T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1637
KARAR NO: 2024/1684
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/06/2021
NUMARASI: 2019/663 E. - 2021/465 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davalı ... vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davalı şirket ile davacı arasında ''Bayilik Bölgesel Direkt Satış Noktası Sözleşmesi'' akdedildiğini davalı ...'ın ise davalı şirketin bahse konu sözleşmeden kaynaklanan her türlü cari hesap, cezai şart, kefalet, maddi ve manevi tazminat ve benzeri borçlarına karşı 90.000 TL'ye kadar müşterek borçlu ve müteselsil kefalet sözleşmesi ile müteselsil kefil olduğunu, sözleşme ile müvekkili tarafından davalıların sözleşme hükümlerine süresi boyunca uyacağı, sözleşmenin devamlılığı inancı ile davalı şirkete pazarlama faaliyetlerine katılım sağlamak amacı ile davalı tarafından düzenlenen fatura mukabilinde 90.000 TL pazarlama faaliyetlerine katılım bedeli ödendiğini, noter kanalı ile tespit edildiği üzere davalı şirketin edimlerini yerine getirmediğini, sözleşmeye aykırı davrandığını, bu şekilde sözleşmenin süresinden önce sona ermesine sebebiyet verdiğini, bu nedenle davacı tarafından davalı şirkete ödenen KDV dahil 90.000,00-TL pazarlama faaliyetlerine katılım bedelinin kıstelyevm hesabı ile belirlenen 46.757,06-TL'nin tahsili amacıyla takip başlatıldığını, davalı şirketin 6.750 kasa/koli ürün satımını planlamış olmakla beraber 4.681 kasa/koli ürünün satışı gerçekleştirerek faaliyetini sona erdirdiğini, davalının sözleşme yükümlülüklerine aykırı davranması nedeniyle kendisine ödenen bu meblağın davacıya iadesi gerektiğini, Ankara ... Noterliğinin 29.08.2018 tarih ve ... yevmiyeli noter tutanağı ile davalıların faaliyette olduğu adreste işletmenin bulunmadığının görüldüğünü, sözleşmenin 7.maddesinde '' İşletmeci, şirket'in ve bayi'nin yazılı onayını almadan, bu Sözleşme ve oluşmuşsa eklerindeki hak ve/veya yükümlülüklerini başkasına devir ve temlik etmemeyi, sözleşme süresince Satış Noktası'nda Sözleşmenin devam ettirilmesine etki edecek hiçbir değişiklik (satış noktasını kapatmak, devretmek, faaliyet türünü değiştirmek vb.) yapmamayı kabul ve taahhüt eder.'' dendiğini, ancak davalının sözleşmeye aykırı davranarak, satış noktasını müvekkiline hiçbir ihtar yahut bildirimde dahi bulunmadan kapattığını, davalıların itirazının haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %20 oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili, savunmasında özetle; müvekkili ile diğer davalının ikametgahının Ankara olduğunu, davanın ve takibin yetkili yerde açılmadığını, Ankara ticaret mahkemelerinin yetkili ve görevli olduğunu, sözleşmedeki yetki şartının müvekkilini bağlamayacağını, müvekkilinin tacir olmadığını, sadece sorumlu müdür olarak sözleşmeyi imzaladığını, kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, TBK'nın 583.maddesine göre kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmayacağını, davacı tarafça delil olarak dayanılan kefalet sözleşmesindeki gibi matbu olarak hazırlanan bir belgenin altına imza atılmasının müvekkilinin müteselsil kefil olmasını sağlayacak bir durum teşkil etmediğini, yasa maddesinde açıkça ifade edildiği üzere müteselsil kefalete dair bir yükümlülük altına girilebilmesinin ancak ve ancak kendi el yazısı ile yazılması durumunda söz konusu olabileceğini, davalı müvekkilinin sözleşme tarihinde diğer davalı şirketin sorumlu müdürü ve çalışanı olup daha sonra iş yeri ile herhangi bir bağı da kalmadığını, davacı tarafça imza atılması yönünde dayatılan belgenin içeriğini ve içeriğinin ne anlama geldiğini tam olarak bilmeksizin imzayı attığını, dolayısıyla yasaya aykırı olarak matbu olarak önüne getirilen ve imzaladığı belgeden dolayı sorumlu tutulamayacağını, kefalet sözleşmesinin yapıldığı tarihte davalının ... ile evli olduğunu, sözleşmeye eş olarak rızası bulunmadığını, TBK'nun 582. maddesi kefalet sözleşmesinin, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabileceğini, ancak, gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabileceğini, davacı tarafça delil olarak dayanılan kefalet sözleşmesi söz konusu maddede yer alan şartları da ihtiva etmediğini, zira kefalet akdine konu borcun belirlenebilir olma şartının ortadan kalktığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı şirket kendisine yapılan usulüne uygun tebliğe rağmen cevap vermemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; \"... Dava hukuki niteliği itibariyle, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir. İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır. İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır. b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır. Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır. c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez. Dosyamız arasına celp edilen İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasının yapılan incelemesinde takipte ödeme emrinin davalı/borçluya tebliğ edildiği davalının 19/10/2018 tarihinde takibe itiraz ettiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi tarafından alınan raporda ,\" davacı yanın 2011-2012-2013-2014-2015-2016-2017-2018 yıllarına ait ticari defter ve belgeleri incelendiğini, ticari defter ve belgelerin açılış kapanış tasdiklerin TTK hükümlerine göre zamanında yapıldığı, kefalet sözleşmesinin incelenmesinde müşterek borçlu ve müteselsil kefiller ...'ın ve ... tarafından imzalanmış olduğunu, fatura incelemesinde br adet pazarlama faaliyetlerine katılım bedeli açıklamalı 90.000 TL tutarında faturanın tanzim edilmiş olduğu, Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğünün cevabı yazısında davalı şirketin 21.10.2007 tarihinde tescil edildiği şirket ortağı ve yetkilisinin ... olduğu, şirket adresinin keçiören Ankara olduğu, davalı şirketin %69,35 oranında alım gerçekleştirdiğini gerçekleşmeyen %30,65 olduğu, bu oranlara göre davacının talep edebileceği kıstelyevm hesabının 27.586,67 TL olduğu davalı ...'ın kefaleti yönünden eski 818 sayılı borçlar kanununda kendi el yazısı ile belirtilmesi, azami miktarın belirtilmesi ve eşin rızasının alınması maddelerinin yer almadığı, huzurdaki kefalet sözleşmesinde 6098 sayılı madde 583, 584 maddelerinin uygulanması ile eski borçlar kanunu hükümlerine göre kefaletin geçerli olup olmadığı ilişkin hukuki değerlendirmenin mahkemenin uhdesinde olduğu, sözleşme ile davalı şirketin 6750 kasa ürün satımının tamamlanması ile birlikte kendiliğinden sona ereceğinin kararlaştırılmış olduğu, ancak sözleşme fesih tarihi itibari ile davalı şirketin 4.681 kasa miktarında ürün satımının gerçekleştiğinin tespit edildiği, sözleşmenin süresi devam ederken davalı şirketin sözleşmenin 7. Maddesine aykırı olarak satış noktasını devrettiği, durumun Ankara ... Noterliğinin 29.08.2018 tarih ve ... yevmiye nolu tespit tutanağı ile belirlendiğini, davacının satışı gerçekleşmeyen %30,65 kısmına karşılık gelen KDVdahil 27.586,67 TL talepte bulunabileceği takip sonrasında hükmolunacak asıl alacağı için avans faiz talebinin yerinde olduğu \" şeklinde rapor sunulmuştur. Davalının ticari defterlerinin incelenmesi için Ankara Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmış ise de davalı tarafın süresi içerisinde ticari defterlerini incelenmek üzere sunmadığı görülmüştür. Dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde uyuşmazlığın konusunu, davalının, faaliyet gösterdiği adresi, davacıya herhangi bir bildirimde bulunmadan terk ettiği; davalının bu eyleminin akdedilen sözleşme hükümlerini ihlal ettiği iddiaları teşkil etmektedir. Ankara ... Noterliğinin 29.08.2018 tarih ve ... yevmiye nolu tespit tutanağı ile işletmenin faaliyette olmadığının tespit edildiği görülmektedir. Dosya içeriğinde, davacı tarafından iddia olunan davalının faaliyet gösterdiği adresten kendisine herhangi bir bildirimde bulunmadan ayrılması eyleminin aksini kanıtlar nitelikte hiçbir belgeye rastlanmamıştır.Dolayısıyla dosyadaki belgeler dâhilinde davalının, taraflar arasında 27.07.2011 tarihinde imzalanan “Direkt Satış Noktası Sözleşmesi”nde belirtilen adresi davacıya hiçbir bildirimde bulunmadan terk ettiği kanaatine varılmıştır. Sözleşmenin 7. maddesine göre davalı, \"İşletmeci şirketin yazılı onayı olmadan, bu sözleşme ve oluşmuşsa eklerindeki hak ve/veya yükümlülüklerini başkasına devir ve temlik etmemeyi, sözleşme süresince Satış Noktası'nda sözleşmenin devam ettirilmesine etki edecek hiçbir değişiklik (satış noktasını kapatmak, devretmek, faaliyet türünü değiştirmek vb.) yapmamayı \" kabul ve taahhüt etmiştir. Bu maddede hedeflenen amaç sözleşmede belirtilen asgari mal alma borcunun davalı tarafından bizzat yerine getirilmesini sağlamaktır. Davalının, sözleşmede belirtilen faaliyet adresini davacıya hiçbir bildirimde bulunmadan terk etmesi eyleminin taraflar arasında imzalanmış olan 27.07.2011 tarihli “Direkt Satış Noktası Sözleşmesi”nin 7. maddesine aykırılık teşkil ettiği, davacı tarafın buna istinaden 29.08.2018 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi feshettiği bu itibarla davacının sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği görüş ve kanaatine varılmıştır. Taraflar arasında yapılan sözleşmenin 7. maddesi gereğince, işletmenin davacı şirkete hiçbir bildirimde bulunmadan işini terk etmesi nedeni ile söz konusu tutarın ya da verilen malların davacı şirkete iade edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Mali müşavir bilirkişi tarafından hazırlanan rapora göre 27.586,67TL bedelsiz ürün alacağı olduğunun tespit edildiği anlaşılmakla, denetlemeye ve hükme dayanak etmeye elverişli bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir. Her ne kadar davalı ... kefalet sözleşmesinin yasal şartları taşımadığını iddia etmiş ise de davalının kefaletinin bulunduğu sözleşme 01/08/2011 tarihli olup bu tarihte 6098 sayılı TBK yürürlükte değildir. Kefalet tarihi itibariyle kefaletin şekil şartları 818 sayılı eski TBK hükümlerine tabidir.818 Sayılı BK. nun 484 Maddesinde;'' Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes'ul olacağı muayyen bir mikdar iraesine mütevakkıftır,'' hükmü düzenlenmiştir. 12.4.1944 gün ve 14-13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı gereğince de limit belirlenmesi kefaletin asli unsurudur. Daha açık bir anlatım ile, sözleşme kurulurken kefilin sorumlu olacağı limit belirlenmiş olmalıdır. Limit belirlenmemiş ise geçerli bir kefalet sözleşmesinden söz etmek mümkün değildir. Somut olayda da kefilin sorumlu olacağı miktar açıkça belli olduğundan kefaleti geçerlidir. İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde alacak likit olduğu anlaşılmakla asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.Arabuluculuk görüşmesine katılmayan taraf, davada haklı da çıksa haksız da çıksa yargılama giderlerini ödemeye mahkum edilir. Ayrıca davada haklı çıkması halinde lehine vekalet ücretine hükmedilmez. ... Bu halde arabuluculuk görüşmesine katılmayan taraf vekalet ücreti alamaz ve yargılama giderini ödemeye mahkum edilir. Davalı taraf usulüne uygun olarak davet edildiği arabuluculuk görüşmelerine katılmadığından dolayı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş ve yargılama giderleri üzerinde bırakılmıştır.\" gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile itirazın kısmen iptali ile takibin 27.586,67 TL asıl alacak, 379,90 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 27.966,57 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 19,50 oranında avans faiz işletilmesine, işlemiş faiz talebinin reddine, alacak likit olmakla hüküm altına alınan asıl alacağın %20'si oranında inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalı ... vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı ... vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkili ile diğer davalının ikametgahının Ankara olduğunu, davanın ve takibin yetkili yerde açılmadığını, Ankara ticaret mahkemelerinin yetkili ve görevli olduğunu, sözleşmedeki yetki şartının müvekkilini bağlamayacağını, müvekkilinin tacir olmadığını, sadece sorumlu müdür olarak sözleşmeyi imzaladığını, sözleşme tarihinin 01.08.2011 olmasına rağmen kefalet sözleşmesinin bu sözleşmeden önceki tarihli yani 27.07.2011 tarihli olduğunu, kefalet sözleşmesi, asıl sözleşmeden önce imzalandığını, bunun başlı başına kefalet sözleşmesinin geçersizliğini doğuran bir husus olduğunu, zira asıl sözleşmenin içeriğini bilmeksizin imzalanan bir belgeden dolayı müvekkilinin kefil sıfatı ile sorumlu tutulmasnın kefalet sözleşmesinin niteliği ile bağdaşmadığını, Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un \"Geçmişe etkili olma\" başlıklı 2. maddesi Türk Borçlar Kanunu'nun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanır hükmünü ihtiva ettiğini, Türk Borçlar Kanunu incelendiği takdirde kamu düzenini ilgilendiren en önemli hususlardan birisi kefalet sözleşmesine dair düzenlemeler olduğunu, aksi takdirde kefalet sözleşmesinin geçerliliğine dair 818 sayılı Borçlar Kanunu'na göre daha ağır düzenlemelerin getirilmeyeceğini, kefalet akdinin sonuçlarının, doğrudan doğruya Türk aile yapısını ve sosyal hayatı olumsuz etkilediği, ailelerin parçalanmasına ve hatta şiddet vakalarına varacak derecede toplumsal hayatı etkilediği izahtan vareste olduğunu, dolayısıyla, Türk Borçlar Kanunu'nda yer alan kefalete dair hükümler kamu düzenini doğrudan ilgilendirdiğinden Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un \"Geçmişe etkili olma\" başlıklı 2. maddesi gereğince dava konusu olayda yürürlüktedir. Bu yönüyle yerel mahkemenin müvekkilin kefaletinin bulunduğu sözleşmenin 01/08/2011 tarihli olduğu ve bu tarihte 6098 sayılı TBK'nun yürürlükte olmadığı, kefalet tarihi itibariyle kefaletin şekil şartlarının 818 sayılı eski TBK hükümlerine tabi olduğu yönündeki değerlendirmelerin yerinde olmadığını, kefalet sözleşmesinin matbu olduğunu, geçerli olmadığını, eş rızasının alınmadığını, TBK'nun 582.maddesine göre kefalet sözleşmesinin mevcut ve geçerli bir borç için yapılabileceğini, ancak, gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabileceğini, delil olarak dayanılan kefalet sözleşmesinin söz konusu maddede yer alan şartları da ihtiva etmediğini, kefalet akdine konu borcun belirlenebilir olma şartının ortadan kalktığını, uyuşmazlığın yargılamayı gerektirmesine ve dava sonucunda da icra takibinde yer alan miktar göz önüne alındığında önemli bir miktar için itirazın iptaline karar verilmesine rağmen müvekkili aleyhine asıl alacağın % 20'si oranında icra inkâr tazminatına hükmolunmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, bayilik niteliğindeki bölgesel direkt satış noktası sözleşmesinin feshi sonrasında bu sözleşme ve müteselsil kefalet sözleşmesi uyarınca doğduğu iddia olunan alacağın asıl borçlu ve müteselsil kefilden tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davalı ... vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Dosya kapsamında bulunan İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçluları aleyhine 46.757,06 TL asıl alacak ve 379,90 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 47.136,96 TL alacak yönünden 16.10.2018 tarihinde icra takibi başlatıldığı, takip dayanağı olarak 12.09.2018 tarihli ihtarnameden kaynaklanan alacağın gösterildiği, davalı borçlular tarafından verilen itiraz dilekçesi ile borcun tamamına ve ferilerine itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmaktadır. Dosya kapsamının incelenmesinde; davacı ile davalı şirket arasında bila tarihli bayilik bölgesel direkt satış noktası sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin başlangıç tarihinin özel şartlar kısmında 01.08.2011 olarak gösterildiği, diğer davalı ...'ın davalı şirketi temsile yetkili müdür olarak sözleşmeyi imzaladığı, bu davalı ile davacı arasında ayrıca 27.07.2011 tarihli müşterek borçlu ve müteselsil kefalet sözleşmesinin imzalandığı, bu sözleşmede davalının, davacı ... ile davalı şirket ... Ltd. Şti.arasında mevcut direk satış noktası sözleşmesi sebebiyle davacı ...'nın davalı şirketten talep edebileceği her türlü cari hesap, cezai şart, kefalet, maddi ve manevi tazminat ve benzeri borçların 90.000 TL'ye kadar olan kısmına 27.07.2020 tarihine kadar geçerli olmak üzere müşterek ve müteselsil kefil olduğu, isim ve imzasının el yazısı ile diğer bu hususların matbu yazılı olduğu görülmüştür. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere; pazarlama faaliyetlerine katılım bedeli açıklamalı 90.000 TL tutarında faturanın tanzim edilmiş olduğu, bu bedelin davacı tarafından davalı şirkete pazarlama faaliyetlerine katılım bedeli olarak ödendiği, bu bedelin davalı şirketin sözleşmedeki satım taahhüdüne bağlı olarak kararlaştırılan ürün miktarı, satışı yapılan ürün miktarı ve davacının ödemesinin oranlaması yapıldığında davalı şirketin %69,35 oranında alım gerçekleştirdiği, gerçekleşmeyen alım miktarının %30,65 olduğu, bu oranlara göre davacının talep edebileceği kıstelyevm hesabının 27.586,67 TL olduğu, noter tarafından yapılan tespit tutanağına göre davalı şirketin sözleşmede belirlenen faaliyet adresini davacıya hiçbir bildirimde bulunmadan terk ettiği, bu eyleminin sözleşmenin 7. maddesine aykırılık teşkil ettiği, davacı tarafın buna istinaden 29.08.2018 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi feshettiği, davacının sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği, bu nedenle sözleşmenin devam edeceği inancı ile davacının davalı şirkete verdiği bedelden 25.586,67 TL'nin davalı şirket tarafından davacıya iadesi gerektiği, davacının söz konusu bedeli davalı şirketten talep ekmekte haklı olduğu anlaşılmaktadır. Davalı şirket tarafından hüküm istinaf edilmemiş, sadece davalı ... tarafından istinaf edilmiş olup bu noktada davalının kefeletinin geçerli olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir. Davalı ... tarafından imzalanan müşterek borçlu ve müteselsil kefalet sözleşmesi 27.07.2011 tarihli olup sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 484. maddesi uyarınca kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için, yazılı olması ve kefilin sorumlu olacağı miktarın belirli olması zorunludur. Kefilin sorumluluğu, kefalet limitindeki miktar ile temerrüdünün hukuki sonuçları ile sınırlıdır. 27.07.2011 tarihli sözleşmenin mülga 818 sayılı BK'nın yürürlülükte bulunduğu tarihte imzalandığı dikkate alındığında 818 sayılı BK'nın 484-485. maddeleri kapsamında kefaletin geçerli olduğu, kefalet limitinin 90.000 TL olarak belirtildiği anlaşılmaktadır. Dolayası ile davalı ...'ın müteselsil kefalet sözleşmesi sebebiyle davalı asıl borçlu şirketin davacıya olan takip konusu borçtan sorunlu olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Davacı ile davalı şirket arasındaki bayilik bölgesel direkt satış noktası sözleşmesinin tarihinin belirtilmediği ancak özel hükümlerde sözleşmenin 01.08.2011 tarihinde yürürlüğe gireceğinin belirtildiği, 27.07.2011 tarihli müşterek borçlu ve müteselsil kefalet sözleşmesinde ise davacı ... ile davalı şirket ... Ltd. Şti.arasında mevcut direk satış noktası sözleşmesine atıf yapıldığı, dolayısı ile kefalet tarihinde satış sözleşmenin mevcut bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bir diğer deyişle, 01.08.2011 tarihi, satış sözleşmesinin imza tarihi değil başlangıç tarihi olup kefalet sözleşmesinin asıl sözleşmeden sonra imzalandığı iddiası yerinde değildir. Davalı vekili 6098 sayılı TBK'nın uygulanması gerektiğini ileri sürmüş ise de; davalı ... tarafından imzalanan müşterek borçlu ve müteselsil kefalet sözleşmesi 27.07.2011 tarihli olup 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 1. Maddesinde yer alan \"Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükteyken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır\" hükmü uyarınca kefalet sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı BK hükümlerine göre değerlendirme yapılmalıdır. Nitekim yukarıda da belirtildiği üzere kefalet sözleşmesi geçerli olup taraflar için bağlayıcıdır. Yine söz konusu tarihte 818 sayılı BK'da eş rızası şartı aranmadığından bu yöndeki istinaf sebebi de yerinde değildir. Davalı ... vekili, Ankara mahkemelerinin ve icra dairelerinin yetkili olduğunu ileri sürmüştür. Davacı ile asıl borçlu davalı şirket arasında yapılan ve davalının da müşterek borçlu müteselsil kefil olduğu sözleşmede yetkili mahkeme ve icra dairesi olarak Kadıköy mahkemeleri ve icra müdürlükleri öngörülmüştür. Asıl sözleşmeye müteselsil kefil olan davalı tacir olmasa bile, tacirler arasındaki yetki sözleşmesi 6762 TTK'nın 7. maddesinde öngörülen teselsül karinesi gereğince kefil yönünden de bağlayıcı olacaktır. Bu sebeple yetkiye ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davalı vekili, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yerinde olmadığını istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür. Davalı şirket yetkilisi de olduğu anlaşılan davalı ... yönünden davacının ödediği katılım bedeli belli olduğu gibi taahhüt edilen ve alınan mal miktarı bilinebilir olduğundan icra inkar tazminatına hükmedilmesinde de bir isabetsizlik görülmemiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden, davalı ... vekilinin istinaf sebepleri ve kamu düzeni ile sınırlı yapılan istinaf incelemesi sonucunda, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararı usul ve yasaya uygun olup davalı ... vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden, istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, 2-Davalı ... tarafından yatırılan istinaf harçlarının Hazineye gelir kaydına, bakiye 1.410,39 TL istinaf nispi karar harcının davalı ...'dan tahsiline,3-Davalı tarafından yapılan kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,4-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, 5-Dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi.28.11.2024