplı işler bulunduğunu, alacağın likit olmadığını, icra inkar tazminatına hükmedilemeyceğini, davacı/karşı davalı şirketin, sözleşme gereği yapması gereken işi yapmayarak sözleşme hükümlerine aykırı hareket ettiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmede belirtilen geçici -kesin kabul şartının gerçekleşmediğini, sözleşme uyarınca geçici- kesin kabul yapılmadan yüklenici alacağının muaccel olamayacağını, sözleşme konusu iş sözleşme hükümlerine uygun şekilde henüz tamamlanmadığı için geçici kabulün yapılmadığını, sözleşme gereği kesin kabul yapıldıktan sonra eksik ve hatalı işler ile gecikme cezasının yüklenicinin alacağından mahsup edilmesi gerektiğini, müvekkili şirketlerin sözleşme hükümlerini tam ve eksiksiz uyguladığını, davacı/karşı davalı şirketin ise sözleşme hiç yokmuş gibi hareket ettiğini, müvekkili şirketlerin davacı/karşı davalının tamamladığını iddia ettiği işi sözleşme hükümlerine uygun olarak tamamlayıp tamamlamadığını kontrol edip geçici ve kesin kabulünü yapmadan sözleşme hükmüne aykırı davrandığını, kendince tek taraflı bir tespit yaptırıp alacaklı olduğu iddiası ile müvekkili şirketler aleyhine iş ve işlemler yaptığını belirterek, asıl dava yönüyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını, birleşen ve davacı karşı davalının ana davadaki tüm talepleri yönünden davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Asıl Dava ; inşaat kaba işlerine ilişkin akdedilen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacak bedeline dair itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. (Davalı tarafın cevap dilekçesi ile kötüniyet tazminat talebi bulunmaktadır)
Karşı Dava ; eksik ve ayıplı iş iddiasına dayalı giderim bedeli ile ifaya ekli gecikme cezası istemine ilişkindir.
Birleşen Dava ; inşaat kaba işlerine ilişkin akdedilen eser sözleşmesinden kaynaklanan barter alacağı olarak kararlaştırılan 2 adet daireye dair tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.
Taraflar arasında 6098 sayılı BK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmakta olup, iş sahibinin borcu iş bedelini ödemek (TBK'nın 479/1.md.), yüklenicinin borcu ise, eseri iş sahibinin amacına uygun, haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmektir (TBK'nın 471/1.).
Kural olarak götürü bedelli eser sözleşmelerinde, iş bedelinin tamamı veya bir kısmı ödenmemiş ise, yüklenici işi kararlaştırılan götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir. Bu şekilde belirlenen iş bedeli yapılan ödemelerden az ise, iş sahibi fazla ödediği bedelin iadesini; fazla ise yüklenici ödenmeyen iş bedeli alacağının tahsilini isteyebilir. Sözleşme dışı iş kalemlerine ilişkin istemlerde ise, yapıldıkları yıl mahalli piyasa rayiç bedellerine göre hesaplama yapılarak iş bedelinin bulunması gerekir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2020/2407 Esas, 2020/3033 Karar). Ancak götürü bedelli sözleşmelerde iş bedelinin tamamı ödenmiş ise, eksik ve ayıplar nedeniyle fiziki oran kurulması gerekmez; bu durumda iş sahibi, eksik ve ayıplı işlerin giderim bedelini isteyebilir. (ÖZTÜRK, Muammer; GÖZÜTOK Zeki: Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması, 2019, s. 569)
Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, TBK'nın 474-478 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. TBK'nın 474/I. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. TBK'nın 474/I. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin \"işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz\" diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, TBK'nın 477. maddesine göre gizli ayıplarda ise gizli ayıbı öğrenir öğrenmez gecikmeksizin yapılması gerekir. Ayıp halinde iş sahibinin hakları 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir. Diğer taraftan ayıbın varlığını ihbar şekil koşuluna bağlı olmayıp tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir. Öte yandan ayıplı işlere ilişkin ihbar mükellefiyeti getiren kanun koyucu eksik işler yönünden iş sahibine böyle bir yükümlülük yüklememiştir. Bir başka deyişle, eksik işlerde ihbara gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde eksik işler bedeli her zaman talep edilebilir.
Eserdeki ayıplar yönünden ayıp giderim bedelinin ayıbın ortaya çıktığı tarihe ayıpların giderilmesi için gereken makul süre eklenmek suretiyle bulunacak tarihe göre belirlenmesi gerekir. Ayıbın ortaya çıktığı tarih ile davanın açıldığı tarih arasında uzun süre var ise davanın geç açılmasında yüklenicinin bir kusuru bulunmadığından 6098 sayılı TBK'nın 114/II. maddesi yollamasıyla 52. maddeleri gereğince artan zarardan sorumlu tutulamaz. Ayıbın ortaya çıktığı tarih ile dava tarihi arasındaki maliyet farkına (artan zarara) iş sahibi katlanmak durumundadır. Ayrıca, ayıpların giderim bedelinin mahalli piyasa rayicine göre, mahalli piyasa fiyatlarına KDV ve yüklenici karı dahil olduğundan piyasa rayicine göre belirlenecek miktara KDV ve yüklenici karı eklenmeksizin ayıp giderim bedeli belirlenmelidir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi , 2018/2563 Esas, 2018/4079 Karar)
Taraflar arasında akdedilen 25.09.2017 tarihli \"Kaba İşler Sözleşmesi\" başlıklı birim fiyatlı eser sözleşmesi incelendiğinde ;
- Sözleşmenin 4. Maddesi uyarınca ; davacı yükleniciye 900.000 TL karşılığı 2 adet dairenin barter olarak verileceği, geçici kabulün yapılmasını müteakip 2 barter dairenin tapu devri yapılacağı, iş teslim edilinceye kadar bu 2 dairenin teminat kapsamında işsahibinde kalacağı,
- Sözleşmenin 12.1 maddesi uyarınca ; barter olarak verilen 900.000 TL bedelli dairelerin %40 iş karşılığı olarak verileceği, daire kesintisi düşüldükten sonra kalan %60 için yarı yarıya 20 ve 60 gün sonrasında evrak ile ödeme yapılacağı,
- Sözleşmenin 12.3 maddesi uyarınca ; aylık hakediş raporlarına uygun olarak düzenlenmiş faturalar karşılığında bedelin %40'ı barter karşılığı olarak kesileceği tekrar edilmekle, işin geçici kabulünün yapılmasından sonra daire tapularının devrolunacağı, (sözleşmenin 4. Md gibi)
- Sözleşmenin 18. maddesi uyarınca ; geçici kabulün en son dökülen betonun kalıbı alındıktan ve yükleniciye ait malzemeler şantiye mahallinden çıkartılıp gerekli temizlik yapıldıktan sonra işverence yapılacağı, geçici kabul sırasında tespit edilen her türlü eksik ve kusurlu işlerin masrafları da yükleniciye ait olmak üzere yüklenici tarafından giderileceği, kesin kabule kadar montaj işçilik hatalarının yüklenici tarafından bedelsiz yapılacağı, kesin kabulün ise geçici kabulden 1 yıl sonra gerçekleştirileceği,
- Sözleşmenin 20.1. maddesi uyarınca ; yüklenicinin imalat, gerekli kontroller ve geçici kabulünü yaptırma işlerinde kendi kusur ve hatası yüzünden gecikmeye neden olması halinde geciken her gün için 30 günlük gecikmeye kadar %5, 30 günden sonra işin toplam miktarının %1'i kadar ceza ödeyeceği, (ifaya eklenen cezai şart)
- Sözleşmenin 9. Maddesi uyarınca da ; işveren ve şantiye şefinin sözleşmeye ve eklerine göre işi kontrol yetkisi bulunduğu ve ancak yüklenicinin bu şekilde kontrolünün yapılmış ve yapılacak işlerin kabulü anlamına gelmeyeceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Asıl dava için yapılan değerlendirmede ;
Öncelikle belirtmek gerekir ki ; davalı yüklenicilerin sözleşmenin 18. Maddesi uyarınca, en son dökülen betonun kalıbı alındıktan ve yükleniciye ait malzemeler şantiye mahallinden çıkartılıp gerekli temizlik yapıldıktan sonra işverence geçici kabulün yapılacağı açıkça düzenlenmiş olup, safahatte ilk olarak yapılan Konya.... Asliye Ticaret Mahkemesinin ....... D.iş dosyasında 15.02.2019 tarihinde mahallinde yapılan keşif neticesinde bilirkişi .......'ün 11.03.2019 tarihli raporunda kaba inşaatın kapalı otopark inşaatı dışında tamamlanmış olduğu tespit edilmiştir. Sözleşme uyarınca harfiyat işinin işsahibine ait olduğu görülmekle harfiyat işinin yapılmamış olması nedeniyle kapalı otoparkın inşaa edilemediği yine aynı d.iş dosyası raporunda tespit ve rapor edilmiştir. Şu halde ; kapalı otopark inşaatı dışında kaba inşaat işlerinin davacı yüklenici tarafça tamamlandığı, otopark inşaatı noksanlığının ise yükleniciden değil iş sahibinden kaynaklandığı kabul edilerek, iş sahiplerinin sözleşmenin 18. Maddesi uyarınca geçici kabulden haklı neden olmaksızın kaçındığı kanaatiyle geçici ve akabinde kesin kabulün iş sahibince yapılmamış olması halinin TMK 2. Maddesi uyarınca yüklenici aleyhine değerlendirilemeyeceği, yüklenicinin mevcut halde teslim ettiği iş kısmı için muaccel iş alacağı bulunduğu, ayrıca temerrüt şartı aranmayacağı, iş sahiplerince haklı neden olmaksızın geçici-kesin kabulün yapılmamış olması nedeniyle yüklenici alacağının muaccel olamayacağına yönelik iş sahibi/ .......- ....... ortak girişimi vekillerinin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı açıktır. Bu kapsamda ; dosyaya sunulan faturalar ve tacir olan tarafların ticari defterlerinin incelenmesi neticesinde davalı defterleri ile de sabit olduğu üzere davacı yüklenici şirketin davalı işsahiplerinden 810.149,67 TL asıl alacak + 71.732,00 TL temerrüt faizi olmak üzere toplamda 881.881,67 TL alacaklı olduğu kabul edilerek asıl dosyada itirazın iptali isteminin bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar verilmesi doğrudur. Kabul edilen alacak miktarının davalı iş sahibi defterlerinde de bu miktar üzerinden işlenmiş olduğu anlaşılmakla, kendi defterinde yazılı olan alacağın likit olmadığına ilişkin davalı vekilinin istinaf talebi yerinde görülmeyerek alacak likit kabul edilerek icra inkar tazminatına hükmedilmiş olması da doğrudur.
Birleşen dava için yapılan değerlendirmede ;
Konya.... Asliye Hukuk Mahkemesinin ....... E- ....... K sayılı dosyası ile birleşen davada ise ; sözleşmenin 12.1 maddesi uyarınca barter olarak verilecek 2 adet dairenin adlarına tescilini, olmaz ise asıl davadaki itirazın iptali fatura alacağının mahsubu ile aradaki farkın ödenmesini ve ayrıca gecikme tazminatı ile menfi-müspet zararlarını talep etmiştir. Birleşen dava yönüyle davacı tarafın tapu iptal tescil talepleri yönüyle gerekçeli istinaf talebinde bulunduğu anlaşılmakla ; taraflar arasında akdedilen adi yazılı sözleşmenin taşınmaz devrini öngören kısımları genel kural olarak şekle aykırılık nedeniyle geçersizdir. Bununla birlikte geçersiz sözleşmeye dayalı tapu devredilmiş yahut büyük oranda eser tamamlanmış ise geçersizliğin ileri sürülmesi TMK 2 Maddesi kapsamında dürüstlük kuralına aykırı olacaktır. Eldeki dosyada işin tamamlandığı anlaşılmakla birleşen davacı adi yazılı sözleşmeye dayalı tapu iptal ve tescil talebinde bulunabilir. Ne var ki : birleşen davacının asıl davaya dayanak takip ile bakiye tüm alacağını kapsar şekilde ilamsız takibe giriştiği ve asıl davada bu alacağa dair değerlendirme yapıldığı, şu halde İlk derece mahkemesince davacı yüklenicinin iş bedeline dair hem faturalara dayalı para alacağını hem de barter alacağı olan dairelerin devrini birlikte talep edemeyeceği kabulüne karşı yapılan istinaf talepleri de yerinde görülememiştir. Zira davacı yüklenicinin asıl davadaki itirazın iptaline konu ettiği fatura bedellerini aşan başkaca bir alacağı bulunmadığından birleşen davada barter olarak kararlaştırılan dairelere ilişkin de ayrıca tapu iptal tescil ya da dairelerin bedeli dikkate alınarak fark bedele hükmedilmesi talepleri yerinde değildir. Bu noktada ayrıca belirtmek gerekir ki ; birleşen davacı, para alacağı olarak iş bedelinin talep edildiği tarihte taşınmazda kat irtifakına geçilmediğini bu nedenle iş bedeline hasren para alacağı olarak talepte bulunulmasının zaruret teşkil ettiğini, yargılama aşamasında irtifaka geçilmesiyle birleşen dava ile tapu iptal ve tescil talebinde bulunduklarını ileri sürmekte ise de, ilk takip tarihi dahil taşınmazın tapulu bir taşınmaz olduğu bu surette o tarihte kat irtifakına geçilmemiş olması nedeniyle tapu iptal tescil talebinde bulunulamadığı yönündeki istinaf sebebine hukuken itibar edilememiştir.
Karşı dava için yapılan değerlendirmede ; Davalı .......- ....... iş ortaklığının ayıplı-eksik işler onarım bedeli ve gecikme bedeli (cezası) olarak bildirdiği talepleri hakkında ise ; Konya.... Asliye Ticaret Mahkemesinin ....... D.iş sayılı dosyasında tespit edilen kalıp ve işçilik hatalarına ilişkin ayıpların açık ayıp olduğu, karşı davalı/ yüklenici bu noktada ayıpların işsahiplerinin verdiği koordinatların hatalı olması ve işsahibinin dışarıdan getirdiği harita mühendislerinin talimatları nedeniyle meydana geldiğini iddia etmekte ise de TBK 476 maddesi( ihbar yükümlülüğü) uyarınca işsahibinin hatalı olduğu iddia edilen talimatları bulunduğu ve bu hatalı talimatlara karşılık tacir olan yüklenicinin \"açıkça yaptığı ihtar\" bulunduğunun dosya kapsamında ispat edilemediği görülmekle iş sahibinin eserdeki ayıptan kaynaklı haklarını kullanabileceği açık olmakla ilk derece mahkemesinin karşı davadaki bu yöndeki kabulü de yerinde görülmüştür. Yine bu noktada belirtmek gerekir ki ; sözleşmenin 9.2 maddesi uyarınca iş sahibinin inşaat alanında şantiye şefi bulundurması ve yükleniciyi kontrol etmesi açık açık işlerin kabulü anlamına gelmeyeceğinden bu kapsamda şantiye şefi olan tanığın gönderdiği mail kayıtlarına istinaden yahut bir kısım ayıplara rağmen inşaat işinin bir sonraki etabına geçilmiş olması halinin işin yöntemine uygun olarak teslim edildiği sonucunu doğurmayacağı, TBK 477. Maddesi kapsamında bir kabulün vakii olmadığı, teslimle birlikte ayıptan kaynaklı hakların kullanılabileceği, sonuç olarak eldeki dosya için ayıba ilişkin giderim bedeline hükmedilmesinin dosya kapsamına uygun olduğu kanaat edilmiştir. Bu kapsamda ; delil tespiti dosyasında ayıplı olarak tespit edilen işlerin yüklenici tarafça giderilmediği kabulü ile ( Yerleşik içtihatlar uyarınca karine gereği, delil tespiti yaptırılmış ise delil tespitindeki eksik-ayıplı işler doğrudan eksik-ayıplı yapıldı kabul edilecek, bu işlerin ve onarımların üçüncü kişilere yaptırıldığına ilişkin işsahibinin ayrıca bir ispat sorumluluğu bulunmayacaktır.) 562.370,35 TL ayıplı iş onarım bedeli ile 91.980,00 TL düzeltme imalat bedelinden ibaret toplam 654.350,35 TL üzerinden karşı davanın kabulüne karar verilmiş olması doğrudur.
Kapalı otopark inşaası (eksik iş iddiası) yönüyle, otopark kısmının yapılmamış olması işsahibinin hafriyat işlerini tamamlamasından kaynaklandığından, yükleniciye atfı mümkün kusur bulunmamakla otopark işinin eksik iş olarak kabul edilmeyerek karşı davacı işsahipleri lehine hesaplama yapılmamış olması da yerindedir.
Karşı davalı yüklenici vekili istinaf taleplerinde ayrıca, yapı denetim tutanakları ve beton teslim-sipariş formlarının getirtilmediğini, ayıbın açık ya da gizli ayıp olduğunun net belirlenmediğini, ayıba dair talepte bulunmakla gecikildiğini artan zarardan yüklenicinin sorumlu tutulamayacağını da bildirmiş ise de ; hükme esas alınan 01.09.2022 tarihli heyet raporunda kalıp ve işçilik hatalarından kaynaklı ayıpların açık ayıp olduğunun net bir şekilde tespit edildiği, ayıbın tespiti ve irdelenmesinde yalnızca proje ya da yapı denetim evraklarına göre değil bizzat mahallinde keşif yapılarak sözleşme- teknik şartname ve daha evvel yaptırılan delil tespiti dosyası tespitlerine göre değerlendirme yapılması gerekeceği ve eldeki dosyada da bu şekilde inceleme yapıldığı, makul teslim süresi dikkate alınarak onarım bedeli tazminatı hesaplandığı, geç ayıp bildirimi gibi bir nedenle artan zarar tespiti de bulunmadığı görülmekle bu yöndeki istinaf sebeplerinin de reddine karar verilmiştir.
Karşı davada hükmedilen 425.313,71 TL'lik gecikme cezası yönüyle ise; Karşı davacı iş sahipleri, karşı dava ile ayrıca gecikme nedeniyle tazminat talebinde bulunmuş ise de, eldeki dosyada gecikmenin (otopark kazı-harfiyatının yapılmaması suretiyle) doğrudan iş sahiplerinden kaynaklandığı kabul edildiğinden, gecikme hususunda yükleniciye atfı mümkün kusur bulunmaması ve kaldı ki teslimde TBK 179/2 maddesi uyarınca bir çekince ileri sürülmemiş olması nedeniyle ifaya eklenen gecikme cezası talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmiş olması doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle ; Karşı davadaki gecikme cezası yönüyle karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, yapılan hatanın düzeltilmesi için yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 Maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve açıklanan gerekçelerle 425.313,71 TL'lik gecikme cezası talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
Birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-1.maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.2. maddesi gereğince düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmek üzere Konya.... Asliye Ticaret Mahkemesinin 07/06/2023 tarihli, ....... Esas - ....... Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
A-ANA DAVADA DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE;
1-Davacı tarafın icra takibindeki asıl alacak talebi de nazara alınarak, davalı borçluların Konya.... İcra Müdürlüğünün ....... Esas sayılı takip dosyasına yaptıkları itirazların kısmen iptali ile, takibin 810.149,67 TL asıl alacak, 71.732,00 TL işlemiş temerrüt faizi olmak üzere toplam 881.881,67 TL üzerinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %21,25 ve değişen oranlarda işleyecek reeskont faizi ile devamına.
2-Fazlaya ilişkin talebin reddine.
3-Davalıların kötüniyet tazminat taleplerinin REDDİNE,
4-Alınması gereken 60.241,33 TL karar ve ilam harcına karşılık peşin alınan 12.201,53 TL harcın mahsubu ile bakiye 48.039,80 TL harcın davalılardan alınarak Hazine’ye gelir kaydına.
5-Arabuluculuk aşamasında yapılan 1.320,00 TL arabuluculuk giderinin kabul oranına göre 1.152,23 TL'sinin davalılardan, davanın red oranına göre 167,77 TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, (İlk Derece Mahkemesince 24/08/2023 tarih ve 2023/501 ve 502 ve Harç nolu harç tahsil müzekkeresi düzenlendiğinden yeniden düzenlenmesine yer olmadığına)\t
6-Davacının peşinen karşıladığı 54,40 TL başvuru harcı, 12.201,53 TL peşin karar ve ilam harcı olmak üzere toplam 12.255,93 TL harcın davalılardan alınarak davacıya verilmesine.
7-Davacı tarafından yapılan 239,25 TL davetiye gideri, 991,80 TL keşif harcı gideri, 7.000,00 TL bilirkişi ücreti gideri olmak üzere toplam 8.231,05 TL yargılama giderinin davanın kabul oranına göre hesaplanan 7.184,88 TL'sinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına.
8-Davalılar tarafından ilk derece aşamasında yapılan 100,00 TL davetiye gideri ile istinaf aşamasında yapılan 1.476,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcından oluşan 1.576,00 TL yargılama giderinin davanın red oranına göre hesaplanan 312,20 TL'sinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, bakiye yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına.
9-Davacının vekille temsil edildiği görülmekle AAÜT'ne göre hesaplanan 115.006,98 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, (kazanılmış hak ilkesi gereğince)
10-Davalıların vekille temsil edildiği görülmekle AAÜT'ne göre hesaplanan 32.019,17 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
11-Ana davada davalı-karşı davacılar tarafından yatırılan 15.060,33 TL istinaf karar harcının talebi halinde kendisine iadesine,
B-ANA DAVANIN İÇİNDEKİ KARŞI DAVANIN ISLAH DİLEKÇESİ DE NAZARA ALINARAK KISMEN KABULÜ İLE;
1-654.350,35 TL eksik ve hatalı işlerden kaynaklı maddi tazminatın 562.370,35 TL sine karşı dava tarihi olan 04/11/2020 tarihinden, 91.980,00 TL'sine ıslah tarihi olan 29/06/2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı/karşı davalıdan tahsili ile davalı/karşı davacılara verilmesine.
2- 425.313,71 TL gecikme cezası yönüyle KARŞI DAVANIN REDDİNE,
3-Alınması gereken 44.698,67 TL karar ve ilam harcına karşılık peşin ve sonradan alınan 18.437,96 TL harcın mahsubu ile bakiye 26.260,71 TL harcın davacı/ karşı davalı ....... Ltd. Şti.'den alınarak Hazine’ye gelir kaydına, (İlk derece mahkemesince 24/08/2023 tarih ve 2023/503 Harç nolu harç tahsil müzekkeresi düzenlendiğinden yeniden harç tahsil müzekkeresi düzenlenmesine yer olmadığına, fazladan tahsil edilen harç olması halinde talebi halinde iadesi için İlk Derece Mahkemesince müzekkere yazılmasına)
4-Arabuluculuk aşamasında yapılan 1.320,00 TL arabuluculuk giderinin kabul oranına göre 800,00 TL'sinin davalılardan, davanın red oranına göre 520,00 TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, (Davalı ....... San. Ve Tic. Ltd. Şti yönünden İlk Derece Mahkemesince 24/08/2023 tarih ve 2023/503 Harç nolu harç tahsil müzekkeresi düzenlendiğinden yeniden düzenlenmesine yer olmadığına, davalı ....... San. Ve Tic. Ltd. Şti'den fazladan tahsil edilen harç olması halinde talebi halinde iadesi için İlk Derece Mahkemesince müzekkere yazılmasına)
5-İlk derece aşamasında davalı/karşı davacının peşinen karşıladığı 54,40 TL başvuru harcı, 18.437,96 TL peşin karar ve ilam harcı olmak üzere toplam 18.492,36 TL harcın davacı/karşı davalı ....... Ltd. Şti.' den alınarak alınarak davalılar/karşı davacılara
verilmesine,
6-Davalılar/karşı davacıların işbu karşı davaya özgü olarak haricen yaptıkları her hangi bir yargılama gideri olmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına,
7-Davacı karşı davalı tarafından ilk derece aşamasında yapılan 62,50 TL tebligat ve müzekkere masrafı ile istinaf aşamasında yapılan 738,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcından oluşan toplam 800,50 TL yargılama giderinin red oranına göre 315,35 TL'sinin davalı-karşı davacılardan alınarak davacı karşı davalı ....... Ltd. Şti.'ne verilmesine,
8-Davalılar/karşı davacıların vekille temsil edildiği görülmekle AAÜT'ne göre hesaplanan 102.152,55 TL vekâlet ücretinin davacı/karşı davalı ....... Ltd. Şti.'den alınarak alınarak davalı/karşı davacılara verilmesine.
9-Davacı/karşı davalının vekille temsil edildiği görülmekle AAÜT'ne göre hesaplanan 67.797,06 TL vekâlet ücretinin davalı/karşı davacılardan alınarak davacı/karşı davalıya verilmesine.
10-Karşı davada davalı-karşı davacı tarafından yatırılan 18.737,96 TL istinaf karar harcının talebi halinde kendisine iadesine,
C-BİRLEŞEN MAHKEMEMİZİN ....... ESAS SAYILI DOSYASI İLE AÇILAN DAVANIN VE DAVACI VEKİLİNİN TÜM TALEPLERİNİN AYRI AYRI REDDİNE,
1-Alınması gereken 427,60 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 15.386,83 TL harçtan mahsubu ile 14.959,23 TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,
2-Arabuluculuk aşamasında yapılan 1.320,00 TL arabuluculuk giderinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, (İlk Derece Mahkemesince 24/08/2023 tarih ve 2023/503 Harç nolu harç tahsil müzekkeresi düzenlendiğinden yeniden düzenlenmesine yer olmadığına)
3-Davacının yaptığı tüm yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına.
4-Davalının yaptığı herhangi bir yargılama gideri olmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına.
5-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen miktara göre takdir ve hesaplanmış olan 118.100,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine.(kazanılmış hak ilkesi gereğince)
6-Birleşen davada davacıdan alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından peşin alınan 269,85 TL'nin mahsubu ile bakiye 157,75 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,(Dairemiz kararı temyiz edilirse harç tahsil müzekkeresinin Dairemizce, temyiz edilmeden kesinleşir ise ilk derece mahkemesince düzenlenmesine)
İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde re'sen ilk derece mahkemesince yatırana iadesine,
İstinaf kararının Dairemizce taraflara tebliğ edilmesine,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 361. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 27/12/2024
\t\t\t\t
....
Başkan
.......
¸e-imzalıdır
....
Üye
.......
¸e-imzalıdır
....
Üye
.......
¸e-imzalıdır
.......
Katip
.......
¸e-imzalıdır
¸Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında Elektronik İmza ile imzalanmıştır.¸