T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2021/1362
KARAR NO:2024/1633
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:12/04/2021
NUMARASI:2018/1140 E. - 2021/328 K.
BİRLEŞEN DOSYA İSTANBUL 21.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2019/1041 E- 2019/86 K
DAVANIN KONUSU:Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davaların ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle asıl ve birleşen davaların kabulüne dair verilen karara karşı, asıl ve birleşen davalarda davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:Asıl davada davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; 21/05/2018 tarihinde ... Şubesi aracılığı ile ... A.Ş. ile davacı taraf arasında Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesi akdedildiğini, söz konusu sözleşme gereği 06/06/2018 tarihinde yatırım işlemlerine başlanmasından günümüze kadar kötü amaçlı, hukuki dayanaktan yoksun, sözleşmenin hüküm ve koşullarına aykırı davranılarak fahiş olarak alınan komisyonların iadesinin gerektiğini, davacının 2018 yılı Mayıs ayının ilk haftası yatırım merkezinden ... ile görüşme yaptığını, ...'un davacıyı yanlış bilgilerle yanıltması ve yönlendirmesi sonucu ... A.Ş. sermaye artımı işlemine davacının isteğinden fazla bir meblağ ile yatırım yapıldığını, ...'un, davacıya daha çok kazanacağından bahisle beyan ettiklerinin Sermaye Piyasası Kurulu Yönetmeliklerindeki düzenlemelere aykırı olduğunu, davacının iradesinden farklı hareket edilmekle davalının çıkarlarının korunmadığını , bu durumun sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, ... A.Ş.nin ...'a; ... A.Ş.nin halka arzına ilişkin yatırım işlemine katılımı yönünde hangi duruma göre, hangi destekleyici rapor, analiz ve somut belgelerle öneride bulunduğuna dair soru sorması gerektiğini, Al-sat işlemlerinin komisyon amaçlı yapıldığını; al-sat işlemlerinde hiçbir güvenilir belge, destekleyici rapor ve analize dayanılmadığını, davacının bilgisizliğinden faydalanıldığını, davacının bilgisizliği ve tecrübesizliği fırsat bilinerek ... tarafından kredi sözleşmesi imzalamaya yönlendirilmesi sonucu yüksek faizli kredi kullandırıldığını, yapılan hiçbir işlemin ekstresinin gelmediğini ve portföye dair bilgilendirme yapılmadığını, ...'un hakkaniyete ve hukuka aykırı olarak komisyon alma amacı ile alsat işlemleri yaptığını, sözleşmede \"...doğrudan veya dolaylı olarak kendisi ile müşteri arasında bir çıkar çatışması olduğunda öncelikle müşterinin menfaatini gözetir...\" şeklinde hüküm bulunduğunu, gereksiz çok fazla alım-satım işlemi yapıldığını, bu sebeple davacının 3,5-4 ay içerisinde 120.000 TL gibi yüksek bir komisyon bedeli ödediğini, hakkaniyete ve hukuka ve usule aykırı olarak alınan komisyonların geri ödenmesi gerektiğini, 05/11/2018 tarihinde davacıyı temsilen ... adresine komisyonların iadesi şeklinde vekaleten şikayet ve beyan dilekçesi sunulduğunu, davanın kabulüne, şimdilik 5.000 TL komisyon iadesinin davalı şirketten tahsiline, komisyonların iadesine, yargılama giderleri ve ücret-i vekâletin karşı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.Birleşen davada davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; aynı taraflar arasında İstanbul 14.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1140 Esas sayılı dosyası ile kötü amaçlı alınan yüksek meblağlı komisyon bedellerinin iadesi için dava açıldığını, davalı yanın kötü amaçla işlem yaptığının bilirkişi raporu ile sabit olduğunu, derdest dosyada talep edilmediğinden yeni saptanan zararın 25.371,78-TL olarak hesaplandığını, iş bu dosya ile birleştirilmesinin talep edildiğini, yatırım danışmanının komisyon kazandırmak ve prime hak kazanmak için çok fazla alım satım yaparak davacıyı zarara uğrattığını, 25.371,78-TL zararın en yüksek mevduat faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili 22.09.2019 tarihli ıslah dilekçesiyle, asıl davada talep edilen 5.000,00 TL bedelin 80.496,13 TL artırarak gereksiz alım ve satımlardan kaynaklandığı iddia edilen 85.496,13 TL komisyon bedelinin dava tarihinden itibaren en yüksek faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Asıl davada davalı vekili, savunmasında özetle; Davacının ... Bankası İç Kontrol Yönetmeni olarak çalışmış ve emekli olmuş tecrübeli bir bankacı olduğunu ve yapılan işlemlere hâkim olduğunu, davacının Mayıs ayında sözleşmeyi imzaladığını, 08/06/2018 tarihinde hisse senedi yatırım işlemlerine başlayıp 18/10/2018 tarihinde sonlandırdığını, bu dönemde hisse işlemlerinden 31.714,73 TL zarar ettiğini ve 106.870,16 TL komisyon ödediğini, toplam zararının 138.584,89 TL olduğunu, davacının kendisine uygulanan yerindelik testinde iddia ettiği değil yatırım yaptığı miktarı hedef olarak belirlediğini, yatırım testinde ise sermaye piyasası işlemlerine ayırabileceği tutarı iddiasının aksine 50.000-250.000 TL arası şeklinde belirlediğini, sözleşmede ayrıca \"orta riskli ürünleri tercih etmekle beraber riskli ürünlere makul ölçüde yatırım yapabilirim (anaparadan bir miktar kaybetmeyi göze alabilirim)\" seçeneğini işaretlediğini, uygunluk testinde de risk ve getiri tercihinin aynı olduğunu, davacının iradesine herhangi bir etkide bulunulmadığını, davacının imzaladığı Sermaye Piyasası Araçları Muhafaza İşlem Çerçeve Sözleşmesinde yer alan Risk Bildirim Formunda aracı kuruluşun yetkili personelinin tavsiyelerinin eksik olabileceğinin ve öngörülerinin gerçekleşmeme riskinin mevcut olduğunun yazıldığını, Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesinde yatırımların riskinin müşteriye ait olduğunun ve müşteriye önceden saptanmış belirli bir getirinin sağlanacağına ilişkin taahhüt verilemeyeceğinin yazıldığını, davacının 12/07/2018 tarihinde Sermaye Piyasası Araçları Kredi Sözleşmesi imzalamak suretiyle daha riskli olarak kredili yatırımlara girmeye karar verdiğini, davacının 4 ay boyunca işlemlere itiraz ileri sürmeksizin devam etmek suretiyle komisyon, kredi faizi vb. kesintilere icazet vermiş sayılacağını, davacı işlemlerine uygulanan komisyon oranının 0,001880 genel komisyon oranı olduğunu, bu oranın 29/08/2018 tarihinde davacıyla yapılan görüşmede de kendisine bildirilen komisyon oranı olduğunu, işlemlerden doğan riskin davacıya ait olmasıyla birlikte alım satım işlemlerinin davacının emirleri ve bilgisi dâhilinde gerçekleşmesi sebebiyle doğan komisyon ücreti bakımından davalı şirketin kusur ve sorumluluğunun bulunmadığını, davacıya komisyon kesintileri hakkında bilgi verildiğini, hem elektronik posta hem de posta adresine hesap ekstrelerinin tebliğ edildiğini savunarak ; belirsiz alacak davası açılamayacağından öncelikle davacının alacağını belirli hale getirmesine ve eksik harcı tamamlamasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen davada davalı vekili, savunmasında özetle; davacının bilinçli bir yatırımcı ve mesleğinde tecrübeli bir bankacı olduğunu, işlemlere başlarken ... hisse senedi almak üzere kararını vermiş hisse senedi piyasasında yatırımcı olduğunu, 21.05.2018 tarihinde sözleşme imzalanarak işlemlere başlandığını, davacının internet bankacılığı kullanarak hesap hareketlerini yakından takip ettiğini, hesap ekstrelerinin gönderildiğini ve itirazının olmadığını, bazı işlemlerden kar bazı işlemlerden zarar ettiğini, bilgim yok dediği borsa işlemleri için kredi dahi kullandığını, asıl dosyada alınan bilirkişi raporundaki görüşün yanlış olduğunu, taraflar arasındaki ilişkinin bireysel portföy yönetimi sözleşmesi olduğu kanaatindeyse de buna dosya kapsamındaki deliller ve mevzuat hükümleri doğrultusunda katılmanın mümkün olmadığını, davacının işlemleri ve konuşma kayıtları incelendiğinde müşteriye özel mali durumu, risk getiri tercihleri ve yatırım süresine uygun portföy oluşturulduğundan bahsedilmesinin mümkün olmadığını, vekil sıfatıyla yönetim gereğince müşterinin kişisel özellikleri, beklentileri, mali durumu, yatırım süresi, beklentileri, risk algısı vb unsurların göz önüne alınması ve buna göre bir portföy oluşturulmuş olmasının şart koştuğunun görüldüğünü, oysa davacının doğrudan satın almak istediğini bildirerek kendi kararı ile yatırıma başladığını, istisnasız tüm işlemlerin vekil sıfatıyla değil bilgisi onayı veya icazeti ile yapıldığını, bilirkişi raporunun kendisi ile çeliştiğini, davacının kendi rızası ile alım emri vermiş olmasının davacının işlem yapmak amacıyla sözleşme imzaladığını kabul etmiş olmasının kaçınılmaz bir sonuç olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; \"...davacı yan yatırım hesabında yapılan alım satım işlemleri nedeniyle asıl dosya da işlem komisyon zararına birleşen dosya yönünden işlem zararına uğradığını, oluşan zarardan davalının sorumlu olduğunu iddia etmiş, davalı yan ise yapılan işlemlerin yatırım sözleşmesi kapsamında gerçekleştirildiğini savunmuştur.Taraflar arasında davacı ile davalı ... A.Ş. arasında sermaye piyasa araçları çerçeve sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşme çerçevesinde yatırım hesabında yapılan alım satım işlemleri sonucunda davacının zarara uğradığı hususlarında herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık davacının yatırım hesabında yapılan alım satım işlemleri sonucunda zarara uğramasında davalıya yüklenebilecek herhangi bir kusur bulunup bulunmadığı, oluşan davacı zararından davalının sorumlu olup olmadığı, zararın miktarı hususlarından kaynaklanmaktadır.Davacı açılan iş bu tazminat davasında davalının kusuru nedeniyle zarara uğradığını ve uğradığı zarar miktarını usulüne uygun delillerle ispat yükü altındadır. Taraflar arasında \" 07/03/2006 tarihli Sermaye Piyasası İşlemleri Muhafaza İşlem Çerçeve Sözleşmesi, Sermaye Piyasası Risk Bildirim Formu, Müşteri Tanıma Formu, Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi, 21/05/2018 Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesi, Yatırım Danışmanlığı Tanıtım Formu , Müşteri Tanıma Formu, 12/07/2018 tarihli 350.000,00-TL bedelli Sermaye Piyasası Araçları Kredisi İstek ve Bilgilendirme Formu imzalandığı anlaşılmış olup sözleşme örnekleri dosya içerisine alınmıştır.Sermaye Piyasası Araçları Muhafaza ve İşlem Çerçeve Sözleşmeleri, taraflar arasında kurulan bu sözleşmesel ilişki bağlamında davacının gerçekleştirdiği tüm işlemlere ilişkin kayıt belge ve dekontlar bilirkişi tarafından incelenmiştir.Bilindiği üzere borsalar sözleşmeler yanında günümüz davranış ekonomisi ve psikolojiside dikkate alındığı yatırım alanıdır. Davacı, anılan çerçeve sözleşmenin kuruluşuna yönelik iradesinin davalının hileli davranışları nedeniyle zarara uğradığını belirtmektedir. TBK m. 36/f. 1 hükmüne göre, taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, o sözleşmeyle bağlı değildir. Şu halde, hile nedeniyle sözleşmenin bağlayıcı sayılmaması için öncelikle davacının türev çerçeve sözleşme akdi hususunda davalı tarafça kasten yanıltılmış olması gereklidir. Bu bağlamda bir özel kanun hükmü yahut dürüstlük kuralı (MK m. 2) sözleşmenin kurulması sırasında bir tarafa diğer tarafı aydınlatması hususunda somut edim yükümleri yüklemişse, bunlara uymayan taraf da kural olarak karşı tarafı aldatmış sayılmaktadır. Somut ihtilafta davacı müşterinin çerçeve sözleşme ve bu sözleşme çerçevesinde yapılacak bireysel işlemlerin taşıdığı riskler konusunda genel olarak bilgilendirildiği dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Davalı matbu şekilde hazırlanmış sözleşmelerle ve müşterisine yaptırdığı alım-satımlarla haksız göstermekle birlikte müşterisinin profilini, yatırım mazisini ve psikolojisini iyi analiz etmesi gerekir. Davalının yatırımcı mazisi olmayan müşterisine kısa süreli ve oldukça sık bir şekilde sürekli alım ve satıma yönlendirmesi iyiniyet ve dürüstlük kuralına aykırıdır. Zira yapılan her işlem de hem alışta hem satış da davacının işlem komisyonu ödemesi gerekmektedir. Davacı kâr elde etmediği gibi bir de işlem komisyonu ödemekte, davalı bu şekilde gelir elde etmektedir. Yapılan işlemlerin riskli olduğunun kabulü ile birlikte işlemlerin sıklığı davalının gelir elde etme amacında olduğunu göstermektedir.Davalı taraf davacının emekli bankacı olduğunu sürekli öne sürerek mantıklı kararlar verebileceğini söylemektedir. Davacının emekli bankacı olması para yönetme uzmanı olduğunu göstermeyecektir. Zira borsa işlemlerinin karmaşıklığının ve belirsizliklerinin bankacılık faaliyeti ile kıyaslanamayacak derecede yüksektir. Kaldı ki yeterli derecede bilgili ve tecrübeli bir müşterinin yatırım danışmanlığı hizmeti almasına gerek kalmayacaktır. Bilirkişi raporunda da incelenen davacı ile davalı çalışanı arasında geçen diyaloglardan bu durum anlaşılmaktadır. Ayrıca bilindiği üzere bu işte uzman olan taraf davalı şirkettir.Davalı çalışanı aksi yönde istisnaları olmakla birlikte, genel bir durum olarak, yatırım danışmanı alma, satma, almak veya satmak için daha düşük veya yüksek bir fiyatı bekleme veya beklememe konularında kendisi karar verdikten ve hatta çoğu durumda işlemi gerçekleştirdikten sonra davacı müşteriye yapılan işlemlerin anlatıldığı, davacı müşteri bir payı satmak yerine beklemek düşüncesini beyan ettiğinde yatırım danışmanı, genel olarak, satıp daha sonra daha düşük fiyattan satın alma stratejisini açıklamakta ve savunmakta olduğu, piyasa konusunda bilgisinin yeterli olmadığını açıkça beyan ettiği durumlar olduğu gibi, bunu zımnen ifade ettiği durumlar da bulunduğunu, asıl dosya yönünden birçok alış ve satış işleminde davacı hiç kâr etmediği halde davalının elde ettiği işlem komisyon geliri doğrudan davacının zararına olduğu, böylece gereksiz denilebilecek işlemlerle davacı işlem komisyonu ödeyerek zarara uğramakta ve bu para davalının geliri olarak kayıtlara geçmekle kusurlu olan davalının komisyon bedelini iadesi gerektiğini, birleşen dava yönünden ise davalı aracı kurumun gereksiz sıklıktaki alım ve satım işlemleri ile davacının zarara uğradığının bilirkişi raporu ile tespit edildiği, ancak alanında uzman bilirkişi tarafından incelemelerle davacının tüm işlemleri iradesi dışında yapıldığının kabul edilemeyeceğinden yapılan işlemlerin incelenen evraklar ve görüşmeler nazara alındığında %20'sinin davacının iradesi ile gerçekleştirdiğinin kabulü ile, davalı bankanın müşteri menfaatlerini gözetmediği ve özen borcu çerçevesinde hareket etmediği anlaşılmış olup bu sebeple davalının yapılan işlemler sonucu davacının zararının %80'inden sorumlu olduğu, davacının asıl dosya da dava dilekçesi ile faiz talebinin bulunmadığı, dava dilekçesinde talebinde olmayan faizin ıslah yolu ile talep edilemeyeceği, birleşen dava yönünden faiz talebinin dava tarihinden itibaren kabul edilebileceği kanaatiyle ...\" gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların kabulüne, karar verilmiştir. Bu karara karşı, asıl ve birleşen davalarda davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Davacının müvekkili ile 21.05.2018 tarihinde yatırım danışmanlığı sözleşmesi imzaladığını ve 06.06.2018 tarihinde işlemlere başladığını, sözleşme hükümlerine aykırı davranıldığı ve ... işlemleri nedeniyle fazla komisyon alındığı iddiası ile komisyonların iadesi talepli olarak belirsiz alacak davası açtığını, belirsiz alacak davası açılmasının mümkün olmadığını, davaya bakılmasının HMK'ya aykırı olduğunu, davacının talebini aşacak şekilde karar verildiğini, dava dilekçesinde sadece ... hisselerinden alınan komisyon ve bu hisse işlemleri dava konusu edilmiş iken tüm sürece dair hesaplama yapılarak karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının imzaladığı sermaye piyasası araçları işlem çerçeve sözleşmesi risk bildirim formunun 2.maddesinde, sermaye piyasası işlemlerinin çeşitli oranlarda risklere tabi olduğu, piyasada oluşacak fiyat hareketleri sonucunda aracı kuruluşa yatırılan paranın tümünün kaybedilebileceği gibi kayıtların yapılacak işlemin türüne göre yatırılan paranın tutarının tamamını aşabileceğinin belirtildiğini, 4.maddede piyasalarda yapılan işlemlere ilişkin aktarılan bilgiler ve yapılan tavsiyelerin eksik ve doğrulanmaya muhtaç olabileceğinin dikkate alınmasının düzenlendiği, 5.maddede sermaye piyasası araçlarının alım satımına ilişkin aracı kuruluşun yetkili personelince yapılacak teknik ve temel analizin kişiden kişiye farklılık arz edebileceği, kesin olarak gerçekleşmeme olasılığının bulunduğunun dikkate alınması gerektiğini, kendisi tecrübeli bankacı olan davacının sözleşmelerdeki bu koşulların belirtilmesinin önemini ve sonucunu bilmediğini, anlamadığını iddia edebilmesinin imkan ve mantık dahilinde olmadığını, mahkemenin bu bildirimin tamamını yok saydığını, davacının 12.07.2018 tarihinde işlemlere başladıktan yaklaşık 1,5 ay sonra sermaye piyasası araçları kredi sözleşmesi imzalamak suretiyle kredi işlemleri yapmaya yani iradesi ile çok daha riskli olarak kredili yatırımlara yani müvekkili şirketten kredi kullanarak girmeye karar verdiğini, kredili işlemlere başlamış olan davacının artık ben limitli olarak yatırım yapacaktım demesinin mümkün olmaktan çıktığını, zaten davacının kendi limitlerinin üzerinde işlem yapmak daha çok kazanmak azmi ile hareket eden bir yatırımcı olduğunu gösterdiğini, davacıdan alınan komisyon bedelinin sözleşmeye uygun olduğunu, 19.maddesinde, komisyon vb giderlerin tahsil edileceğinin düzenlendiğini, davacının bu konuda bir itirazının bulunmadığını kabul ettiğini, davacı işlemlerine uygulanan komisyon oranının en başından beri davacıya uygulanan 0,001880 genel komisyon oranı olduğunu, bu oranının hiç değişmediğini, tüm işlemlerde aynı oranın kullanıldığını, davacının bu oranı yüksek bulması halinde ya itiraz etmesi veya işlemleri sonlandırarak artık bu komisyon oranları ile işlemlere devam etmemesi gerektiğini, yatırım danışmanı ile yapılan görüşmede davacının kesilenin çok olduğunu, ne oranda kesildiğini sorması üzerine yatırım danışmanının kendisine bu oranı söylediğini, davacıya komisyon kesintileri için ayrıntılı bilgi verildiğini, yaklaşık 4 ay boyunca işlemlere devam ettiğini, tüm işlemlere icazet vermiş olduğu gibi o tarihe kadar gerçekleşen ve kendisinden tahsil edilen komisyon, kredi faizi ve kesintilere de icazet ettiğini, davacının kar elde ederken ses çıkarmadığını, zarar edince komisyon bedelinin iadesini istediğini, hiç aracılık hizmeti verilmemiş gibi komisyon kesintisinin tamamının iadesinin istenmesinin son derece adaletsiz olduğunu, birleşen dava yönünden ise davacının sadece ... hisselerinden doğan komisyon alacağının iadesini talep etmiş iken son derece hatalı ve taraflı rapor ile hem tüm sürecin komisyon bedellerinin hesaplandığını, hem de davacının zarara uğramasından müvekkilinin sorumlu tutulduğunu, davacının ... hisse senetlerini almak üzere şube ile irtibata geçtiğini kabul ettiğini, yani hisse senedini yatırım için ilk adımın davacı tarafından atıldığını, bu tarihin sözleşmeden önce olduğunu, başvuru ve görüşme ile ... hisse senedi alımına karar verildiğini, bireysel yatırım talep formu imzaladığını ve bu hisseye yatırım yaptığını, sözleşmenin 21.05.2018 tarihinde imzalandığı ve işlemlere başlandığını, ses kayıtlarından davacının hesabına ve işlemlere ne kadar hakim olduğu, talimatları doğrudan kendisinin verdiği, komisyon oranını dahi sorduğu ve kendisine söylendiği, hesabından yapılan kesintiyi dahi bilecek kadar işlemlere vakıf olduğununda ispatlandığını, davacının internet bankacılığını kullandığını, hesabını kar zarar durumunu ve kesintileri bir bankacı gözüyle kontrol ve takip ettiğini, hesap ekstreleri gönderilince itirazı olmadığını, bazı işlemlerden kar, bazı işlemlerden zarar ettiğini oysa işlemler için kredi kullandığını, mahkeme tarafından müvekkiline kusur verildiğini, emsal Yargıtay ilamında davacı tarafın tüm işlemler hakkında bilgi sahibi olduğu, işlemlere onay verdiği, davacının komisyon bedelinin iadesini talep etmesinin mümkün olmadığına karar verildiğini, ayrıca esas hakkında da raporun yanlış olduğunu, SPK mevzuatına aykırı olduğunu, portföy yöneticiliğini unsurlarının bulunmadığını, portföy yöneticiliğinin yatırım hizmetleri ve faaliyetleriyle yan hizmetlere ilişkin esas hakkında tebliğin 37.maddesinde düzenlendiğini, başka bir ifade ile davada hiç ileri sürülmeyen yasal olarak mevzuatta yer alan şartların varlığı da ispatlanamayan bir hizmet verilmediği halde tarafların bu yönde bir iddiası ve savunması olmadığı halde bilirkişi raporuyla ortaya çıkan olgu üzerinden karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve her iki davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:Asıl dava, yatırım danışmanlığı sözleşmesi kapsamında hakkaniyete aykırı, hukuki dayanaktan yoksun ve yüksek meblağda alındığı iddia edilen komisyon bedelinin tahsili; birleşen dava ise alım satım işlemleri neticesinde uğranılan zararın tahsili istemlerine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, her iki davada davalı vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Taraflar arasında, yatırım danışmanlığı sözleşmesinin varlığı konusunda herhangi bir uyuşmazlık yoktur.Uyuşmazlık, iş bu davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılıp açılamayacağı, talepten fazlaya karar verilip verilmediği, hükme esas alınan bilirkişi raporu ile kararın usul ve yasaya uygun bulunup bulunmadığına ilişkindir.Davalı vekilinin iddia ettiği şekilde belirsiz dava açılmadığı gibi asıl dava konusu olmayan zararlar birleşen dava ile talep edildiğinden, davalı vekilinin buna dair usulü istinaf nedenleri ise yerinde görülmemiştir. Dosya kapsamından, taraflar arasında 07.03.2006 tarihinde sermaye piyasası araçları muhafaza işlem çerçeve sözleşmesinin imzalandığı, imzalanan sözleşmenin risk bildirimi başlıklı maddesinin 2.fıkrasında; sermaye piyasası işlemlerinin çeşitli oranlarda risklere tabi olduğu, piyasada oluşacak fiyat hareketleri sonucunda aracı kuruluşa yatırılan paranın tümünün kaybedileceği gibi yapılan işlemin türüne göre yatırılan para tutarını da aşabileceğinin belirtildiği, 5.maddede, sermaye piyasası araçlarının alım satımına ilişkin olarak aracı kuruluşun yetkili personelince yapılacak teknik ve temel analizin kişiden kişiye farklılık arz edebileceği ve bu analizlerde yapılan öngörülerin kesin olarak gerçekleşmeme olasılığının bulunduğunun dikkate alınması gerektiği, 7.maddede, işlemlere başlamadan önce aracı kuruluşundan yükümlü olunacak bütün komisyon ve diğer muamele ücretleri konusunda teyit alınması gerektiği, ücretlerin parasal olarak ifade edilmemesi durumunda yazılı talep açıklama isteneceği, 19.maddesinde; komisyon, vergi ve masraflar başlığı ile aracı kurumun verdiği bu hizmetler için aracı kurumca belirlenen genel tarifelere veya karşılıklı olarak yapılan anlaşmaya göre oransal veya maktu bir komisyon alacağı bu sözleşmesinin konusu menkul kıymet işlemleri ile ilgili olarak ... Banka yapılacak hesap açılış ücreti, yıllık bakım ücreti vs müşteri tarafından ödeneceği, müşterinin aracı kurumun bunları herhangi bir ihbarda bulunmaksızın menkul kıymet hesabına borç yazabileceğini, bu hususlarda herhangi bir itiraz hakkının bulunmadığını kabul ve beyan ettiğinin belirtildiği, taraflar arasında 21.05.2018 tarihinde yatırım danışmanlığı sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmenin 1.maddesinde , davalı şirketin sözleşmede aracı kurum olarak yer aldığı, dava dışı ... AŞ'nin banka olarak yer aldığı, sözleşmede imzası bulunan müşteri arasında aracı kurumca yatırım danışmanlığı hizmeti verilmesi ,yönlendirici nitelikte yorum ve tavsiyelerde bulunulması şart ve koşullarını düzenlemek üzere imzalandığının belirtildiği, 1.maddenin 2.bendinde; yatırım danışmanlığı sözleşmesinin sermaye piyasası araçları alım satım aracılığı çerçeve sözleşmesi, genel hükümleri başlığı altında düzenlenen hükümlerin eki ve ayrılmaz parçası olduğu, sözleşmede aksi belirtilmedikçe ve hüküm bulunmayan hallerde sözleşmenin konusuna uygun düştüğü ölçüde genel hükümlerin ve SPK'nın düzenlemelerinin geçerli olacağı ve uygulama alanı bulacağının belirtildiği, sözleşmenin 2.maddesinde tanım ve kısaltmalar üst başlığı ile SPK'nın seri III. 37.1 sayılı yatırım hizmetleri faaliyetleriyle yan hizmetlere ilişkin esaslar hakkında tebliği olarak kabul edildiği, yatırım bilgileri ve yatırım danışmanlığının belirtildiği, maddenin son cümlesinde yönlendirici nitelikte yorum ve tavsiyenin yatırımcılara yönelik olarak sunulan verilmiş piyasası araçlarının alım satımını teşvik edici ifadeler içeren veya başka bir surette yatırımcı kararlarını etkileyebilecek yorum ve tavsiyeler şeklinde belirtildiği, sözleşmenin konusu ve kapsamının 3.maddesinde düzenlendiği, tebliğ kapsamında aracı kurum tarafından müşteriye yatırım danışmanlığı hizmeti verilmesi ve yönlendirici nitelikte yorum ve tavsiyelerde bulunulmasının sözleşmenin konusuna oluşturacağına ilk bentte yer verildiği, 2.bentte müşterinin bankanın aracı kurum lehine emir iletimine aracılık faaliyeti yürütmeye yetkili olduğunu, bankanın sözleşme kapsamında aracı kurumun müşteriye sunabileceği yatırım danışmanlığı hizmetini müşteriye tanıtmak ve aracı kurum ile müşteri arasında iş bu sözleşmenin akdedilmesine aracı olmak üzere sözleşmeyi sadece emir iletimine aracı sıfatıyla imzaladığını, bu yetki ve sorumlulukların dışında bankanın sözleşme tahtında ne müşteriye ne de aracı kuruma karşı herhangi bir hak ve yükümlülüğünün bulunmadığının kabul edildiğini, yatırım önerilerinin hazırlanması ve müşterilere bildirim esaslarının 4.maddesinde düzenlendiği, (a) bendinde, aracı kurumun kendi insiyatifinde olmak üzere müşteriye yatırım bilgilerini hazırladığı dönemsel yazılı raporlar şeklinde sözlü veya bilgisayar ortamında ve süreklilik arz etmeyen öneriler şeklinde ulaştırabileceği, (b) bendinde; aracı kurumun ilgili departmanları tarafından hazırlanmış ya da diğer veri kaynaklarından elde edilmiş tüm şirket, ekonomik vb her türlü raporlara bu nitelikte hizmet verilen diğer müşterilere eş zamanlı olarak iletileceğinin belirtildiği, 6.maddede, yatırım danışmanlığı hizmetine ilişkin sorumluluğun düzenlendiği, maddede; müşterinin yatırım kararlarını alırken aracı kurum tarafından iletilen tavsiyelere uygun işlem yapıp yapmama konusunda tamamen serbest olduğu, aracı kurumun yatırım faaliyetini yerine getirirken gereken özen ve titizliği göstermekle yükümlü olduğu, fakat aracı kurumun müşterinin yatırım danışmanın ilettiği yatırım önerilerine istinaden yaptığı yatırımlardan dolayı herhangi bir şekilde kendisine atfedilebilecek kusurlar dışında sorumlu olmayacağı, müşterinin yatırımlarının riskinin kendisine ait olduğunu, aracı kurumun bu risklere karşı kendisini detaylı olarak bilgilendirdiğini ve aracı kurumun verdiği yatırım bilgileriyle ilgili olarak müşteriye önceden saptanmış belirli bir getirinin sağlanacağına dair herhangi bir garanti veya taahhüt verilemeyeceğini kabul ve beyan ettiğine yer verildiği, ayrıca müşterinin aracı kurumun yatırım bilgileri için hiçbir sorumluluk altına girmediğini ve bu bilgileri kullanmaktan veya uygulamaktan doğacak bütün risk, sorumluluk ve zararın kendisine ait olacağını kabul ve beyan ettiğinin belirtildiği, devamında aracı kurum tarafından yatırım danışmanlığı faaliyetinin yürütülmesi sırasında müşteriye gerçek dışı yanlış, yanıltıcı veya abartılmış bilgilere dayalı tavsiyelerde bulunamayacağı vb hususlara yer verildiği, sözleşmenin 11.maddesinde uygulanacak hükümler başlığı ile taraflar arasında imzalanan sermaye piyasası araçları alım satım aracılığı çerçeve sözleşmesinin iş bu sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olduğu, söz konusu çerçeve sözleşmesinde yer alan maddelerin geçerli ve bağlayıcı olduğunun taraflarca kabul edildiği, 13.maddede sözleşmenin süresiz akdedildiği taraflarca 10 gün önceden yazılı ihbarda bulunmak suretiyle her zaman feshedileceğinin ifade edildiği, yatırım danışmanlığının 15.maddesinde düzenlendiği, davacının sözleşmeyi imzaladığı ve sözleşmeyi okuduğunu, anladığını ve bir nüshasını teslim aldığını belirten el yazılı ifadelerinin sözleşmede yer aldığı, yatırım danışmanlığı tanıtım formunun aynı tarihte imzalandığı,12.07.2018 tarihinde SPK'nın 46 sayılı tebliği gereğince yatırım yapmak isteyen müşterilerinin risk getiri ve tercihlerinin belirlenmesi amacıyla hazırlanan formun doldurulduğu, davacının imzasının yer aldığı, davacının 350.000,00 TL tutarında kredi kullanımına ilişkin sözleşme imzaladığı, sermaye piyasası araçları kredi sözleşmesi olarak nitelendirilen sözleşmenin 12.07.2018 tarihli olduğu, kredinin ... AŞ'den kullanıldığı, yerindelik testinin düzenlenmiş olduğu, söz konusu testin davacı tarafça imzalandığı, söz konusu anketin amacının bireysel portföy yöneticiliği veya yatırım danışmanlığı kapsamında sunulacak hizmet ile yatırım amaçlarının mali durumu ile bilgi ve tecrübelerin uyumlu olup olmadığının değerlendirilmesi, bu konuda değerlendirme yapılabilmesi için gerekli bilgilerin teminine bağlı olduğunun belirtildiği, söz konusu testin ilgili bölümünde davacı ile ilgili kişisel ve mali durum bilgilerinin yer aldığı ve işaretlendiği, testin 6.maddesinin risk ve getiri tercihiniz nedir? şeklinde olduğu, söz konusu 6.maddenin (c) bendinin davacı tarafça işaretlendiği ve söz konusu işaretlemede yer alan c bendinde; genel olarak orta riskli ürünleri tercih etmekle beraber, uzun vadede toplam getirimi artırmak amacıyla riskli ürünlere makul ölçüde yatırım yapabileceğini, ana parada bir miktar kaybetmeyi göze alabileceğine dair açıklamanın yer aldığı, 7.maddede ,daha önce yapılan ve sıklıkla yapılan geçmiş bir yıllık dönemdeki işlem hacminin ne kadar olduğunun test edildiği, testin 7.maddenin (c) bendinin davacı tarafınca yeterince bilgim var, haftada birkaç defa sıklıkla hacim bilgileri olarak ise 50.001 - 500.000,00 bölümün işaretlenmiş olduğu, yerindelik testi sonucunda sonuç bildiriminin düzenlendiği ve davacının imzaladığı söz konusu sonuç bildiriminde çok düşük riskli, düşük riskli, orta riskli yatırım araçları vb uygun şekilde işaretlendiği, yüksek riskli ve çok yüksek riskli kategorinin ise uygun olarak işaretlenmiş bulunduğu, davacı tarafça ... AŞ'nin hisseleri ile başlamış olduğu işlemlerde alınan komisyonlardan dolayı sürekli zarar ettiğini, telefon ile dile getirilmiş olmasına rağmen açıklardan dolayı kredi sözleşmesi imzaladığını, müvekkilinin bilgisizliğini ve tecrübesizliğini fırsat bilerek yüksek faizli kredi kullandırıldığını, müvekkilinden 3,5 - 4 ay içerisinde 120.000,00 TL komisyon alındığını, 05.11.2018 tarihinde e-posta ile komisyonların iadesi şeklinde şikayet ve beyanda bulunduklarını, 15.11.2018 tarihinde gönderilen maile cevap alınamadığını iddia ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL komisyon iadesinin tahsili ile usule aykırı olarak alınan komisyonların iadesini asıl dava dilekçesinde talep ettiği, 21.10.2019 tarihinde açılan ve birleştirilen davada ise bilirkişi raporu ile hesaplanan 25.371,78 TL zararın tahsilini talep ettiği anlaşılmıştır. Mahkemece, taraf delilleri dosyaya celp ve ibraz edildikten sonra bilirkişi raporları ve ek raporları alınmıştır. 16.09.2019 tarihli bilirkişi raporunda; davalı aracı kurumun yürüttüğü müşteri hesabına borsadan pay (hisse) satın alınması ve satılması işlemlerinde, hangi payın hangi fiyattan ve hangi zamanda alınacağı ve satılacağı veya alınmayacağı ve satılmayacağı kararının, baskın bir çoğunlukla, önce davalı aracı kurum tarafından verilmesi; genel bir durum olarak, bu kararlara dayanarak işlemler yapıldıktan sonra davacı müşteriye bilgi verilmesi genel bir uygulama olarak ortaya çıktığı, işlemlerin sıklığının davacı müşterinin tercih ettiği bir durum olmadığı çok sayıdaki görüşme kaydından tespit edildiği, genel bir durum olarak, davalı çalışanı yatırım danışmanı, davacı müşterinin talepleri ve tercihi hilafına gereksiz denilebilecek bir şekilde sürekli alım ve satım kararları vermekte ve böylece davacı müşterinin gerçekte ödemesi gerekmeyecek komisyon gelirlerinin müşteri hesabından mahsup edilmesi suretiyle zarara uğratılmasına sebep olmuş bulunulduğu, birçok işlemde, sık aralıklarla alım ve satım işlemleri yapılmasa idi davacı müşterinin kârının daha yüksek çıkacağı ya da zarar etmemiş olacağı konusunda davacı müşteri ile davalı çalışanının mutabık oldukları telefon görüşmelerinden görüldüğü, dolayısıyla, sık işlem yapılarak her işlemde (hem alışta, hem satışta ayrı olarak) toplam işlem tutarı üzerinden komisyon ödenmesi gerçekte elde edeceği işlem kârından da mahrum kalarak davacının bir de işlem komisyonu ödemesini gerektirmeyeceğini, birçok alış ve satış işleminde davacının hiç kâr etmediği halde davalının elde ettiği işlem komisyon gelirinin doğrudan davacının zararı olduğu, böylece gereksiz denilebilecek işlemlerle davacı işlem komisyonu ödeyerek zarara uğradığı ve bu paranın davalının geliri olarak kayıtlara geçtiği, davalı aracı kurumun haksız, SPK tebliğlerinde öngörülen dürüstlük, sadakat, özen yükümlülüklerine aykırı eylemleri sebebiyle davacı müşterinin zarara uğradığı ve bu zararın komisyon gelirleri yönünden doğrudan davalının menfaatine olduğunun görüldüğü, öte yandan, davalı aracı kurumun gereksiz sıklıktaki alım ve satım işlemleri ile davacının zarara uğradığının tereddütsüz olmakla birlikte davacının uğradığı zarar tutarını kesin bir hesaplamayla tespit etme imkanı, dosya kapsamında mümkün görülmediği, şöyle ki, davacının davalıya SPK Tebliğlerinde öngörülen şekil şartlarına uygun bir yazılı emir sunduğuna dair bir kayda rastlanmadığı, davalının iddia ettiği davacının kendisinin emir verdiği beyanı, dosyadaki telefon görüşmelerine dayandığı, telefon kayıtlarında, genel bir durum olarak, davacının kendi kararı ile davalıya sözlü alım veya satım emri vermesi değil, davalının kendi kararı ile yaptığı ya da yapılmasını tercih ettiği alım ve satım işlemlerinin işlem sonrasında veya karar sonrasında davacıya açıklanması olarak anlaşılması gereken beyanların söz konusu olmadığı, bu beyanlarda tarih damgası ya da bilgisi bulunmadığı, davacının hesap ekstrelerindeki her bir işlem ile ilgili karar (ya da işlemin davacıya izahı) işlemlerinin birbirleri ile eşleştirilmesi ve ayrıca davacının yapılmasını istediği işlemin yapılmaması (örn., alışın veya satışın yapılmaması, beklemenin tercih edilmesi) durumunda davacının uğradığı zararın tespiti de ayrı bir kapsamlı çalışmayı gerektirdiği, dosyadaki telefon görüşmelerinde tarih kaydı bulunsa bile bu nitelikte kesin hesaba yönelik bir çalışma yapılması bilirkişinin emek ve zamanı ile mümkün olabilecek bir durum olmadığı, bilirkişinin meslek bilgisi ve tecrübesine dayanarak, takdiri münhasıran mahkemeye ait olmak üzere, dosyadaki dilekçe teatisi, dilekçe eki sözleşmeler ve formlar, hesap ekstreleri ve telefon görüşme kayıtları dikkate alınarak, davacının hiç işlem yapmaması da yatırım hesabı açma ve sözleşme yapma amacına uygun düşmeyeceğinden, davacının kendi arzusu ve tercihi içerisinde yapıldığı kabul edilebilecek alım ve satım işlemlerinin toplam işlemlerin takdiren yüzde yirmisi kadar olabileceğini; bu çerçevede davacının ödediği işlem komisyonlarının yüzde yirmisinin kendisi tarafından karşılanması gerekeceğini ve davacının ödediği işlem komisyonlarının yüzde sekseninin davalı tarafından davacıya iadesinin gerekeceğini değerlendirilebileceği, benzer şekilde, davacının alım ve satım işlemlerinden uğradığı fiili zararın, işlemlerin yapılmasında, genel olarak, davacı tercihlerinin gözardı edilmiş olması ve davalının herhangi bir araştırmaya, çalışmaya, analize dayandığını dosya kapsamında tevsik edemediği ve ayrıca SPK Tebliğleri ile kendisine yüklenen çalışma ve raporları davacıya verme yükümünü yerine getirdiğini de dosya kapsamından tevsik edilemediği dikkate alınarak, davalının kusuru ve haksız eylemleri sonucu davacının uğradığı alım-satım işlem zararın takdiren %20'sinin davacı tarafından karşılanması ve kalan %80'8nin davalı tarafından tazmin edilmesi gerektiği, davacının 08/06/2018 tarihinde hisse senedi yatırım işlemlerine başlayıp 18/10/2018 tarihinde sonlandırdığı, bu dönemde hisse işlemlerinden 31.714,73 TL zarar ettiği ve 106.870,16 TL komisyon ödediği, toplam zararının 138.584,89 TL olduğu dikkate alınarak, işlem komisyonu zararı olarak davacının ödediği 106.870,16 TL'nin yüzde sekseni olan 85.496,13 TL'nin iadesinin davacı tarafından davalıdan talep edilebileceği, alım-satım işlem zararı olarak davacının katlandığı 31.714,73 TL'nin yüzde sekseni olan 25.371,78 TL'nin davacı tarafından davalıdan tazmininin talep edilebileceği, davacının talepleri ile bağlı kalınarak, davacının, ödediği komisyonların iadesini ve davalıdan tahsiline dair talebi çerçevesinde, yukarıdaki hesaplamada 85.496,13 TL tutarındaki komisyon bedeli üzerinden, dilekçesinde talep ettiği 5.000,00 TL'ye davacının hak kazanabileceği belirtilmiştir. Davacı vekili tarafından bilirkişi raporuyla tespit edilen işlemler nedeniyle uğranıldığı belirtilen 25.371,78 TL alacak için 21.10.2019 tarihinde iş bu dava dosyası ile birleştirilen davayı açmıştır. Asıl dava dosyasında ise dava konusu komisyon bedeline dair hesaplanan bakiye kısım yönünden dava değeri 22.09.2019 tarihli ıslah dilekçesiyle artırılmıştır. Davalı vekili tarafından bilirkişi raporuna itiraz edilmiştir. 15.06.2020 ek bilirkişi raporunda; davalı itirazları değerlendirildikten sonra sonuç olarak dosyaya yeni giren ses kayıt örnekleri ve birleşen dosya dikkate alınarak itiraz gözetilerek yapılan tespitlerde ve ulaşılan sonuçlarda raporun değiştirilmesini, düzeltilmesi ya da bunların aksine dosyaya yeni bir bir delilin girmediği belirtilmiştir. 11.01.2021 tarihli 2.ek bilirkişi raporunda; davacının davalı aracı kurumu aradığı durumlarda tüm görüşmelerin 154 sayfada kâğıda dökülmüş, buna karşılık davalı aracı kurumun davacıyı aradığı durumlarda görüşmelerin 402 sayfada kâğıda döküldüğü, davacının davalıya yaptığı aramaların sayısının 102 olduğu, bunların 28 tanesinde herhangi bir görüşme yapılmadan ya da uyuşmazlığa dair bir görüşme yapılmadan aramanın sonlandırıldığı, davacı tarafından davalının arandığı durumların 74'ünde görüşmenin gerçekleştiği, davalının davacıya yaptığı aramaların sayısının 292 olduğu, bunların 5 tanesinde herhangi bir görüşmenin yapılmadan aramanın sonlandırıldığı, davalı tarafından davacının arandığı durumların 287'sinde görüşmenin gerçekleştiği, böylece davalının kimin kimi daha çok aradığı konusundaki itirazının ilk aramayı kimin yaptığına dair tespitler bakımından da doğru olmadığı görüldüğü, davacı ile davalı arasında imzalanan yatırım danışmanlığı sözleşmesinin müşteriye sadece görüş ve tafsiye vermeyi içerdiği, alım-satım emri kabul etme yetkisi vermediği kök ve birinci ek raporda açıklandığı, taraflar arasındaki bir diğer sözleşmenin muhafaza sözleşmesi olarak akdedilen alım-satım aracılığı hizmetlerini de içeren sözleşme olduğu, bu sözleşme de davalıya davacı tarafından verilen emirleri işleme koyma ve satın alınan menkul kıymetler için saklama hizmeti ve diğer hizmetleri verme yetkisi ve görevi verdiği, davacının kendi değerlendirmelerini ve piyasayı takip ettiğini gösteren davacı aramalı görüşmelerin 14 (s.19), 17 (s. 24), aramayı davacının yaptığı görüşmelerde 29 numaralı, 37'nci sayfadaki aramada davalı çalışanı çaresizliğini dile getirir şekilde, yanlış kararları sonucu oluşan zarara dair açıklama yapmaya çalıştığı, aramayı davacının yaptığı görüşmelerde 71 numaralı, 101-104'üncü sayfadaki görüşmede davalı çalışanı davacının Vadeli İşlemler ve Opsiyon Piyasası (VİOP)'nda dolar üzerine işlem yapması için davacıyı ikna etmeye çalıştığı, davacının VİOP hakkında bilgi sahibi olmadığını beyan ettiği, ve davalı çalışanı yazılı olarak konuyu açıklama önerisi getirdiği, davacının sorularını cevapladığı, aramayı davacının yaptığı görüşmelerde 77 numaralı, 105'inci sayfadaki aramada davalı çalışanı ile davacının ...'ta 15 dk içinde buluşmak üzere anlaştıklarının görüldüğü, kök raporda ve birinci ek raporda yapılan tespitler ve ulaşılan sonuçları değiştirmeyi ya da bunların aksine bir tespit ve kanaati gerektiren yeni bir bilginin ya da delilin dosyaya girmediği belirtilmiştir.Mahkemece, yukarıda yer verilen gerekçelere istinaden davacı tarafın %20, davalı tarafın %80 oranında zarardan sorumlu olacağına dair kök ve ek bilirkişi raporu doğrultusunda asıl ve birleşen davanın kabulüne dair hüküm tesis edilmiştir.Dava, sözleşme ve SPK ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı işlemlerle davacı aleyhine komisyon ücreti tahakkuk ettirilmesi nedeniyle söz konusu bedelin ve uğranıldığı iddia edilen zararın tahsili istemine ilişkindir.Taraflar arasında, davacının itiraz etmediği üzere 07.03.2006 tarihinden itibaren yatırımla ilgili sözleşmelerin mevcut olduğu, 07.03.2006 tarihli sözleşmenin sermaye piyasası araçları muhafaza işlem çerçeve sözleşmesi olduğu tartışmasızdır. Söz konusu sözleşmenin risk bildirimi başlığı altında davacıya gerekli bildirimin yapıldığı, sözleşmenin 19. maddesinde komisyon, vergi ve masrafları adı altında düzenlemenin mevcut olduğu, söz konusu 07.03.2006 tarihli sözleşme sonrasında 21.05.2018 tarihinde yatırım danışmanlığı sözleşmesi ve ekli belgelerinin imzalanmış olduğu anlaşılmaktadır. Davacı vekili tarafından dava dilekçesinde önceki gerçekleştirilen yatırımlarla ilgili herhangi bir atıfta bulunulmaksızın 2018 yılının Mayıs ayının ilk haftasında ... AŞ'nin sermaye artırımı olduğunu görmesi üzerine fikir almak için banka şubesinin bireysel portföyüne gittiğini, kendisine yatırım merkeziyle görüşme yapması için bilgi verilmesi üzerine yatırım merkezinden ... ile görüşme yaptığını ve sonuç olarak görüşmeler neticesinde kesilen komisyonlar nedeniyle zarara uğradığını iddia ederek, komisyon bedellerinin iadesi ile birlikte birleşen davada oluşan zararlarının tahsilini talep etmiştir. Ancak taraflar arasında gerçekleştirilen sözleşmelerin tamamında risk faktörünün açık açık belirtildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca aracı kuruluşun yasalardaki yapacağı işlemlere ilişkin aktaracağı bilgiler ve yapacağı tavsiyelerin eksik ve doğrulanmaya muhtaç olabileceğinin dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir. Aynı zamanda sermaye piyasası işlemlerinin çeşitli oranlarda risklere tabi olduğu, piyasada oluşacak fiyat hareketleri sonucunda aracı kuruluşa yatırılan paranın tümümün kaybedilebileceği gibi kayıtların yapılacak işlemin türüne göre yatırılan para tutarının dahi aşabileceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Davalı aracı kuruluş olup yasal düzenlemeler, ilgili mevzuat ve sözleşmeler kapsamında tavsiyelerde bulunmakta, yönlendirmekte, bilgi vermektedir. Davacı, banka çalışanı iken emekli olmakla birlikte uzun zaman dilimi içerisinde danışmanlık hizmetleri aldığı ve davalı aracı kurumla çok sayıda sözleşmeler imzalamış olduğu da tartışmasızdır. Telefon görüşmelerinin bir kısmını kendisi başlattığı ve yoğun şekilde bilgi paylaşımında bulunulduğu tespit edilmiştir.İlk derece mahkemesince, bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ve ek raporda aracı kuruluşun %80 oranında meydana gelen zarardan sorumlu olacağına dair belirlenen tespite göre karar verilmiştir. Ancak dosya kapsamından ve rapor içeriğinden anlaşıldığı üzere, davacı yatırımcı müşteri tarafından çok sayıda işlemlerin gerçekleştirildiği, çok sayıda işlem hacmi neticesinde ödenen komisyon tutarlarınında yüksek rakamlara tekabül etmiş olduğu anlaşılmaktadır. Davacı tarafın yapılan tüm işlemlerde bilgi sahibi olduğu, onay verdiği anlaşılmaktadır. Davalının kusurlu hareketi ile davacıyı zarara uğrattığı iddiasını ispata yarar delil mevcut değildir. Bu durum karşısında komisyon ücretinin artmasına neden olan işlemler nedeniyle komisyon bedelinin iadesi ve oluşan zararın varlığının kabulü yerinde görülmemiştir. Bu nedenlerle, ilk derece mahkemesince asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmesi gerekirken kısmi kabul kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunduğundan, davalı vekilinin asıl ve birleşen davalara yönelik istinaf başvurusunun kabulü gerekmiştir.Açıklanan nedenlerle, HMK'nın 353/1.b.2 hükmü uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin asıl ve birleşen davalara ilişkin verdiği istinafa konu kararının kaldırılmasına ve davanın esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine ve neticede asıl ve birleşen davaların reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM;Yukarıda açıklanan gerekçelerle;HMK'nın 353/1.b.2 hükmü uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin asıl ve birleşen davalara ilişkin verdiği istinafa konu kararının kaldırılmasına, asıl ve birleşen davaların esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine, bu doğrultuda;A-Asıl davada:1-Davanın reddine, 2-Karar tarihi itibari ile alınması gereken 427,60 TL harcın, peşin alınan 1.460,39 TL harçtan mahsup edilerek artan 1.032,79 TL harcın, talebi halinde, davacı tarafa iadesine, 3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 30.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 5-Davalı tarafından yapılan 82,50 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Taraflarca yatırılan gider ve delil avans bakiyelerinin, yatıran taraflara iadesine,B-Birleşen İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/1041 Esas sayılı davasında: 1-Davanın reddine, 2-Karar tarihi itibari ile alınması gereken 427,60 TL harcın, peşin alınan 433,29 TL harçtan mahsubu ile artan 5,69 TL harcın, talebi hâlinde, davacıya iadesine,3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-Davalı herhangi bir yargılama gideri yapmadığından, bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına, 5-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 25.371,78 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 6-Birleşen dosyada tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşmamaları nedeniyle 6325 sayılı Kanunun 18/A-13 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00 TL'nin davacıdan tahsil edilerek Hazineye gelir kaydına, 6-Artan gider avanslarının, HMK'nın 333.maddesi uyarınca, yatıran taraflara iadesine,C-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderler yönünden: 1-Asıl ve birleşen davalarda davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye gelir kaydına; asıl ve birleşen davada davalı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harçlarının, talebi hâlinde, ilk derece mahkemesince davalıya iadesine,2-Asıl ve birleşen davalarda davalı tarafından sarf edilen 324,20 TL istinaf başvuru harcı ile 29,78 TL posta gideri olmak üzere toplam 353,98 TL kanun yolu giderinin asıl ve birleşen davalarda davacıdan alınarak, asıl ve birleşen davalarda davalıya verilmesine, 3-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,4-Dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 21.11.2024 tarihinde, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.