T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO\t:2024/1067
KARAR NO:2024/3361
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:24/10/2023
NUMARASI:2022/475 E - 2023/845 K
DAVANIN KONUSU:Menfi Tespit /İtirazın İptali
KARAR TARİHİ:10/12/2024
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:ASIL DAVADA:Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkilinin işyerinde kaçak elektrik kullandığı gerekçesiyle 77.572,97 ve 131.335,49 TL tutarlı 13.07.2022 son ödeme tarihli faturaların düzenlendi- ğini, ancak müvekkilinin kaçak elektrik kullanmadığını, 5. ayda servis çağrıldığını, ... çalışa- nının yanlış bağlantı kurduğunun tahmin edildiğini, yapılacak bilirkişi incelemesinde bu durumun ortaya çıkacağını, davalının varsayımsal olarak borç tahakkuk ettirme yetkisinin bulunmadığını, ayrıca düzenlenen faturalar fahiş miktarda olup bu faturalar nedeniyle elektriğin kesilmesi halinde müvek- kilinin telafisi mümkün olmayan zararlarının doğabileceğini beyanla, tedbiren elektrik kesintisinin durdurulmasını, müvekkilinin dava konusu faturalar nedeniyle borçlu olmadığının tespitini, yargılama giderlerinin davalı üzerine yükletilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya konu adreste kurulu bulunan ... hizmet numaralı tüketim noktasına ait tesisatta, müvekkili şirket saha ekipleri tarafından 30.06.2022 tarihinde yapılan kontrollerde, direkt bağlı sayaçtan geçirilmeden enerji tüketildiği tespit edilmekle davacı adına ... seri numaralı kaçak tespit tutanağı tanzim edildiğini, direkt bağlı cihazların kurulu güç bilgilerine göre 15.246 kWh karşılığı,77.572,97 TL kaçak faturası ve 47.993 kWh karşılığı 131.335,49 TL ek kaçak faturası tahakkuk edildiğini, faturaların Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri kapsamında ve kaçak elektrik tarifesinden tahakkuk ettirildiğini, tespit ve tahakkukta hata bulunmadığını, davacının faturaya süresinde itiraz etmediğinden tahakkuk eden bedelleri kabul ettiğini, davacı kaçak elektrik kullanmadığını iddia etmiş ise de; iddiasını ve tutanak- ların aksini kanıtlar nitelikte somut delil sunamadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
BİRLEŞEN DAVADA: ... AŞ vekili dava dilekçesinde; ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağına istinaden tahakkuk olunan 208.908,46-TL tutarında kaçak elektrik tüketim bedeli ödenmediğinden kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilmek suretiyle, 210.781,95 TL'nin tahsili amacıyla davalı/borçlu aleyhine ... sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, davalını itirazı nedeniyle taki- bin durduğunu beyanla; eldeki davanın borçlu tarafından İstanbul 14.Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/ 475 Esas sayılı menfi tespit davası birleştirilmesine, müvekkili şirketin alacağını teminen davalı/ borç- lunun taşınır, taşınmaz malları ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerine ihtiyati haciz konul- masına, davalının İstanbul ... İcra Dairesi ... E. sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalı/borçlunun hükmolunacak meblağın %20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı cevap dilekçesi sunmamıştır. İlk Derece Mahkemesi'nce: \"1-ASIL DAVANIN KISMEN KABULÜ ile davaya konu ... seri no'lu 77.572,97 TL bedelli fatura ile ... seri no'lu 131.335,49 TL bedelli faturalar nedeniyle toplam 134.330,63 TL borçlu olmadığının tespitine, 2-Mahkememizde birleşen İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/770 E sayılı dosya- sında DAVANIN KISMEN KABULÜ ile davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan ... sayılı takip dosyasına yöneltilen davalı itirazının kısmen iptali ile takibin 74.577,83 TL Kaçak elektrik bedeli, 623,36 TL işlemiş faiz ve 112,20 TL faizin KDV’si olmak üzere toplam 75.313,39 üze- rinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren (takipte talep edilen faiz oranını geçmemek kaydıyla) avans faizi ve faizin %18 KDV'sinin işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine,-Davanın niteliği ve alacağın varlığı ve miktarının yargılamayı gerektirmesi nedeniyle dava- cının icra inkar tazminatı talebinin Reddine,\" karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu: Hüküm taraflarca istinaf edilmiştir.Asıl davada davacı -birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde;Müvekkilinin kaçak elektrik kullanmadığını, 5. ayda servis çağrıldığını, mevcut sorunun ... çalışanınca yapılan bağlantı hatasından kaynaklandığının tahmin edildiğini, ...'ın hatasının sonuçlarının müvekkiline yüklenemeyeceğini, mahallinde keşif yapılarak kaçak elektrik bağ- lantı olup olmadığının incelenmesi gerekirken, bilirkişi tarafından sadece ...tarafından sunulan tutanak ve belgelerin değerlendirildiğini, asıl davanın kabulü, birleşen davanın da tümden reddinin gerektiğini beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. Asıl davada davalı -birleşen davada davacı... vekili istinaf dilekçesinde;1.Davacı dava açmadan önce zorunlu arabuluculuk yoluna işletmediğinden menfi tespite ilişkin davanın usulden reddinin gerektiğini, 2.Davaya konu adreste kurulu bulunan ... hizmet numaralı tüketim noktasına ait tesisatta müvekkili şirket saha ekipleri tarafından 30.06.2022 tarihinde yapılan kontrollerde, direkt bağlı sayaçtan geçirilmeden enerj tüketildiği tespit edilerek ... seri numaralı kaçak tespit tuta- nağı tanzim edildiğini, direkt bağlı cihazların kurulu güç bilgilerine göre 15.246 kWh karşılığı, 77.572,97 TL kaçak faturası ve 47.993 kWh karşılığı 131.335,49 TL ek kaçak faturası tahakkuk edildiğini, dava konusu ... nolu kaçak tutanağı ve tahakkuk bilgileri ve tutanak tespit esnasında çekilmiş görsellerin cevap dilekçesi ekinde dosyaya sunulduğunu, müvekkili şirket tarafından yapılan tespit, tahakkuk ve faturalama işlemlerinin mevzuata uygun olduğunu ve borçlunun yasal 8 günlük süre içinde faturaya itiraz etmediğini, 3.Davacının kaçak tespit tutanağı ve dosyadaki diğer belgelerin aksini ispata elverişli delil sunmadığını, 4.Alacak likit olup müvekkili lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin gerektiğini beyanla; kararın kaldırılmasına, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. İstinaf sebepleri ve 6100 sayılı HMK'nun 355 md. ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dosya kapsamından;... çalışanları tarafından borçlu ...'in kullanımında bulunan \"Yeni bosna ...\" adresinde ütü paket alanında faaliyet gösteren işyerinde kurulu bulunan ... hizmet numaralı tüketim noktasına ait tesisatta, 30.06.2022 tarihinde yapılan denetimler sonucu, sözleşmeli sayacın devre dışı bırakıldığı, isteğe bağlı \"direkt bağlı\" kaçak elektrik tüketildiği tespit edilmekle, borçlu adına ...seri numaralı kaçak tespit tutanağı tanzim edildiği, tespit anında borçlunun mahalde hazır bulunduğu,ancak imzadan imtina etti- ği, tespit anının video görüntüleri ve fotoğraflar ile kayıt altına alındığı, ayrıca tutanakta dükkanda mevcut cihazların dökümünün yapıldığı ,Bilahare direkt bağlı cihazların kurulu güç bilgilerine göre 15.246 kWh karşılığı, 77.572,97TL kaçak faturası ve 47.993kWh karşılığı 131.335,49TL ek kaçak faturası tahakkuk edildiği, Söz konusu faturaların son ödeme tarihinde ödenmemesi nedeniyle ... tarafından borçlu ... aleyhine 208.908,46 TL kaçak tüketim bedeli + 1.587,70 TL gecikmiş gün faizi + 285,79 TL faizin KDV'sinden ibaret 201.781,95 TL alacağın tahsili talebiyle ... sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiği, borçluyu temsilen vekilinin ibraz ettiği dilekçe ile \"Müvekkilimden talep edilen alacak gerçek ve mevcut bir alacak olmadığından müvekkilden talep edilen asıl alacak, faiz, her türlü fer’ileri ve tüm harç ve sairlerine de itiraz ediyoruz. Müvekkilimin ala- caklı olduğunu iddia edene hiçbir borcu yoktur\" şeklinde itirazda bulunulduğu, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği,...'ın itirazın iptali davasına esas olmak üzere, dava şartı olan zorunlu arabulu- culuk başvurusunda bulunduğu ve sürecin anlaşmazlık ile sonuçlandığı,Borçlunun asıl davada doğrudan söz konusu takip alacağı ile ilgili menfi tespit tale- binde bulunduğu, birleşen davada ise alacaklı ...'ın ise itirazın iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır. 1- Menfi tespite ilişkin asıl davada arabuluculuk şartı yönünden; 2004 sayılı İİK’nun 72. maddesinde “Borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.” denilmiştir.TTK’nın 5/A maddesi “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari da- valardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuğa başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükümlerini içermektedir.05/04/2023 tarih 32154 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Orman Kanunu ve bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair 7442 sayılı Kanunun 31.maddesi ile 6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1.fıkrasında yer alan \"paranın ödenmesi, alacak ve tazminat talepleri hakkında \" ibaresi \"para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında \"şeklinde değiştirilmiş, aynı yasa- nın geçici 1.maddesinde \"bu maddeyi ihdas eden kanunla 6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1. fıkrası ve 7036 sayılı kanunun 3. Maddesinin 1. fıkrasına eklenen menfi tespit ve istirdat davaları hakkındaki hüküm 01.09.2023 tarihinde ve sonrasında açılacak davalar hakkında uygulanır\" denilmiştir.Eldeki dosyada menfi tespit davasının açıldığı 21.07.2022 tarihi itibariyle menfi tes- pit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğuna dair yasal bir düzenleme de bulunmadığından TTK 5/A maddesi kapsamında yer alan arabuluculuğa ilişkin dava şartı aranmayacaktır. Bu nedenle davalının bu yöndeki istinaf itirazları yerinde görülmemiştir. 2. Esasa ilişkin olarak; Dava konusu borcun dayanağını oluşturan tutanak tarihleri itibariyle yürürlükte bulunan 30.05.2018 tarihli ''Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği\" nde; Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Tüketimi Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle,eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci MADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır; a) Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır. b) (Değişik:RG-20/2/2021-31401) Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’ da yer alan bilgilerin tamamını içeren sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir ve bu tutanağın bir örneği kullanım yerine bırakılır. İletişim bilgilerinin bulunması halinde tüketiciler kısa mesajla bilgilendirilir. Ayrıca yedinci fıkra kapsamında sayaçlar seri numaraları görülecek şekilde fotoğraflanır. c) İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir. ç) Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir. (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.(4) (Değişik:RG-8/4/2022-31803) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri kapsamındaki tüm tespitler için, (a) ve (ç) bentleri kapsamında ise tüketimin doğru tespit edilmesinin engellendiğinin tespiti halinde kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunabilir. (5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. (6) (Mülga:RG-20/2/2021-31401),(7) (Değişik:RG-20/2/2021-31401)Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır. Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a)Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönem ki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. (3)42. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.(4) 42 . maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre: MADDE 45–(1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol,mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;a) Meskenlerde; 5 saat,b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir.(5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır. Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması MADDE 46–(1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir.(3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır.(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi tüketimindeki hesaplamalar, ticarethane tüketici grubuna uygulanan birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarife üzerinden yapılır.\" şeklinde düzenleme yapılmıştır.
MAHKEMECE ELEKTRİK MÜHENDİSİ ...'DAN ALINAN 17.03.2023 TARİHLİ KÖK RAPORDA; 1. Davacıya ait işyerinde bir düzenek vasıtasıyla bazen yasal elektrik sayacından geçirilerek, bazen de sayaçtan hiç geçirilmeden kaçak elektrik enerjisi kullanıldığı 30.06.2022 tarih ve ... sayılı tutanak ile tespit edilmiştir. Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği Madde-42; Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketilmesi kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edildiğinden dava konusu olay kaçak elektrik tüketimidir. 2. Tutanak tanıkları tanzim ettikleri 30.06.2022 tarih ve ... sayılı kaçak elektrik kulla- nım tutanağında; işyerindeki tüm cihazların toplam kurulu gücü 47,4 kW olarak tespit edilmiştir. Bu nedenle, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 44 Maddesindeki; “Tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır” hükmüne göre hesaplama yapılacak, sayacın kaydettiği tüketim tenzil edilecektir. 3.Davacının, 03.02.2022-30.06.2022 arasında 147 gün elektrik enerjisi kullandığı davalı şirket tarafından belirlenmiştir. Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 45. Maddesinde “Kaçak elek- trik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Kaçak tüketime ek olarak kaçak başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. Kaçak tüketim hesabında esas alınacak süreleri toplamı, 12 ayı geçemez” hükmüne göre kaçak ve ek tüketim süreleri belirlenmesi gerekmektedir. Son endeks okuma tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki 31.05.2022-30.06.2022 arası 30 gün kaçak tüketim süresi, bakiye 03.02.2022-31.05.2022 arası 117 gün de ek tüketim süresi olarak belirlenmiştir. Elektrik Piyasası Tüketici Yönetmeliği 45. Maddesi gereğince ticarethaneler için ortalama günlük çalışma saati 8 saattir. 4.Tutanak tanıklarınca tutulan 30.06.2022 tarih ve H/S49110 sayılı kaçak elektrik tutanağında; işyerinin kurulu gücü 47,4 kW olarak belirtilmiştir. Elektrik Piyasası Tüketici Hizmet Yönetmeliği Madde-44: “Kaçak tüketim miktarı, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesap- lanır” hükmüne göre hesaplanacaktır. Kurulu güç 47,4 kW, kullanma faktörü 0.60, kullanım süresi 30 gün, ortalama günlük çalışma saati 8 saat olduğundan kaçak tüketim 47,4 kWx0,6x8hx30gün-6825,6 KWh hesaplanmıştır. Hesaplanan 6825,6 kWh kaçak tüketim bedeli, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği madde 46 gereğince dönem tarifesinin 1,5 katıyla hesaplanacaktır. 5.EPTHY Madde 45:Kurulu güç 47,4 kwh, kullanma faktörü 0.60, ek tüketim süresi 117 gün, ortalama günlük çalışma saati 8 saat olduğundan ek tüketim 47,4 Kwh x 0,6 x 8 saat x 117 gün_= 26619,84 kWh hesaplanmıştır. Ek tüketim döneminde sayacın kaydettiği 11466 kWh tenzil edilirse ek tüketim miktarı 15153,84 kWh, aktif enerji bedeli 1,884991 TL/KWh, dağıtım bedeli 0,339874 TL/KWh üzerinden hesaplanmıştır.6.Davaya konu edilen kaçak tüketim bedeli 33.108,53 TL ,Ek tüketim bedeli 41.469,30 TL ve toplam tüketim bedeli 74 577,83 TL olarak hesaplanmıştır.7.Gecikme zammı 6183 sayılı kanunun 51. Maddesindeki % 30 oranına göre hesaplanması gerekir. Asıl borç 74 577,83 TL, son ödeme tarihinden 13.07.2022, takip tarihi 25.07.2022 kadar 12 günlük gecikme zammı (74 577,83TL/1,18)x30x12gün/36500= 623,36 TL, KDV'si 623,36 TLx0,18= 112,20 TL olarak belirlenmiştir. 8. Takip tarihi itibariyle tahsili gereken alacak; asıl borç 74.577,83 TL +gecikme zammı 623,36 TL+ Gecikme zammının KDV'si 112,20 TL olmak üzere 75.313,39 TL'dir.9.Menfi tespite konu tutar: Takip tutarı 210.781,85 TL- borç miktarı 75.313,39 TL= 135.468,46 TL 'dir.\" şeklinde görüş bildirilmiştir.
TARAFLARIN İTİRAZI ÜZERİNE ALINAN EK RAPORDA İSE;DAVACI VEKİLİNİN İTİRAZLARI İTİRAZ-1: Bilirkişi'nin öncelikle kaçak elektrik kullanımının olup olmadığı hususunu araştır- ması elzemdir, Bu husus gibi araştırıldığında görülecektir ki huzurda bulunan dava mesnetsiz yere açılmış olduğu anlaşılacaktır.
CEVAP-1:Tutanak tanıkları; davacının, bazen sayaçtan geçirerek, bazen de sayaçtan hiç geçirmeden elektrik enerjisi kullandığını 30.06.2022 tarih ve ... sayılı kaçak elektrik tutanağıyla tespit etmişlerdir. Yerleşik Yargıtay kararlarında dağıtım şirketinin iki görevlisinin tanzim ettikleri kaçak tutanağının kaçak elektrik kullanıldığının kanıtı için yeterli olduğu hükümleri yer almıştır. Tutanak tanıklarının tespit ettiği kanıt, bir düzenek vasıtasıyla elektriğin zaman zaman sayaçtan geçirilmeden kullanıldığı şeklindedir.
İTİRAZ-2:Müvekkilin işyerinin kullandığı elektrik miktarı bilirkişi tarafından hesaplanmayıp yalnızca kurumdan alınan bilgiler hususunda değerlendirilip hesap yapılmıştır.
CEVAP-2:Davacının kullandığı elektrik enerji bedeli, davalı şirket tarafından icra takip tarihi itibariyle toplam 210.781,85 TL olarak hesaplanmıştır. Davalı şirketin hesapladığı bedel hatalı olduğundan eş deyişle kadri maruf olmadığından kök raporda 75.313,39 TL olarak belirlenmiştir. Buradan da görüleceği üzere kök raporda hesaplanan elektrik enerji bedeli davalı şirketin hesapladığının Y36'sı kadardır. Bu nedenle, davacının kullandığı elektrik bedelinin, davalı şirketin bilgileri ve hatalı tespitleriyle hesaplanması söz konusu değildir.
DAVALININ İTİRAZLARI:
İTİRAZ-1:Bilirkişi raporu, kurulu güç bakımından mevzuata aykırılık içermektedir. Zira kaçak tespit anında devreden çekilen anlık akım değeri 165 amper olduğundan kurulu güç 165 A x 0,220 V/0,6 = 60,5 kW alınması gerekmektedir.
CEVAP-1 :Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 43.Maddesinde; “EK 1 de yer alan kaçak tespit tutanağının düzenleneceği ve tutanakta yer alan bilgilerin eksiksiz ve okunaklı olarak doldurulmasının esas olduğu” hükmü yer almıştır. Yani tespit anında tutanak tanıklarınca işyerindeki elektrikli cihazların cins, güç ve adetlerinin tutanağa yazılması şarttır.Nitekim, tutanak tanıkları da yönetmeliğe uygun olarak işyerindeki elektrikli cihazların cins, güç ve adetlerini 30.06.2022 tarih ve ... sayılı kaçak tutanağına geçirerek işyerinin kurulu gücünü 47,4 kW olarak saptamıştır.Hal böyleyken, davacı şirket, işyerinin kurulu gücünü, fazlardan çekilen anlık akımların toplamı olan 165 A akımla gücü P-165x0,220- 36,3 kW olarak hesaplamış, kullanma faktörü 0.60 bölerek de gücü 36,3/0,6=60,5 kW olarak belirlemiştir. Ancak, anlık akımlarla hesaplanan güç, kurulu güç değildir. Kurulu güç sabit bir büyüklük olup günün değişik saatlerinde, yılın değişik günlerinde, aylarında değişiklik göstermez. Halbuki, fazlardan çekilen akımlar, belirtilen zaman dilimlerinde farklı değerlerdedir Elektrik İç Tesisleri Proje Hazırlama Yönetmeliğinin 19.Maddesinde; “Kurulu güç, bir tesiste bulunan elektrik enerjisi tüketicilerinin etiket güçlerinin toplamı olarak ” tanımlanmıştır.Bu sebeple, kanun koyucu yönetmeliklere elektrik cihazlarının etiket güçlerinin toplamı olarak belirlenen kurulu gücün esas alınması hükmünü koymuştur. Zaten, tutanak tanıkları da aynen bu şekilde yani Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 43.Maddesine uygun olarak kurulu gücü 47,4 KW olarak tespit ederek tutanağa geçirmişlerdir.Bundan sonra yapılacak işlem Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 44.Maddesi gereğince tutanak tanıklarınca tespit edilen 47,4 kW kurulu güç değeriyle hesaplama yapılmasından ibarettir. Kök raporda da aynen bu şekilde yani yönetmeliğe uygun olarak hesaplama yapıldığından her hangi bir hata söz konusu değildir.Bu nedenle, davalı şirketin, tutanak tanıklarının yönetmeliğe uygun olarak saptadığı 47,4 kW kurulu güç değeri varken, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine aykırı olarak belirlediği 60,5 KW sanal güç ile hesapladığı bedellerin geçerliliği yoktur.
İTİRAZ-2:Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 45.Madde 3 Bendi gereği ve tüketicinin sayaç işaretleri ışığında, ortalama günlük çalışma saati TI: 97475 /11 = 8861 TO:123965 / 8861= 14 saat olarak hesap edilmektedir. Bilirkişi raporunda ortalama günlük çalışma saati 8 saat olarak esas alınmıştır. Bu sebeple mevzuata aykırı ortalama günlük çalışma saati üzerinden yapılan hesabı içerir bilirkişi raporunun tarafımızca mümkün değildir.
CEVAP-2:Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin “Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre” başlıklı 45. Maddesinde;“Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri: a) Meskenlerde; 5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir” hükmü vardır. Dava konusu kullanım yeri “Ticarethane” olduğundan ortalama günlük çalışma saatinin 8 saat kabul edilmesi gerekmektedir. Hal böyleyken, davalı şirket, ortalama günlük çalışma saatini 14 saat alarak hesaplama yaptığından davalı şirketin kaçak tüketim ve bedel hesabı muteber değildir. Vardiyalı çalışmanın tespiti, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 45. Maddesinde; vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınarak yapılır hükmü vardır. Davalı şirket, şirket kayıtlarına, kamu kurumlardan gerekli belgeleri almadan iki vardiya çalışıldığına üstelik de eksik kayıt yapan sayacın indirimli tarife değerlerine hiç bir bilimsel temele dayanmayan aritmetik işlemlere vardiya sayısını iki ve günlük çalışma saatini 14 saat alması tamamen yönetmeliğe aykırı olduğundan muteber değildir. Ticarethanelerde günlük çalışma saati 8 saat olarak kabul edilmektedir.\"denilmiştir.Bilirkişi tarafından hazırlanan kök ve ek rapor, içerdiği teknik inceleme ve gerekçe itibariyle dosyadaki delillere uygun, hükme ve taraf denetimine elverişli olup hükme esas alınmasında isabetsizlik görülmemiştir. İcra inkar tazminatı yönünden; takip ve dava konusu alacak, haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik tüketim bedeline ilişkin olup uyuşmazlık konusu yargılama gerektirmektedir.Alacak likit olmadığından itiraz haksız bile olsa alacaklı lehine icra inkar tazminatı şartları oluşmamaktadır.Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, tarafların istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R:Yukarıda açıklanan nedenlerle;Tarafların istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine, Asıl dava Davacısı Birleşen dava davalısından alınması gereken 5.572,26 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 1.714,60 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.857,66TL'nin istinaf eden bu taraftan alınarak hazineye irat kaydına, Asıl dava Davalısı Birleşen dava davacısında alınması gereken 9.603,72 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 4.588,06 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.015,66 TL'nin istinaf eden bu taraftan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf edenler üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.10/12/2024