T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1164
KARAR NO: 2024/1734
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/02/2021
NUMARASI: 2020/548 Esas - 2021/84 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Simsarlık Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 28/11/2024
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı ve davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil ile davalı arasında 27/02/2018 tarihli tek yetkili gayrimenkul satış sözleşmesi imzalandığını, söz konusu sözçleşme uyarınca müvekkilinin, davalının eşi ...'e ait ... Kozmetik Ltd. Şti.adına kayıtlı Edirne merkez, ... Mah. ... pafta, ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde yer alan ... Otelin, tek yetkili olarak satış işini üstlendiğini, gayrimenkulü satmak için masrafı kendisine ait olmak üzere basına ve sosyal medyaya ilanlar verdiğini, internet sitelerinde yayınladığını, müşteri veri tabanına bilgi vererek satılacak gayrimenkule afiş astığını, e-mail yolu ile tanıtım faaliyetlerinde bulunduğunu, sözleşmenin 3 numaralı müşteri yükümlülükleri başlıklı 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 maddelerinde bazı taahhütlerde bulunduğunu ancak sözleşmenin imzalanmasından kısa bir süre sonra davaya konu taşınmazın sözleşme hilafına davalının aracılığıyla eşi ... tarafından satıldığını, sözleşme süresinde yukarıda belirtilen sözleşme hükümlerine riayet etmeyen davalının sözleşmenin 3.6, 3.7 maddesi gereği kabul ve taahhüt etmiş olduğu 108.000,00 TL'yi ve müvekkilinin uğramış olduğu tüm zararları ödemek zorunda olan söz konusu alacağının tahsili için borçlu aleyhine Beykoz İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını ancak davalı borçlunun haksız itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının itirazının iptali ile takibin devamını, itiraz edilen bedelin %40'ından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalının usulüne uygun olarak davadan haberdar edildiği ancak davaya cevap vermediği anlaşılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, \" ... Ticaret Kozmetik Limited şirketinin sahibi olduğu taşınmazı 31.05.2018 tarihinde 1/2 hissesini ... ve 1/2 hissesini ...'a sattığı, sözleşme tarihinden satış tarihine kadar geçen süre 93 günlük bir süre olduğu, davacı emlakçı tarafından dava konusu gayrimenkulün satışına birebir aracılık edilmediği, davalının eşi tarafından bizzat satıldığı, tellallık ücretine hak kazanılması için simsarın ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanabileceği(521/1), böylece simsar, sözleşme konusu hizmetin bir akdin kurulmasıyla sonuçlanması durumunda ücrete hak kazanabileceğinden, komisyoncu gayrimenkul satış akdinin satılmasına dosya kapsamına göre aracılık etmediği, sözleşmedeki bedele ve diğer kısımlara davalının itirazı bulunduğundan Borçlar Kanunu 525 gereğince emlak komisyoncusunun harcamış olduğu emek ve masrafların zayi olmaması açısından raporun hesaplama yönünden emlakçıya gayrimenkul satış değeri üzerinden %2 komisyon bedelini ödenmesi hakkkaniyetli ve kadri maruf olacağı, bu tür davalarda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/13-683Esas, 2018/1337 sayılı kararında belirtildiği üzere hakim tarafından Borçlar Kanunu çerçevesinde hakkaniyet indirimi yapılacağından, görevsiz mahkemece alınan bilirkişi raporunda hukuki nitelendirme kısmına itibar edilmemiş olup, sonuç kısmında yapılan hesaplama kısmı mahkememizce kadri maruf bulunduğundan ve dava konusu satışa konu gayrimenkulün satış bedeli her ne kadar sözleşmede 1.800.000,00TL olarak belirlenmişse de dosyadaki whatsapp yazışmalarından da anlaşılacağı üzere 1.400.000,00TL ile 1.600.000,00TL aralığında değişebileceği belirtildiğinden pazarlık payının da olabileceği düşünüldüğünde 1.500.000,00TL olması Borçlar kanunu 525 maddesi kapsamında hakkaniyete uygun ve kadri maruf olacağı, Edirne ili, Merkez ilçesi, ... mahallesi, ... ada, ... parselde bulunan 120,00 m2 yüzölçümlü ahşap 3 katlı işyeri nitelikli taşınmazın, satışıyla ilgili Emlakçının alacağı komisyon bedelinin KDV hariç; 1.500.000,00 TL X %2 = 30.000,00 TL olabileceğinden, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/13-683Esas, 2018/1337 sayılı kararında da belirtildiği gibi, taraflar arasında imzalanan sözleşmede gösterilen %6+KDV’nin alıcı ve satıcının ödeyeceği toplam ücret mi yoksa her biri tarafından ayrı ayrı ödenecek ücret mi olduğu hususunda bir açıklık olmadığı, mahkememizce sözleşme ile belirlenen bedel ve cezai şart niteliğinde olduğu kanaatine varıldığı, sözleşmeye aykırılık hâlinde ücretin dışında bir bedelin de ödeneceği kararlaştırılmış olduğundan, Borçlar kanunu 52. madde ve 818 sayılı BK’nın 161/son maddesinde düzenlenen indirim ve borçlar kanunu 525. Maddesinde düzenlenen indirim uygulanmak suretiyle davacının toplam alacağının belirlenmesi gerekeceğinden, cezai şartın fahiş olması halinde ise tenkisi gereklidir. Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilebileceğinden hakkaniyet indirimi yapılarak mahkememiz dosyasında mübrez olan bilirkişi rapordaki sadece hesaplamanın kadri maruf olduğu, diğer yönler hukuki nitelendirmeyi gerektirdiğinden itibar edilmemiştir. Davacının Takip öncesi borçluyu temerrüde düşürdüğüne ilişkin ihtar bulunmadığından ve sözleşmede ödeme günü belirlenmediğinden işlemiş faiz talep edemeyeceği kanaatine varılarak davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE, Davalının Beykoz İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, takibin 30.000 TL asıl alacak üzerinden takip şartları haliyle aynen devamına, Davacının İİK 67/2 maddesi gereğince kabulü ile 30.000 TL üzerinden % 20 icra inkar tazminatına mahkumiyetine, davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dosyada borçlar kanunu kapsamında hakkaniyet indirimi uygulandığından indirim uygulanan asıl alacak yönünden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmeyerek davalı lehine sadece işlemiş faiz talebi temerrüt ihtarı bulunmadığından bu miktar üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesine,\" karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk derecesince verilen kararın tam anlamıyla bir hukuk garabeti ve hakimlik mesleği açısından da utanç verici olduğunu, dosyayı okumadan, taraf iddia ve savunmalarına bakmadan, ihtilafın hukuki nitelendirmesini dahi yapmadan, dosyada hasbelkader alınmış, yazılı bir kağıt olmaktan öte hiçbir hukuki değeri bulunmayan bir rapordaki uydurma değerlendirme ve tespitlere dayalı olarak verilen kararın başka bir nitelendirilmesi olamayacağını, davalının her ne kadar icra takibine itiraz etmiş ise de Beykoz 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/525 esas sayılı dosyasının 05.02.2019 tarihli 1. celsesinde takibe ve davaya konu sözleşmeyi akdettiğini, sözleşmenin altındaki imzanın kendisine ait olduğunu ikrar ettiğini, kendi iradesinin de taşınmazın müvekkilce satılması yönünde olduğunu açıkça beyan ettiğini, davalının akdettiğini kabul ettiği sözleşme ile yüklendiği edimi ifadan kaçınması ve inkar etmesinin hukuka aykırı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunun, hukuki hiçbir değer taşımadığı gibi bir rapor olma özelliklerini dahi içermediğini, tamamen hukuki değerlendirme ile çözümlenecek bir hususun bilirkişiye gönderilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu gibi akde aykırılık konusunun emlakçı bir bilirkişiye gönderilmesinin akla da aykırı olduğunu, bu bağlamda bilirkişinin de aykırılık silsilesini devam ettirerek uzman olmadığı konularda hakim olmak bir yana adeta kanun koyucu olduğunu, akıl ve mantıkla izahı mümkün olmayan tespitler yaptığını, akla aykırılıkların burada da son bulmadığını ve ilk derece mahkemesinin bu tespitleri gerekçeli kararına esas aldığını, dava konusu sözleşmeye göre taşınmazın müvekkilden habersiz satılması halinde davalının müvekkile 108.000 TL ödeme yapacağının sabit olduğunu, müvekkilce bu bedelin tahsili amacıyla yapılan takibinde hukuka uygun bir işlem olduğunu, bilirkişi raporunda ise bu hususlar göz ardı edilerek kendince uygun gördüğü bir bedel tespit ettiğini, raporda yine teamüllere göre ortalama 3 aylık bir sözleşme süresi olması gerektiği tespit edilmiş ise de bu tespitin de hukuka aykırı olduğunu, kanun koyucunun, simsarlık sözleşmesi ile ilgili bir süre düzenlemesi ön görmediğini ve sözleşmenin süresini taraf iradelerine bıraktığını, bilirkişinin ortalama 3 aylık bir süreyi neye göre belirlediğiısı anlaşılamadığını ve sözleşmeye konu taşınmazın otel nitelikli ticari bir işletme binası olduğu dikkate alındığında taraflarca belirlenen 360 günlük sürenin makul bir süre olduğunu, davalının, sözleşmenin ilk ve son sayfasını imzaladığını ve bu imzasına karşı bir itiraz ileri sürmediğini, Kaldı ki, davalının imzasının bulunduğu 3. Sayfada da sözleşmenin ikinci sayfasında yer alan maddelere atıf yapıldığını, sözleşmenin tek seferde ve kül halinde tanzim ve imza edildiğinin açık olduğunu, TMK Md 2 uyarınca da hukuken korunması mümkün olmayan bu iddiaların, hayatın olağan akışına da aykırı olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın görevsizlikle geldiği dikkate alınarak davalı lehine avukatlık ücreti tayini yapılması gerektiğini, davacının 109.331,51 TL (Tevzi formunda talep edilen dava esas değeri budur) için dava açtığı halde ve bu davada 30.000,00 TL sinin kabulüne ve kalan 79.331,51 TL sinin reddedildiği halde eksik avukatlık ücretine hükmedildiğini, davalının ortağı, yetkilisi olmadığı bir şirkete ait gayrimenkulün satışı için yapılan sözleşmede altında imzası ve onayı olmayan şartlar ve sözleşmenin imzasız 2. Sayfa olarak davacı tarafından sunulan ve davalının haberi olmayan sözleşme hükümleri nedeniyle mahkemece cezai şarta hükmedildiğini, davalının haberi olmayan ve davacı tarafından sonradan sözleşmenin parçası gibi sunularak haksız kazanç elde etmeye çalışılan 2. Sayfa ve o sayfadaki hükümlerin kabul edilemez ve hükme konu da edilemeyeceğini, davacının, davalıya bu yeri başkalarına göstermek için imza atmasını isteyerek ve kandırarak imza attırdığını, sonrasında da davalının bilgi ve görgüsü olmayan ve bilgisayar çıktısı olan diğer sayfayı ve imzaladığı sayfanın üst taraflarını davalının bilgisi, haberi ve onayı olmadan suiniyetle doldurarak bu davayı açtığını, davacının emlak komisyoncusu olduğunu iddia ettiğine göre bir gayrimenkul satış işi aldığında bu yerin sahibinin kim olduğunu bilmesi, araştırması ve onunla sözleşme yapması gerektiğini ve başkasıyla yapacağı bir sözleşmeninde geçersizliğini bilmesi gerektiğini, sözleşmedeki cezai şart maddesi ve diğer birçok hükümlerin davacı tarafından kendi başına yazıldığını ve düzenlendiğini, bu maddeleri kabul etmediklerini, bilirkişinin emlakçılar ile müşteri arasında alım-satım yetki süresinin ortalama 3 ay olduğu tespitine katıldıklarını, satışında (satışı davalı yapmamıştır) bu üç ayı geçtikten sonra yapıldığı raporda tespit edildiğine göre davalıdan komisyon bedeli vesair hiçbir ad altında bir talebi olamayacağını, davalı ile davacı arasında 360 günlük bir sözleşme bulunmadığını, sonradan yazılan ve onaylanmayan davacı el yazılarının hukuken bir geçerliliği olamayacağını, tapudaki satış bedelinin ne olduğu ve nereye ödendiğinin araştırılmadığını, bu bedelin üzerinde bir bedelle satıldığı iddiasının da davacı tarafından kanıtlanmadığını, bilirkişinin şu kadar bedele satılmış olabilir varsayımı ile yaptığı hesabın da hatalı olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE: Dava, simsarlık sözleşmesi gereğince verilen hizmet bedelinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş karara karşı taraf vekillerince ayrı ayrı istinaf yoluna başvurulmuştur. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde; taraflar arasındaki sözleşmenin geçerli olup olmadığı, davalının sözleşme ile bağlı olup olmadığı, mahkeme kararının sözleşme hükümlerine uygun olup olmadığı, delillerin takdirinde hata edilip edilmediği noktalarındadır. Davacı alacaklı tarafından davalı hakkında, Beykoz İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası ile \"31/05/2018 tarihli 108.000 TL tutarlı 27/12/2018 tarihli Tek Yetkili Gayrimenkul Satış Anlaşması\" borcun sebebi gösterilerek ve takip talebine sözleşme örneği de eklenerek 108.000,00 TL asıl alacak ve 1.331,51 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 109.331,51 TL alacağın tahsili istemiyle takip başlatıldığı, borçlunun borca itirazı üzerine takibin durduğu ve süresinde itirazın iptaline ilişkin iş bu davanın açıldığı görülmektedir. İcra dosyasından çıkarılan tebligatta ödeme emri ile birlikte dayanak belge suertinin teblige çıkarıldığı şerhinin bluunduğu, sözleşmenin bu haliyle davalıya ödeme emriyle birlikte tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Davalı ödeme emrine itirazında sözleşme içeriğine ve sözleşmedeki imzasına yönelik bir itirazı bulunmadığı, borca itiraz etmekle yetindiği, dava dilekçesinin tebliği üzerine de süreside cevap dilekçesi sunulmadığı, delilde bildirilmediği, davanın ilk önce açıldığı Beykoz 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/525 Esas dosyasında 05/02/2019 tarihli duruşmada davalı tarafça takibe ve davaya dayanak sözleşmedeki imzanın kendisine ait olduğunu ikrar ettiği ve sözleşme içeriğine ilişkin herhangi bir itirazda bulunmadığı görülmektedir. Davaya dayanak 27/12/2018 tarihli \" Satılık Gayrimenkul Tek Yetkili Gayrimenkul Satış Anlaşması\" başlıklı sözleşme içeriğine göre; tapu bilgileri verilen taşınmazın 1.800.000 TL minimum satış bedeli, hizmet bedeli %3 +KDV, (dahil olacaktır) kaydıyla belirlendiği, müşteri yükümlülükleri başlıklı 3. Maddesinin 1. Bendiyle danışmana satış için temsil etme hakkını verdiği, 2. Bendi ile sözleşme süresince müşteriye gelen taşınmaza ilişkin teklifleri için işlem yapmamayı, 3. Bendi ile sözleşme süresince gayrimenkulün satış ve satış vaadinde bulunmamayı, 4. Bendi ile tüm bu teklifler danışmana yönlendirmeyi, 5. Bendi ile müşterinin yönlendirdiği kişilere satış yapılsa dahi yukarda belirtilen %3+ KDV hizmet bedelini ödemeyi, 6. Bendi ile 3. Maddenini bu 5 bendinin müşteri tarafından ihlali halinde gayrimenkul satış bedeli üzerinden %6 sına denk gelen 108.000 TL ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği anlaşılmaktadır. 6098 sayılı yasanın 520. Maddesi uyarınca; Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir. Simsarlık ücretini talep hakkı, simsarlık sözleşmesinin kurulmasıyla hemen doğmaz. TBK.'nun 521. maddesi gereğince simsar; ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanır. Ancak sözleşmede bu durumun aksi kararlaştırabilir. Simsarlık sözleşmesi yapılabilmesi için simsar ile gayrimenkul sahibi arasında sözleşme bulunmasına, gayrimenkul malikinin rıza ve simsara yetki vermesine gerek yoktur.(YHGK 13.12.2018 tarih ve E:2017/13-621 -K:2018/1929) Simsarlık sözleşmesinde asıl sözleşme kurulmasa dahi simsarın ücretinin ödeneceğinin kararlaştırılması halinde, sözleşmeden cayan taraf bu ücret ödeme borcundan ancak asıl sözleşmenin kurulmasından vazgeçmenin objektif bir haklı nedene dayandığının kanıtlanması halinde kurtulabilecektir. Simsarlık sözleşmesinin bir tarafı iş sahibi olup, doktrinde iş sahibinin yanı sıra “vekalet veren” veya “müvekkil” gibi adların da kullanıldığı görülmektedir. İş sahibi, asıl sözleşmenin kurulmasını isteyen ve bunun için simsar ile simsarlık sözleşmesi yaparak simsarın aracılık etmesi sonucunda asıl sözleşmenin kurulması ile simsara ücret ödemekle yükümlü olan kişidir. İş sahibin, söz konusu asıl sözleşmeyi kuracak kişi olması şartı aranmamaktadır. Diğer bir deyişle, üçüncü kişinin malik olduğu bir taşınmazın satılması amacıyla malik olmayan iş sahibinin simsarlık sözleşmesine taraf olması mümkündür. Bu durumda davalı tarafın taşınmazın kendisine değil eşinin sahibi olduğu şirkete ait olduğu, bu yönden sözleşmenin geçersiz olduğuna yönelik istinafı yerinde değildir. Bahsi geçen sözleşme incelendiğinde sözleşmenin üç sahifeden ibaret olduğu birinci ve ikinci sayfasında davalı ...'ün imzasının bulunmadığı, üçüncü sayfada davalının imzasının bulunduğu, 1. Sayfa ve 2. Sayfada matbu hazırlanan hükümlerin boşluklarının el yazısı ile doldurulmuş olduğu görülmüştür. Davalının imzasını içermeyen sözleşmeninin birinci ve ikinci sahifesi ile davalının imzasını taşıyan üçüncü sahifenin bütünlük arzettiği, sözleşmenin 1. Ve 2. Sahifedeki kısmı ile 3. Sahifede devam eden kısmı arasında metin, içerik, anlam ve devam bakımından bütünlük bulunduğu, ayrıca sözleşme bir bütün olarak incelendiğinde tüm sayfaları arasında da bir bütünlüğün bulunduğu görülmektedir. Bu durumda sözleşmenin 3. Sayfasında imza bulunmasının sözleşmenin yazılı olması koşulunu sağladığı, birinci ve ikinci sayfasının imzalanmamış olmasının sözleşmesinin geçerliliğine bir etkisinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. ( Emsal Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2015/5279 E. 2015/7681 K. Sayılı içtihadı ) Yargıtay uygulaması ve öğretide, tacirler arasında düzenlenmiş olsa bile birden çok sayfadan oluşan yazılı sözleşmelerin devam eden sayfalarının taraflarca imzalanması veya paraf edilmesi zorunluluğu kabul edilmemektedir. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nda bu yolda bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak, sözleşme metninin birden çok sayfadan oluşması halinde her sayfanın imzalanması zorunlu değil ise de, metin içerik, anlam ve devam eden maddeler ile başlıkları bakımından mantıksal sıralama (silsile) ve bir bütünlük arzetmesi gerekmektedir. Davacının dayandığı sözleşme (3) sayfadan ibaret olup, maddelerin başlığı, sırası, içeriği sözleşmenin her 3 sayfasının birbiri ile bağlantılı olduğunu ve bir bütünlük taşıdığını göstermektedir. ( Emsal Yargıtay 3. HD. 2021/273 E. 2021/12613 K. Sayılı kararı) Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin son sayfasında davalının isim ve imzası bulunup bu yönden bir inkar bulunmamakta, sözleşmenin boşluk kısımlarının sonradan doldurulduğu ileri sürülmektedir. Açığa imza attığın iddia eden davalının bu savunması yazılı belge ile ispatlaması gerekip bu yönde dosyada bir delili yoktur. Bu durumda yazılı belgeye dayanan davacı tarafın iddialarının aynı güçte başka bir delille ortadan kaldırılmadığı, davacının sunduğu sözleşme hükümlerinin tarafların iradelerine uygun düzenlendiği sonucuna ulaşılmaktadır. Ayrıca davalıya İcra dosyasından çıkarılan tebligatta ödeme emri ile birlikte dayanak belge suertinin teblige çıkarıldığı şerhinin bulunduğu, sözleşmenin bu haliyle davalıya ödeme emriyle birlikte tebliğ edildiği, davalı ödeme emrine itirazında sözleşmenin 1 ve 2 sayfalarındaki imza eksiğine yada boş olan kısımların sözleşmeye aykırı olarak doldurulduğuna ilişkin bir itirazı bulunmadığı, borca itiraz etmekle yetindiği, dava dilekçesinin tebliği üzerine de süreside cevap dilekçesi sunulmadığı ve bu yönde bir savunmada bulunmadığı anlaşılmakla bu yöne ilişkin iddiaları ayrıca savunmanı genişletilmesi mahiyetinde olduğu anlaşılmakla bu yönlere ilişen istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir. Sözleşme özgürlüğü ilkesi uyarınca taraflar sözleşmenin içeriğini diledikleri gibi belirleyebilirler. Serbestçe belirlenen sözleşme hükümlerinin taraflar arasında edim-karşı edime ilişkin bir denge unsurunu barındırdığı kabul edilir. Bu ilke beraberinde tamamlayıcısı olan ahde vefa ilkesini (pacta sund servanda) getirmektedir. Hukuki güvenliği sağlamak amacıyla taraflarca belirlenmiş sözleşme hükümlerine tarafların bağlı kalması gerekir. Bu durumda davalı taraf imzaladığı sözleşme ile bağlıdır. Davalının borçları sözleşme hükümleri ve cezai şarta ilişkin Türk borçlar kanunun hükümleri birlikte değerlendirilerek belirlenmelidir. Dosyaya toplanan deliller ile taraflar arasında yapılan yazılı simsarlık sözleşmesinin geçerli olduğu, taşınmazın sözleşme süresi içinde 3. Kişilere tapuda satış ve devrinin yapıldığı, taşınmazın sözleşmede gösterilen değeri olan 1.800.000,00 TL ile ücret olarak kararlaştırılan %3 KDV dahil ücretin aşırı bir ücret niteliğinde olmadığı, sözleşme hükümlerinin davalı tarafça ihlal edilip simsarın devre dışı bırakılması halinde % 6 sına denk düşen 108.000 TL olarak belirlenen bedelin %3 lük kısmının ücret, %3 lük kısmının ise cezai şart mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının 1.800.000,00 TL'nin %3'ü olan 54.000,00 TL komisyon ücretini hak ettiği anlaşılmaktadır. Yine davacının bakiye 54.000,00 TL'lik alacağının cezai şart mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır. Davalı tacir olmadığından, 6098 sayılı TBK'nun 182/son maddesi gereğince cezai şartın fahiş olması halinde tenkisi gereklidir. Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir. Dava konusu olayda, tüm bu olgular dikkate alınarak cezai şartın fahiş olduğunun kabulü ile taraflar arasındaki sözleşmede güdülen amaç, sözleşmenin konusu, taraflardan davalının tüketici olması, hakkaniyet ilkeleri gibi hususlar dikkate alınarak kararlaştırılan cezai şartın fahiş olduğu sonucuna ulaşılmış ve taraflarca kararlaştırılan cezai şartın 1/3'ü oranında uygulanmasının dosyadaki mevcut delillere ve hakkaniyete uygun olacağı sonucuna ulaşılmış ve TBK 182/son maddesi gereği re'sen indirime gidilmiştir. Az önce açıklanan dairemiz kabulüne göre 54.000,00 TL cezai şartın 2/3'ü oranında indirim yapılarak 18.000,00 TL cezai şartın davalıdan alınarak davacıya verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda 54.000 TL+ 18.000 TL =72.000 TL asıl olacak yönünden davanın kabulüne, bakiye kısım yönünden reddine karar vermek gerekmiştir. Davalı taraf takip öncesi temerrüde düşürülmediğinden takip tarihine kadar işlemiş faiz talebi yerinde görülmemiş, ayrıca Dairemizce hakkaniyet indirimi yapılarak reddedilen kısım yönünden davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmemiştir. Davanın Esastan reddine karar verilen takip tarihine kadar işlemiş 1.331,51 TL faiz esas alınarak davalı yararına vekalet ücreti takdir edilerek yargılama gideri dağıtılmıştır. Davacının cezai şarttan tenkis edilecek tutarı önceden takdir ve tespit etmesi mümkün görülmemiş, takdiri indirime konu cezai şart yönünden alacağın likit olduğunu kabul etmek mümkün olmadığından icra inkar tazminatının şartları oluşmamış, asıl alacak yönünden ise alacak likit itiraz haksız olmakla, 54.000,00 TL asıl alacak değeri üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmiştir.Davalının ise istinaf istemleri az yukarıda açıklanan gerekçeler ile yerinde değilidir.HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesince kurulan hüküm isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davalının istinaf istemenin reddine, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Davanın KISMEN KABULÜ ile; Davalının Beykoz İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazının 72.000,00 TL asıl alacak yönünden İPTALİ İLE TAKİBİN DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, 4-Takip tarihinden itibaren asıl alacağa değişen oranlarda yasal faiz yürütülmesine, 5-İtirazın iptaline karar verilen asıl alacağın %20 si oranında hesaplanan 10.800,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Alınması gerekli olan 4.918.32 TL harçtan peşin alınan 1.279,35 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 3.638,97 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, 7-Davacı tarafından peşin yatırılan 1.279,35 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Davacı tarafından yargılama sırasında yapılan başvuru harcı 35,90 TL, posta ve tebligat gideri 906,20 TL olmak üzere toplam 894,00 TL yargılama masrafının davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 9-Davacı taraf yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 30.000,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, 10-Davacı taraf yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 1.331,51 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, 11-Karar kesinleştiğinde, HMK Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi uyarınca artan gider avansının davacı tarafa; davalı tarafından yatırılan ve artan delil avansının kendisine iadesine, 12-Kanun yolu yargılaması yönünden harç ve yargılama masrafları; a-Davacı vekilince yatırılan istinaf karar harcının istem halinde kendisine iadesine, b-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına, c-Alınması gerekli olan 2.049,30 TL harçtan peşin alınan 512,32 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 1.536,98 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, d-Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan istinaf başvuru harcı 162,10 TL, posta ve tebligat gideri 48,50 TL olmak üzere toplam 210,60 TL yargılama masrafının davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)a maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.28/11/2024