T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2021/1987
KARAR NO:2024/1562
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:22/04/2021
NUMARASI:2018/93 Esas - 2021/318 Karar
ASIL VE BİRLEŞEN DAVA:İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ:04/11/2024
Asıl ve birleşen davanın kısmen kabul-kısmen reddine ilişkin kararın asıl davada davalı-birleşen davada davalılar ve katılma yoluyla asıl ve birleşen davada davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
ASIL DAVA:Davacı vekili, taraflar arasında 01/05/2010 tarihinde açık nokta satış sözleşmesi imzalandığını, yürürlükte bulunan sözleşmenin süresinin 31/10/2018 tarihinde sona ereceğini, 2015 yılında bir protokol imzalanarak sözleşmenin süresinin 31/10/2019 tarihine kadar uzatıldığını, davalının sözleşmeye aykırı davranışları ve yatırım yapılan konseptin bozulması ile sözleşmenin ihlali neticesinde davalıya yapılan 1.569.980-TL katkı bedelinin iadesinin talep ettiklerini; konseptin bozulduğunun fotoğraflardan açıkça görüldüğünü; İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasıyla 1.569.980-TL asıl alacak, 351.535,73-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.921.515,73-TL'nin tahsili için ilamsız takip başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, davalıların icra takibine itirazının iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili, Rekabet Kurumu'nun 22/04/2005 tarihli ve 05-27/317-80 sayılı kararıyla, bira piyasasına hakim olan iki şirkete tanınan muafiyetin geri alındığını, her iki bira üreticisi şirketten sözleşmelerin bu karara göre düzeltilmesinin istenildiğini; davacı şirkete Rekabet Kurumu tarafından yasaklanan rekabet etmeme düzenlemesinin satış noktalarına getirilmesi nedeniyle 4054 sayılı Kanunun 16/3 maddesi uyarınca 8.085.929,62-TL idari para cezası verildiğini; davacının 01/05/2010 tarihli açık nokta satış sözleşmesini dosyaya sunmadığını, bu husustaki cevap haklarını saklı tuttuklarını; 01/10/2015 tarihli protokolde, dava dışı ... Ltd. Şti'ye yapılan 400.000-TL ödemenin 20 aylıksürede geri ödeneceği, 20 adet bonodan 5 adedinin İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasında icraya konulduğunu, takip dosyasına ödendiğini, geri kalan kısmın da şirkete ödenerek borcun kapatıldığını; davacının ayrıca İstanbul .... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasıyla müvekkili tarafından ödenerek kapatılan 400.000-TL borca karşılık verilen ipoteğin de paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığını; kabul anlamına gelmemek üzere, 01/05/2010 tarihli sözleşmeye dayalı olarak davacının ödeme yaptığı kabul edilse dahi kıstelyevm hesabı yapılarak talep edilmesi gerektiğini; 01/05/2010 tarihinden 2017 senesine kadar 7 yıl boyunca müvekkilinin, davacıdan toplam 3.158.034-TL tutarda mal alımı yaptığını, 7 yıllık sürede özellikle alkollü içkiler için getirilen reklam yasağından sonra markanın bilinirliğine katkıda bulunduğunu, Ortaköy gibi İstanbul'un en yoğun bölgesinde davacının ürünlerini sattığını, ayrıca davacının ödediği katkı bedelinin iadesi talebini kabul etmemekle birlikte katkı bedeli 9 yıllık sözleşmeye ilişkin olduğundan 7 yıl içinde yaptığı alım miktarının kıstelyevme göre hesaplanması gerektiğini;sunulan faturalarda müvekkili tarafından dava dışı ... Ltd. Şti lehine fatura kesildiğinin görüleceğini, faturalardaki KDVnin istenemeyeceğini ve icra inkar tazminatı şartları bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
BİRLEŞEN DAVA:Birleşen davada davacı vekili, asıl dava dilekçesindeki iddialarını belirterek, davalı şirkete 1.569.980-TL katkı bedeli ödemesi yapıldığını; diğer davalıların davalı şirketin müvekkiline olan borçlarının teminatı için ipotek verdiklerini; 13/11/2017 tarihli ihtarla davalılardan alacağın istenildiğini; söz konusu alacağın ödenmemesi sebebiyle asıl davaya konu icra takibiyle tahsilde tekerrür olmamak üzere İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasıyla 400.000-TL asıl alacak, 30.509,58-TL işlemiş faiz ve 902,13-TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 431.411,71-TL'nin tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip başlatıldığını, davalıların takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, davalıların itirazının iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: ... mirasçıları dışındaki davalılar vekili, müvekkili ... Ltd. Şti. ile davacı arasında 01/10/2015 tarihinde ek bir protokol imzalanarak, protokolde işletmecinin şirket tarafından sağlanan ek krediler nedeniyle vadesi geçen toplam muaccel borç miktarı ise başkaca talep hakları saklı kalmak kaydıyla 400.000-TL olduğunu, şirketin alacağını 01/03/2016 tarihinden başlayacak ilk ödeme tarihinden itibaren toplam 20 aylık sürede geri ödeneceğini kabul ettiklerini, ödenmemesi halinde şirketin ticari faaliyetin teminatı olarak uhdesinde bulunan ipotekleri bir ihtara gerek kalmadan nakde çevireceğinin düzenlendiğini; toplam 400.000-TL borca karşılık 20 adet senedin davacı şirkete ve İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasına ödendiğini,böylelikle ipotek tesisine neden olan borcun kapatıldığını; ipotek sözleşmesinin sağ üst köşesinde yazan ... rakamının bütün senetlerde yazılı olduğunu, dolayısıyla ipotek sözleşmesinin bu borcun teminatı amacıyla verildiğinin kanıtı olduğunu; davacının, müvekkili şirkete karşı 1.569.980-TL'nin tahsili için takip yaptığını,kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an için müvekkillerinin borcu olduğu kabul edilse dahi davacıya 1.569.980-TL ile birlikte 400.000-TL olmak üzere toplam 1.969.980TL mükerrer ödeme yapılmış olacağını; hem 29/12/2011 tarihli ipotek sözleşmesinde hem de 09/01/2012 tarihli sözleşmede ipotek tesisi sebebinin, ... ve .. Ltd. Şti.'nin, davacıdan aldığı her türlü ödenmeyen borç, asıl ve ferileri ile doğacak tüm borçların teminatı olarak belirtildiğini; davacının, cari hesaba dayalı fatura alacağı bulunmadığını, katkı alacağının sözleşmeye aykırılık nedeniyle istenildiğini belirttiğini; kabul anlamına gelmemek kaydıyla cezai şart alacağının ödenmesi talebi olduğunu ve bu hususun yargılamayı gerektirdiğinden alacağa dayalı olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçilemeyeceğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, davalı ... ... Ltd. Şti. ile davacı arasında yapılmış veya yapılacak sözleşmelerde belirtilen yükümlülüklerinin her türlü hukuki sonuçlarını ve cezai şart teminatlarını karşılamak, alınan emtia, kredi alacakları gibi her türlü ödenmeyen borç, doğacak tüm borçların teminatını teşkil etmek üzere ... adına kayıtlı taşınmazda 29/12/2011 tarihinde 250.000-TL ve 09/01/2012 tarihinde 150.000-TL bedelli ipotekler tesis edildiği; dosyaya 01/02/2013 ve 01/12/2015 tarihli sözleşmelerin sunulduğu; 01/10/2015 tarihli protokolün 1. maddesinde taraflar arasındaki hukuki ilişkinin 01/05/2010 tarihinde başladığı; 2. maddesinde davalıya protokolün imza tarihine kadar 1.369.980-TL katkı bedeli ödendiği, işleticinin toplam muaccel borç miktarının talep hakları saklı kalmak kaydıyla 400.000-TL olduğu; 3. maddesinde, şirketin işleticiye mevcut katkıya ek olacak şekilde 200.000-TL nakit katkı sağlayacağı ve 6. maddesinde, protokolün akdettikleri sözleşmelerin ayrılmaz bir parçası olduğunun belirtildiği; davalının sözleşmeye aykırı olarak hazırlanan konsepti değiştirdiği,davacı ürünlerini bulundurmayarak sözleşmeye aykırı hareket ettiği, davacının da sözleşmenin ihlali nedeniyle yapılan 1.569.980-TL katkı bedelinin iadesini talep ettiği; her ne kadar 2010 tarihli sözleşme dosyaya sunulmamış ise de, 2015 tarihli protokolde açıkça hukuki ilişkinin 2010 yılında başlandığı, protokolün önceki sözleşmelerin eki olduğu, davacının davaya konu hukuki ilişki nedeniyle protokol tarihine kadar 1.369.980-TL katkı bedeli ödediğini ispatladığı, 1.369.980-TL katkı bedeline ek olarak protokolden sonra 200.000-TL katkı bedelinin daha davalıya ödendiği; katkı bedelinin ödenmesi için davalı şirkete 21/11/2017 tarihli ihtarname gönderildiği; davalının sözleşmeye aykırı eylemi nedeniyle 01/02/2013 tarihli sözleşmenin 17 ve 26. maddeleri uyarınca davacının davalıya sözleşme kapsamında yaptığı ödemelerin tamamının iadesinin gerektiği,kıstelyevm hesabın dikkate alınmadığı; asıl davada, ihtarnameden önce davalı temerrüde düşürülmediğinden ihtarname tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz yönünden yapılan hesaplamanın icra takibinin asıl alacak üzerinden ve asıl alacağa icra takibine kadar 2.891,12-TL işlemiş faiz alacağı bulunduğu; birleşen davada, icra takibi tahsilde tekerrür olmamak üzere başlatıldığından, takibin asıl alacak ve takip tarihine kadar 24.533,30-TL işlemiş faiz alacağının bulunduğu ve iki takipte de icra inkar tazminatı şartlarının mevcut olduğu gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı icra takibinin asıl alacak üzerinden ve asıl alacağa icra takibine kadar işlemiş 2.891,12-TL faiz ile takip tarihinden sonra asıl alacağa değişen oranlarda avans faizi işletilerek devamına, fazla istemin reddine, %20 oranda hesaplanan icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline; tahsilde tekerrür olmamak üzere birleşen davanın kısmen kabulüne, İstanbul .... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı icra takibinin asıl alacak ve takip tarihine kadar işlemiş 24.533,30-TL faiz üzerinden ve asıl alacağa icra takibi tarihinden itibaren takip talebinde belirtilen faiz oranı üzerinden devamına, işlemiş faiz yönünden fazla istemin reddine, asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:1- Asıl dava davalısı ... Ltd. Şti. ve birleşen davada davalılar vekili (... varisleri hariç), davacı ile müvekkili şirket arasında imzalanan 01/10/2015 tarihli protokolün 2. maddesinde, toplam muaccel borç miktarının 400.000-TL olduğu, bu borcun ödenerek ipotek kapsamında olan borcun kapatıldığını; ipotek sözleşmesindeki ... rakamının bonolarda da bulunduğunu;birleşen dosyada alınan 17/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda davacının alacağının tespiti için dava dışı ... şirketinin ticari defterlerinin incelenmesi gerektiğinin belirtildiğini,mahkemece 24/10/2019 tarihli ara kararında bu yönde karar verildiğini, ancak bilirkişiler tarafından Baracuda defterlerinin incelenemediği, ... şirketinin defterlerinin incelendiğini, 30/11/2020 tarihli bilirkişi raporunda davacının müvekkili şirket adına ... şirketine 200.000-TL ödeme yaptığının ve ...'un da Baracuda'ya 200.000-TL ödediği, böylece davacının müvekkilinden 400.000-TL alacaklı olduğunun belirlendiğini; asıl davada alınan 03/11/2020 tarihli bilirkişi raporunda, davacının müvekkiline 30/01/2016 tarihinde 200.000-TL ödeme yaptığının tespit edildiğini, birleşen dosyadaki 01/12/2020 tarihli bilirkişi raporunda ise aynı alacak kaleminin davacının müvekkili şirketten alacağı olarak hesaplandığını,asıl ve birleşen davada davacının toplam 1.969.980-TL alacak tutarına hükmedildiğinden, davacının mükerrer tahsilat yapacağını; müvekkili ...'in davacıya her hangi bir borcu bulunmadığından aleyhindeki davanın reddine karar verilmesi gerektiğini ve icra inkar tazminatı şartları oluşmadığını belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 2- Davacı vekili katılma yoluyla istinaf dilekçesinde, taraflar arasındaki sözleşmenin 17. maddesinde işleticinin aldığı nakit, mali katkı, kredi, işletmeye yapılmış sabit yatırım harcamalarının tümü ve uygulanan iskonto tutarlarını verildiği tarihten itibaren işlemiş ticari faiz de dahil olmak üzere avans faizi oranı üzerinden hesaplanacak faizle şirkete ödeyeceğinin kabul edildiğini, sözleşmenin bu açık hükmüne rağmen temerrüt tarihi olarak davalıya ödemelerin yapıldığı tarih baz alınması gerekirken, ipotek verenlere gönderilen ihtarnameye verilen cevap tarihinin asıl davaya ilişkin faiz hesaplanmasının doğru olmadığını, müvekkilinin davacı olduğu emsal teşkil edecek başka bir davada verilen Yargıtay 11. HD'nin 2020/4249 E., 2021/1102 K. sayılı ve 11/02/2021 tarihli ilamda, söz konusu sözleşme hükmü dikkate alınmadan dava tarihinden faiz hükmedilmesinin doğru olmadığını belirterek, kararın kaldırılmasına ve taleplerinin kabulüne karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE:Asıl dava, taraflar arasındaki açık nokta satış sözleşmesine davalı şirketin aykırı davrandığından bahisle davacının davalı işletmesi için yapılmış katkı payı ödemelerinin tahsili için başlatılmış ilamsız icra takibine itirazın; birleşen dava ise, davacıyla davalı şirket arasındaki sözleşme kapsamında davacı lehine verilen ipoteğin paraya çevrilmesi için başlatılan icra takibine davalıların itirazının iptali istemine ilişkindir. Asıl davaya konu 12/12/2017 tarihli ilamsız icra takibinde, davacı 1.569.980-TL asıl alacak ve 351.535,73-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.921.535,73-TL; birleşen davada 14/12/2017 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla davacının 400.000-TL asıl alacak, 30.509,58-TL işlemiş faiz ve 902,13-TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 431.411,71-TL alacağın tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla tahsili için ilamsız takip başlatılmıştır. 01/10/2015 tarihli \"Protokol\" de, davacı ile davalı arasındaki ilişkinin 01/05/2010 tarihinden itibaren alkollü içkilerin satışı,pazarlanmasına dair çeşitli tarihlerde akdedilen ve halen 31/10/2018 tarihine kadar geçerli olan sözleşmenin süresinin bu protokolle 31/10/2019 tarihine kadar 1 yıl süre ile uzatıldığı, davacı şirketin ... şirketine çeşitli tarihlerde protokol tarihine kadar ödenen katkı tutarı 1.369.980-TL olduğu belirtilmiştir. Ayrıca işleticinin şirket tarafından sağlanan ek krediler nedeniyle 400.000-TL borçlu olduğu ve bu borcun protokol tarihinden itibaren 20 ayda geri ödeneceği, 01/03/2016 tarihinde başlayacak ilk ödeme tarihinden itibaren zamanında ödenmediği takdirde şirketin ticari faaliyet nedeniyle uhdesinde bulunan ipotekleri paraya çevirterek tahsil edeceği, protokolün imzasından sonra davalı şirketin dava dışı ... şirketine olan borcuna karşılık olmak üzere davacı tarafından 200.000-TL katkı ödenmesinin kararlaştırıldığı ve bu protokolün taraflar arasında ticari işleyişle ilgili konularda akdedilen sözleşmelerin ayrılmaz bir parçası olduğu belirtilmiştir. Protokolde, davacı şirketin, dava dışı... Ltd. Şti,... şirketi ile işletici davalı şirketin kaşesi üzerinde (ticaret sicil kayıtlarına göre) ortağı ve yetkilisi olduğu anlaşılan dava dışı... ile davalı şirketin eski ortağı olan birleşen dava davalısı ...'in imzası bulunmaktadır.Davacı dava dilekçesinde 01/05/2010 tarihinden itibaren imzalanan sözleşmelere delil olarak dayanmıştır. 01/10/2015 tarihli protokolden başkaca bir sözleşmeyi dava dilekçesi ile sunmamıştır. 01/10/2015 tarihli protokolde , ticari ilişkinin başlangıç tarihinin 01/05/2010 tarihi olduğu belirtilmiştir. 20/12/2018 tarihli ön inceleme duruşmasında dava dilekçesinde belirtilen tüm belgelerin HMK'nın 140/2. maddesi uyarınca iki haftalık kesin süre içinde verilmesine karar verilmiştir.Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde davacının sözleşmelerinde Rekabet Kanununa aykırılıklar nedeniyle sözleşmeleri bayilerden topladığını ileri sürmüş, davacı vekili sözleşmelerinde Rekabet Kanununa aykırılık bulunmadığını cevaba cevap dilekçesinde beyan etmesine rağmen sözleşmeleri ibraz etmemiştir. 17/12/2020 tarihli 9. celsede; mahkemece asıl sözleşmeyi ibraz etmek üzere taraf vekillerine süre verilmesi üzerine, davacı vekili 01/02/2013 (31/01/2018 sona erme tarihli) başlangıç tarihli sözleşmeyi ibraz etmiştir. \"Açık Nokta Satış Sözleşmesi\" başlıklı sözleşmenin 17. maddesinde, davalı işletici şirketin yaratılan konsepti bozması suretiyle sözleşmeyi ihlalinden dolayı sözleşmenin feshine sebebiyet verilmesi halinde, işleticinin davacıdan veya distribütörden aldığı nakit, nakit bazlı mali katkılar, kredi, işletmeye yapılan sabit yatırım harcamalarının tümünün verildiği tarihten itibaren avans faiziyle birlikte geri ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir. Sözleşmede davacı şirketin yanında ...şirketi ile birlikte, işletici olarak davalı şirket ile yetkilisi .. ile davalı şirketin eski ortağı olan birleşen dava davalısı ...'in imzası bulunmaktadır. Davacı tarafın delil olarak 2015 tarihli protokol dışında delil sunulmadığının kabulü gerekmekte ise de ön inceleme duruşmasında kesin sürede sunulmayan belgelere delil olarak dayanılmasından vazgeçilmiş sayılacağına ilişkin ihtarat yapılmadığından, 9. Celsede verilen ara kararı üzerine ibraz ettiği 2013 tarihli sözleşme dışında başka sözleşmelere delil olarak dayanma hakkını kaybetmiştir.Davacı vekili 03/05/2018 tarihli replik dilekçesinde, müvekkilinin 18/10/2011 tarihinde 118.000-TL, 18/10/2011 tarihinde 136.880-TL, 13/01/2012 tarihinde 150.000-TL, 03/03/2012 tarihinde 100.000-TL, 22/03/2012 tarihinde 118.000-TL, 13/06/2012 tarihinde 283.200-TL, 14/09/2012 tarihinde 156.800-TL, 01/02/2013 tarihli sözleşmeden sonra 13/11/2013 tarihinde 118.000-TL, 18/02/2013 tarihinde 188.800-TL ve 30/01/2016 tarihinde 200.000-TL olmak üzere toplam 1.569.600-TL davalı şirkete ödendiği belirtilmiştir. Katkı paylarının ödendiğinde ve miktarında ihtilaf olmayıp, protokol tarihi olan 01/10/2015 tarihine kadar 1.369.980-TL ödendiği zaten protokolde yazılıdır. İncelenmesi gereken konu; davacının 01/02/2013 tarihli sözleşmeden evvel ödenen ve hangi şartlarda ödendiği belli olmayan katkı payının iade edilip edilmeyeceği noktasındadır.Dayanak sözleşmede 2013 tarihli sözleşmeden daha evvel tarihlerde ödenen katkı payları için bir hüküm bulunmamaktadır. Protokolde, ödenen katkı payları miktar olarak yazılı ise de yine iade edileceğine ilişkin hiç bir hüküm yoktur. Bir sözleşme hükmü olmadan şartlı bağış olarak da kabul edilemeyecek ödenen katkı payının geri iadesini talep etmenin yasal dayanağı bulunmamaktadır. 01/02/2013 tarihli sözleşmeden sonra 18/02/2013 tarihinde 188.800-TL, 13/11/2013 tarihinde 118.000-TL ve 30/01/2016 tarihinde 2015 tarihli protokolde belirtilen 200.000-TL davalı şirket adına Barakuda şirketine ödendiği hususunda da uyuşmazlık yoktur. Her üç ödemenin toplamı 506.800-TL'dir. Dayanak sözleşmenin imzası tarihinden itibaren yapılan ödemelerin, sözleşmenin protokol ile süresinin uzatıldığı 31/10/2019 tarihine kadar devam edeceği inancıyla yapıldığının kabulü gerekir. Bunun sonucu olarak da asıl davada, davacının talebine konu edilebileceği ödeme tutarı 506.800-TL olduğu belirlenmiştir.Protokolde, 01/05/2010 tarihinden itibaren çeşitli tarihlerde akdedilen 31/10/2018 tarihine kadar geçerli sözleşme bulunduğu 01/10/2011 tarihinde akdedilen ve halen yürürlükte bulunan sözleşmeden söz edilmektedir. Ne var ki 01/05/2010 tarihli sözleşme gibi 01/10/2011 tarihli sözleşmeye de delil olarak dayanılmamıştır.Birleşen davada davalılar ipoteğin ödenen borç olan 400.000-TL için verildiğini ileri sürmüş iseler de, 2015 tarihli protokolde ticari ilişki nedeniyle teminat olarak alınan ipoteklerden söz edilmiştir.Senetler ile ipotek senedinde bulunan numaranın aynı olması sadece senetli olan protokolde ne şekilde ödeneceği gösterilen ve ödendiği yolunda taraflar arasında ihtilaf olmayan 400.000-TL borca karşılık olduğu sonucuna varılamaz. İpotekler ...şirketinin davacıya karşı olan tüm borçlarının teminatıdır. İpotek akit tablolarında ... Ltd. Şti ve ... ile davacının aralarında yapılan veya yapılacak sözleşmelerde belirtilen yükümlülüklerinin her türlü hukuki sonuçlarını ve cezai şart teminatlarını karşılamak, alınan emtia, kredi alacakları gibi her türlü ödenmeyen borç, doğacak tüm borçların teminatını teşkil etmek üzere birleşen davada davalılar ... dışında ki davalıların murisi ... adına kayıtlı Beşiktaş ... ada ... parseldeki taşınmaz için 29/12/2011 tarihinde 250.000-TL ve 09/01/2012 tarihinde 150.000-TL bedelli ipotekler tesis edilmiştir. İpotekler üst sınır (limit) ipoteği niteliğindedir. TMK'nın 851. maddesi \"Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması hâlinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir\" şeklinde düzenlenmiştir. İpotek ile güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarı belirli değilse, üst sınır ipoteği kurulur. TMK'nın 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan toplam borç miktarı, bu tür ipotekte tarafların ipotek tesis edilirken rızaları ile tespit edilen bu limiti aşması mümkün değildir (Yargıtay HGK'nın 2017/12-356 E., 2019/711 K. sayılı ve 18/06/2019 tarihli ilamı). Birleşen davaya dayanak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibinde, sadece ipotek bedeli olan 400.000-TL talep edilebileceğinden limiti aşan miktarda başkaca ferileri istenemez. Bu husus, icra takip hukukunda da kamu düzenine ilişkin olduğundan süresiz şikayet sebebidir.Davacı, dava konusu yaptığı katkı payı alacaklarının tamamı için asıl borçlu şirket ve ipotek borçlusunun mirasçıları hakkında ilamsız takip ve hem de ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatmıştır.İlamsız takibe itiraz üzerine açtığı itirazın iptali davası, ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin itirazın iptali davası ile birleştirilmiştir. İİK'nın 45/1. maddesi “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehnin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir” şeklindedir. İİK'nın 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen alacaklı, \"rehin veren\" hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takip başlatamaz.Rehinle temin edilen bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir (Yargıtay HGK'nın 2017/12-356 E., 2019/711 K. sayılı ve 18/06/2019 tarihli ilamı). İİK'nın bu hükmü emredici nitelikte olup, mahkemece de yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınmalıdır (Yargıtay Kapatılan 19. HD'nin 2015/7909 E., 2016/1314 K. Sayılı ve 02/02/2016 tarihli ilamı).Sözleşmenin protokol ile uzatılan süresine davalı asıl borçlu şirket tarafından uyulmadığı davalı şirketin kabulündedir. Davacı ipotekli takibi, asıl davadaki alacağıyla tahsilde tekerrür olmamak üzere başlattığını belirtmiştir. İlk derece mahkemesince, asıl borçlu hakkında hem ilamsız takipde rehin miktarı düşülmeden alacağın tamamı, hem de bu alacağın rehinle temin edilen 400.000-TL'si için itirazın iptaline karar verilmekle mükerrer şekilde İİK'nın 45. maddesine aykırı karar karar verilmiştir. İpotek borcunun içinde her zaman bir temel borç ilişkisi vardır. İpotek tesisi bağımsız bir borç yaratmamaktadır.Davalı şirket vekilinin bu yoldaki istinaf nedeni haklı bulunmuştur. Davalı vekili . ... Ltd. Şti.'nin defterleri incelenmeden karar verilmesinin doğru olmadığını ileri sürmüş ise de, uyuşmazlıkta Barakuda şirketinin ticari defterlerinin incelenmesini gerektiren bir gereklilik yoktur. 200.000-TL'nin .. şirketine protokol ile ödendiği bellidir. 01/10/2015 tarihli protokolde davalı şirketin davacıdan aldığı katkı miktarının 1.369.980+(protokolden sonra ödenen) 200.000-TL=1.569.980-TL olduğu açıkça kabul edilmiştir. Hangi koşullarda ödendiği belirlenmeyen ancak 01/02/2013 tarihli sözleşme imzalanmadan ticari ilişki kapsamında yapılan ödemeler 2013 tarihli sözleşme kapsamında talep edilemeyeceğinden protokol kapsamında ödenen 200.000-TL dahil olmak üzere toplam ödenen 506.800-TL'nin iadesi talep edilebilir. Bu miktar alacağın 400.000-TL'si limit ipoteğiyle temin edildiğinden İİK'nın 45. maddesi uyarınca 506.800-TL alacağın 400.000-TL'si için ancak ipotekli takip yapılabilecektir. Asıl davada ilamsız takip kapsamında talep edilebilecek 506.800-TL'nin 400.000-TL'si ancak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe ilişkin açılan birleşen davada hükme bağlanabilir. Asıl davada, asıl alacak miktarı (506.800-400.000=) 106.800-TL olarak hesaplanmıştır. 01/02/2013 tarihli sözleşmenin 17. maddesinde, yapılan ödemelerin ödeme tarihlerinden itibaren katkı paylarına faiz ödeneceği düzenlenmiştir. Davacı vekili asıl davada ödeme tarihlerinden takip tarihine kadar işlemiş faiz hesaplanması gerektiğini ileri sürmüştür. Davacı takipte işlemiş faiz miktarını, protokol tarihinden itibaren başlatmıştır.Davacı şirket tarafından keşide edilen 13/11/2017 tarihli ihtarda, 1.569.980-TL'nin tebliğden itibaren 7 gün içinde ödenmesi istenilmiştir. Anılan ihtar ile birlikte davalı şirkete verilen süre \"atıfet mehli\" niteliğindedir. İhtarnamenin davalı şirkete tebliğ edildiği tarihe ilişkin bir belge dosyada yok ise de, davalı şirket 22/11/2017 tarihli cevabi ihtar gönderdiğinden bu tarih itibariyle bu tarih itibariyle temerrüde düşmüştür.Davacı şirket lehine takip tarihi 12/12/2017 tarihine kadar 9,75 orandan (506.800x%9,75x20gün=) 2.745,17-TL işlemiş faiz hesaplanmıştır. İtirazın iptali davasında icra takibinden ayrılınamayacağı gibi, ihtarname ile verilen atıfet mehli nedeniyle, davacı vekilinin işlemiş faize yönelik istinaf nedeni yerinde bulunmamıştır. 2013 tarihli sözleşmede ve 2015 tarihli protokolde birleşen dava davalısı ...'in imzası bulunmakta ise de davalı her iki belgede şahsen yükümlülük altına girmemiştir. İpotek akit tablolarında ipoteklerin davalı ...'in borçlarına teminat olduğu yazılı ise de, şahsen borcu olmayan ...'e ipotekli takipte borçlu olarak yer verilmesi doğru değildir. Davalı ... hakkında açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddi gerekirken, davalı hakkındaki davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Ayrıca ipotek limiti olan 400.000-TL ile sınırlı olarak itirazın iptaline karar verilmek gerekirken, ipotek limitini aşacak şekilde karar verilmesi istinaf nedeni olarak ileri sürülmese de kamu düzenine ilişkin bu hata nedeniyle kararın kaldırılması gerekmektedir.Birleşen davada davalılar ipotek borçlusu mirasçıları ... ve ..., kararı istinaf etmemiş iseler de diğer davalı mirasçılar ile birlikte zorunlu takip arkadaşı olduklarından, diğer mirasçılar tarafından yapılan istinaf başvurusunun mirasçılara da teşmili gerektiğinden kararın adı geçen davalılar bakımından da kaldırılması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine; asıl davada belirtilen miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne, birleşen davada davalı ... bakımından pasif husumet yokluğundan reddine, itirazın ipotek limiti 400.000-TL asıl alacak bakımından iptaline fazla istemlerin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi yerinde olmadığından, asıl davada davalı-birleşen davada davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın tümüyle kaldırılarak yapılan hata nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek olmadığından yeniden karar verilerek asıl davada 106.800-TL asıl alacak, 2.745,17-TL işlemiş faiz olmak üzere, toplam 109.245,17-TL alacak bakımından itirazın iptaline, fazla istemin reddine, likit alacak için icra inkar tazminatına mahkum edilmesine ; birleşen davada davalı ... aleyhine açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddine, itirazın 400.000-TL asıl alacak bakımından iptaline, ipotek limitini aşan kısım bakımından itirazın iptali isteminin reddine,itirazın iptaline karar verilen likit alacak bakımından davacı yararına icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Asıl ve birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Asıl davada davalı-birleşen davada davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/93 Esas - 2021/318 Karar sayılı 22/04/2021 tarihli asıl ve birleşen davaya ilişkin kararın, tüm davalılar açısından HMK'nın 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA; \"Asıl davada; İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı ilamsız icra takip dosyasında 106.800-TL asıl alacak, 2.745,17-TL işlemiş faiz olmak üzere, toplam 109.545,17-TL alacak bakımından davalının itirazın iptaline, fazla istemin reddine, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %9,75’i geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi işletilerek takibin devamına, %20 oranda hesaplanan 21.909-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine,\"Birleşen davada; 1- Davalı ... bakımından davanın pasif husumet yokluğundan reddine,2-Diğer davalılar bakımından davanın kısmen kabulüne, İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip dosyasında ipotek limiti aşılmamak üzere 400.000-TL asıl alacak bakımından itirazın iptaline, ipotek limitini aşan kısımlar bakımından itirazın iptali isteminin reddine, Asıl alacak üzerinden %20 oranda hesaplanan 80.000-TL icra inkar tazminatının davalılardan (... hariç olmak üzere) tahsiliyle davacıya ödenmesine,\"İlk derece yargılamasına ilişkin olarak; \"Asıl davada; alınması gereken 7.483-TL karar harcının davacı tarafından mahkeme veznesine peşin yatırılan 23.207,11-TL harçtan mahsubu ile fazla olan 15.724,11-TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine, Davacı tarafından ödenen toplam 7.518,92-TL peşin harçların davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 4.000-TL bilirkişi ücreti ve 182,20-TL posta masrafı olmak üzere toplam 4.182,20-TL'nin davanın kabulü oranında hesaplanan 235-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı lehine takdir olunan 30.000-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Davalı lehine takdir olunan 259.317-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,\"Birleşen davada;\"Alınması gereken 27.324-TL karar harcından davacı tarafından mahkeme veznesine yatırılan 5.210,38-TL ve icra veznesine yatırılan 2.157,06-TL olmak üzere toplam 7.367,44-TL'nin mahsubu ile kalan 19.956,56-TL'nin davalılardan müteselsilen (... hariç olmak üzere) alınarak Hazineye gelir kaydına,Davacı tarafından yatırılan toplam 7.403,34-TL peşin harcın davalılardan (... hariç olmak üzere) müteselsilen alınarak davacıya verilmesine Davacı lehine takdir olunan 64.000-TL vekalet ücretinin davalılardan (... hariç olmak üzere) müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,Davalılar lehine takdir olunan 30.000-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara (... hariç olmak üzere) verilmesine, Davalı ... lehine takdir olunan 30.000-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'e ödenmesine,Davacı tarafından yapılan 3.500-TL bilirkişi ücreti ve 613,40-TL posta masrafı olmak üzere toplam 4.113,40-TL'nin davanın kabulü oranında hesaplanan 3.815-TL'sinin davalılardan (... hariç) alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,\"Asıl ve birleşen dava nedeniyle davacıdan alınması gereken 855,20-TL karar harcından davacı tarafından peşin yatırılan 118,60-TL harcın mahsubu ile kalan 736,60-TL'nin asıl ve birleşen davada davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına, Asıl ve birleşen davada davalılar tarafından yatırılan 7.265,37-TL peşin istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve istek halinde asıl ve birleşen davada davalılara iadesine,Davacı tarafından yapılan 253-TL istinaf yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 55-TL'sinin asıl ve birleşen davada davalılardan (... hariç olmak üzere) alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalılar tarafından yapılan 20-TL istinaf yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 15-TL'sinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, kalanın davalılar üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK'nın 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 04/11/2024