T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO:2024/889
KARAR NO:2024/3184
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:28/09/2023
NUMARASI:2021/382 E - 2023/647 K
DAVANIN KONUSU:Menfi Tespit /İtirazın İptali
KARAR TARİHİ:26/11/2024
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:ASIL DAVADA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin “... Arnavutköy/İstanbul” adresinde bulunan gayrimenkulünde, ... çalışanları tarafından 24.11.2020 tarihinde yapılan kontrollerde \"yapılan kontrolde sayacın 50.429 kwh ile 124.080 kwh arasında sözleşmesiz sayaçtan enerji kullanıldığı tespit edildi\" denilerek ...seri numaralı kaçak/usulsüz elektrik kulla- nım tutanağı düzenlendiğini, tutanak müvekkiline tebliğ edilmeden ve tutanağa karşı hukuki hakların kullanılması beklenilmeden 11.12.2020 tarih ve ... bedelli faturanın düzenlendiğini, müvekkilinin işbu fatura ile durumdan haberdar olduğunu, 18.12.2020 tari- hinde davalı şirkete başvuru yapılarak ilgili tutanak ve eki belgelerin talep edildiğini, Davalı tarafından kendilerine intikal ettirilen bilgi ve belgeler çerçevesinde düzenle- dikleri 22.12.2020 tarihli dilekçe ile; faturanın haksız bir şekilde düzenlendiği, herhangi bir kaçak veyahut usulsüz kullanım söz konusu olmadığı, sözleşme devam ederken tutanak düzenlenip borç ve ceza fatura edildiği, kaldı ki 2 kat ceza katsayısı uygulamasının da ayrı bir haksızlık olduğu, gerçek kullanım bedelinin fatura edil- mesi gerektiği,bu miktarda borçlarının olmadığı gerekçesiyle uyuşmazlık konusu faturaya itirazda bulunduklarını, ... tarafından 08.01.2021 tarih ve 1911 sayılı cevabi yazısı ile; sözleşmesiz olarak kullanım yapılan dönem için kaçak elektrik kullanım bedeli tahakkuk ettirildiğini, kaçak elektrik kullanım tahakkukunun Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereğince yapıldığını, zabıt tahakkukunun sayaç üzerindeki endeksler baz alınarak fatura edildiğini, itiraz dilekçesine istinaden yapılan inceleme sonu- cunda tespit ve tahakkukta herhangi bir hata olmadığı gerekçesi ile yeniden inceleme taleplerinin redde- dildiğini, Kaçak kullanım iddiasına ilişkin tutanağın tebliğ edilmediğini, iş bu tutanak gereğince düzenlenen faturanın denetime elverişli olmadığını, kaçak kullanım söz konusu olmadığından cezalı katsayı üzerinden fatura düzenlenmesinin hatalı olduğunu, kaçak kullanım iddiasının yönetmelikte düzenlenen kaçak kullanım şartlarını taşımadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla kaçak kul- lanım iddiası doğru olsa bile, müvekkili hakkında mükerrer kaçak tespiti bulunmadığından 2 kat sayısının uygulanamayacağını ;Buna göre müvekkilinin faturada belirtilen miktarda borçlu olma isabet eden ( [73.651 (kullanım miktarı)x 0,582674(aktif enerji birim bedeli) + 73.651(kullanım miktarı) x0,217152(dağıtım birim bedeli) = 58.908,00-TL] dışında kalan (147.125,10 - 58.908,00 =) 88.217,10 TL'lik kısım iti- bariyle borçlu olmadıklarını,Davadan önce başvurulan ara buluculuk sürecinin anlaşmazlık ile sonuçlandığını,İş bu davaya konu alacak ile ilgili olarak davalı tarafça .... Sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, müvekkilinin icra tehdidi altında olduğunu beyanla,Öncelikle fatura alacağı hakkında tedbir kararı verilmesini, yargılama sonunda müvek- kilinin 11.12.2020 tarih ve ... sayılı 147.125,10 TL bedelli faturanın 88.217,10 TL ' lik kısmı nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin dava- lıya yüklenmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirket kayıtlarında yapılan inceleme sonucu; davacının işletiminde bulunan ... numaralı tüketim noktasında 24.11.2020 tarihinde yaptığı kontrolde ''sayacın 50429 kwh ile 124.080 kwh arasında sözleşmesiz sayaçtan enerji kullandığı'' tes- pit edilerek tüketici ... adına ... seri numaralı zabıt düzenlendiğini, Elektrik Piya- sası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereğince elektrik tarifesinden 147.125,10 TL tutarında fatura tahakkuk ettirildiğini, kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketilmesi zabıt tarihindeki Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri gereği kaçak elektrik kullanımı olarak tanımlandığından kaçak elektrik tarifesi üzerinden tahakkuk yapıldığını, ayrıca şirket kayıtlarında yapılan incelemede davacıya daha önce de ... numaralı tutanak ile kaçak elektrik tutanağı tutulduğunu, mükerrer kaçak elektrik kullanımı sebebiyle EPTH Yönetmeliği md 46-3 gereği tutanak tahakkuklara 1,5 kat yerine 2 kat ceza uygulandığını, davacının dava dilekçesinde belirttiği hesaplama normal tüketim tarifesine ilişkin olup kaçak tüketimde yönetmeliğin 46. Maddesinin esas alındığını, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine uygun olarak yapılan tespit ve tahakkukta her hangi bir hata bulunmadığını, huzurdaki davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.
BİRLEŞEN DOSYADA;Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket çalışanlarınca davalı/borçlunun kullanımında olan tesisatta 24.11.2020 tarihinde yapılan kontrolde sözleşmesiz olarak kaçak elektrik ener- jisi kullanıldığının tespit edilmesi üzerine, zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmet- leri Yönetmeliği'nin 42/1-a maddesi gereği, dava konusu ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı'nın tanzim edildiğini, işbu tutanağa istinaden,73.651 kwh karşılığı olarak 147.125,10 TL kaçak elektrik tüketim tahakkuku yapıldığını, davalı adına daha önce düzenlenmiş bulunan ... seri numaralı ve 28.02.2020 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağı mükerrere esas alınarak Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 46/3 maddesi gereği, ceza kat sayısı 2 olarak esas alınarak 147.125,10 TL bedelli faturanın düzenlendiğini, iş bu faturanın süresi içinde ödenme- mesi nedeniyle davalı aleyhine 147.125,10 TL kaçak elektrik bedeli + 2.903,27 TL gecikmiş gün faizi + 522,59 TL faizin KDV'sinden ibaret toplam 150.550,96 TL alacağın tahsili talebiyle davalı aleyhine ... sayılı takip dosyası üzerinden icra takibine girişildiğini, davalının borcun 88.217,10 TL'lik kısmına ve ferilerine kısmen itirazda bulun- ması nedeniyle takibin durduğunu beyanla; ayrıca davalı borçlu tarafından, kısmi ödeme yapılmış olup Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun müstekar içtihatları, Türk Borçlar Kanunu ve İcra İflas Kanunu hükümleri gereği yapılmış olan kısmi ödemenin mahsubu takip tarihinde tahakkuk etmiş olan öncelikle temerrüt faizi, masraf ve fer'ilerinden yapılmış olup ancak bunlardan arta kalan kısımın asıl alacaktan mahsup edildiğini, bu sebeple takip tarihi için ödeme emirlerinde gösterilmiş olan alacak miktarından kalan tutarında asıl alacak tutarı yönünden davalının sorumluluğunun devam ettiğini, işbu tutarın ihtirazi kayıtsız ve rızaen gerçekleştirilmiş olmakla söz konusu tutarın ödenmesi ile davalı tarafın verdiği hasarı, hasar miktarını kabul ve ikrar ettiğini, ayrıca davalı yanın takip konusu dosya ile ilgili olarak müvekkili şirket aleyhine, İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/382 esas sayılı dosyası ile menfi tespit davası açtığını beyanla;Öncelikle müvekkilinin alacağını teminin borçlunun mal varlığı üzerine ihtiyati haciz konulmasını ve eldeki davanın İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/382 esas sayılı dosyası ile görülmekte olan menfi tespit davası ile birleştirilmesini, yargılama sonunda itirazının iptali ile taki- bin devamına, davalı/borçlunun hüküm altına alınacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ile mahkumiyetini, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı davaya cevap vermemiştir.İstanbul 4. ATM tarafından tesis olunan 2022/562 E., 2022/492 K. Nolu 23.08.2022 tarihli ilam ile; itirazın iptaline ilişkin davacının borçlu tarafından dana önce açılan İstanbul 6.ATM'nin 2021/382 E. Sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.İlk Derece Mahkemesi'nce: A- ASIL DAVANIN REDDİNE,B- BİRLEŞEN 2022/562 E. sayılı dava dosyasında;\"1-Davanın KABULÜ ile, ... takip sayılı dos- yasına yapılan itirazın İPTALİNE, takibin HMK'nın 26. Maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesi muci- bince147.125,10 TL asıl alacak, 2.903,27 TL işlemiş faiz ve 522,59TL faizin KDV'si olmak üzere 150.550,96-TL alacak üzerinden takipteki diğer koşullarla birlikte devamına, 2-Alacak talebi yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine,\" karar verilmiştir.İstinaf Başvurusu: Hüküm Asıl davada davacı-birleşen davada davalı ve asıl davada davalı-birleşen davada davacı (...) tarafından istinaf edilmiştir. Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde;Sözleşmenin sonlandırıldığı hususunda müvekkiline herhangi bir bildirim yapılmadığını, müvekkili sözleşmesinin devam ettiğini düşündüğünden sözleşmesiz bir kullanım içerisinde olduğunu bilemediğini, hayatın olağan akışı içerisinde bir tüketicinin her ay elektrik sözleşmesinin devam edip etmediği kontrol etmesinin de beklenemeyeceğini, kaldı ki (kabul etmemekle birlikte) yürürlükteki yönetmeliğin 42. Maddesine göre sözleşmesiz kullanımın tek başına kaçak kullanım olduğu anlamına gelmeyeceğini, kaçak kullanım iddiası için sözleşmesiz kullanım ile birlikte; dağıtım sistemine müdahale edilmesinin gerektiğini, gerekçeli kararda da belirtildiği üzere müvekkil tarafından hatalı kayıt yapması için sayaca herhangi bir şekilde müdahale edilmediğini, tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek bir bulgu tespit edilmediğini ve karşılıksız yararlanma kastının bulunmadığını, yönetmelik hükümleri dikkate alınmadan tesis edilen kararın hukuka aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. Asıl davada davalı-birleşen davada davacı (...) vekili (katılma yoluyla ibraz ettiği) istinaf dilekçesinde; takibe konusu kaçak elektrik tüketimine bağlı alacağın önceden belir- lenebilir, bilinebilir, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşıdığını, bu nedenle müvekkili lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken mahkemece bu talebin reddedil- diğini beyanla birleşen dava yönünden kararın kaldırılmasını, talepleri doğrultusunda icra inkar tazminatı yönünden de davanın kabulünü istemiştir.İstinaf sebepleri ve 6100 sayılı HMK'nun 355 md. ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Asıl dava, İİK 72 maddesine dayalı menfi tespit, birleşen dava ise İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkindir.Dosya kapsamından ;... çalışanları tarafından borçlu ...'nın kullanımında olan,“... Arnavutköy/İstanbul” adresinde bulunan şantiyede, ... çalışanları tarafından 24.11.2020 tarihinde yapılan kontrollerde \"sayacın 50.429 kwh ile 124.080 kwh arasında sözleşmesiz sayaçtan enerji kullanıldığı\" gerekçesiyle borçlu adına ... seri numaralı kaçak/ usul- süz elektrik kullanım tutanağı düzenlendiği, (tespit anında borçlu veya temsilcisinin hazır olmadığı) iş bu tutanak gereğince borçlu adına 11.12.2020 tarih ve ... sayılı 147.125,10 TL bedelli faturanın düzenlendiği, Faturanın son ödeme tarihinde ödenmemesi nedeniyle; ... tarafından borçlu aley- hine, 147.125,10 TL kaçak elektrik bedeli + 2.903,27 TL gecikmiş gün faizi + 522,59 TL fazin KDV' sinden ibaret 150.550,96 TL alacağın tahsili amacıyla ... sayılı takip dosyası üzerinden ilamsız takip yapıldığı, borçlunun itirazı nedeniyle takibin durduğu,Borçlunun icra müdürlüğü'ne ibraz ettiği 09.02.2021 tarihli dilekçe ile \"147.125,10 TL' lik fatura alacağının 88.217,10 TL ve ferilerine\" itirazda bulunduğu, 10.02.2021 tarihinde İcra Müdür- lüğü'nce itiraz olunan kısım itibariyle takibin durdurulmasına karar verildiği, Bilahare borçlunun ikame ettiği asıl davada; kaçak elektrik kullanmadığı, daha önce kaçak kullanımı olmadığından hesaplamada 2 kat sayını esas alınamayacağını, yapılan tespit ve tahak- kukun mevzuata aykırı olduğundan bahisle menfi tespit talep ettiği, takip alacaklısının ise birleşen davada, borçlunun kısmi ödeme yaptığını ancak bu ödemenin öncelikle takip masrafı, temerrüt faizi vs mahsup edildiğini beyanla tüm takip tutarı üzerinden itirazın iptalini istemiştir. Dava konusu borcun dayanağını oluşturan tutanak tarihleri itibariyle yürürlükte bulunan 30.05.2018 tarihli ''Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği\" nde; Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Tüketimi Kaçak Elektrik Enerjisi Tüketimi Halleri
MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle,eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci MADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır; a) Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır. b) (Değişik:RG-20/2/2021-31401) Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’ da yer alan bilgi- lerin tamamını içeren sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir ve bu tutanağın bir örneği kullanım yerine bırakılır. İletişim bilgilerinin bulunması halinde tüketiciler kısa mesajla bilgilendirilir. Ayrıca yedinci fıkra kapsamında sayaçlar seri numaraları görülecek şekilde fotoğraflanır. C) İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engel- lenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir.ç) Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir. (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.(4) (Değişik:RG-8/4/2022-31803) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri kapsamındaki tüm tespitler için, (a) ve (ç) bentleri kapsamında ise tüketimin doğru tespit edilmesinin engellendiğinin tespiti halinde kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunabilir. (5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. (6) (Mülga:RG-20/2/2021-31401) (7) (Değişik:RG-20/2/2021-31401)Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır. Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesap- lanarak tespit edilir. (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjis sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.(4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre: MADDE 45–(1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalan- dırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belge- lere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;a) Meskenlerde; 5 saat,b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır.Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması MADDE 46–(1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz.(2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir. (3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi tüketimindeki hesaplamalar, ticarethane tüketici grubuna uygulanan birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarife üzerinden yapılır.\" şeklinde düzenleme yapılmıştır. Mahkemece Elektrik Mühendisi ... ile SMMM ...'nden aldırılan raporda; ... çalışanları tarafından 24.11.2020 tarihinde ... hizmet nolu , ...- Arnavutköy /istanbul adresindeki tesisatta yapılan kontrolde kaçak elektrik kullanı- mının tespit edildiği, 24.11.2020 tarihli ... nolu 28.02.2020 tarihli ... seri nolu kaçak tespit tuta- naklarının tutulduğu ve kaçak elektrik kullanımı yapılırken elektrik sayacının elektrik tesisatına bağlı olduğu tespiti yapılmıştır,Kaçak/Usulsüz elektrik tespit tutanağında belirtildiği gibi, sözleşmesiz elektrik sayaçtan elektrik kullanıldığı, hatalı kayıt yapması için sayaca herhangi bir şekilde müdahale edilmediği, karşılıksız yararlanma kastı olmadığı, tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek bir bulgunun tespit edilemediği,Davacı tarafın abonesiz olarak sözleşmesiz elektrik sayacından kaçak elektrik kullandığı tespiti yapılmıştır. 3065 Sayılı KDV Kanununa göre, vade farkı, fiyat farkı, faiz, prim gibi çeşitli gelirler ile servis ve benzeri adlar altında sağlanan her türlü menfaat, hizmet ve değerler KDV matrahına dahil bulunmaktadır. Bu kapsamda, bir teslim ve hizmet bedelinin ödenmesine bağlı olarak ortaya çıkan gecikme zammı ve faizleri, KDV matrahına dahil olacaktır. Buna göre, elektrik, su ve telefon faturalarının geç ödenmesi nedeniyle uygu- lanan gecikme zamları KDV matrahına dahil bulunmaktadır.Davalı tarafın, dilekçesinde belirttiği gibi 1 adet kaçak/usulsüz elektrik tespit tutana- ğında ifade edilen bilgiler doğrultusunda yapılan kaçak tahakkuk hesaplamasında, dava takip tarihine kadar Kaçak elektrik bedeli olarak 163.899,04 TL, Gecikme zammı bedeli olarak 5.594,89 TL, Gecikme zammı KDV bedeli olarak 1.007,08 TL , toplam olarak 170.501,91 TL alacaklı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır..... sayılı dosyada, asıl alacak 147.125,10 TL+ işle- miş faizi 2.903,27 TL + Faizin KDV'si 522,59 TL olmak üzere toplam alacak 150.550,96 TL olduğu tespiti yapılmıştır\" şeklinde görüş bildirilmiştir.Ancak dosya kapsamından özellikle düzenlenen dava konusu ... nolu 24.11. 2021 tarihli tutanak içeriğinden borçlunun dava konusu mahaldeki sözleşmesiz tüketiminin ''sayacın 50429 kwh ile 124.080 kwh arasında sözleşmesiz sayaçtan enerji kullandığı'' olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca borçlu dava konusu mahal ile ilgili abonelik sözleşmesinin mevcut olduğunu, sözleşmenin sonlandırıl- dığından haberdar olmadığını beyan etmektedir.Hal böyle olunca mahkemece ;-Öncelikle ilgili tedarik şirketine (...) müzekkere yazılarak \"borçlunun dava konusu mahal ile ilgili abonelik sözleşmesi bulunup bulunmadığının, sözleşmesi varsa hangi tarihler arasında geçerli olduğu, sonlandırılmış ise nedeni ile bitiş tarihinin\" sorulmasına, dayanak belgelerin okunaklı bir örneğin celbine, Bundan sonra; a.) Uyuşmazlığın sayacın 50429 kwh ile 124.080 kwh arasındaki tüketim kaydı ile sınırlı olduğu gözetilerek, borçlunun tutanak tarihinde... veya ikili anlaşma olmaksızın kaçak tüke- timinin bulunup bulunmadığı, kaçak tüketim miktarının kaç KWh ve tahakkuku gereken kaçak tüketim bedeli yönünden önceki elektrik mühendisinden, b.) Dava konusu fatura kapsamında bir miktar ödeme yapıldığı ve takibe kısmi itirazda bulunulduğu anlaşılmakla ödemeye ilişkin belgelerin dosyaya ibrazı hususunda taraflara süre ve imkan verilmesi, bundan sonra TBK 100.md gereğince kısmi ödemenin öncelikle faiz ve takip gider- lerine mahsup edileceğinden hareketle ...'ın asıl ve/ birleşen dava tarihi itibariyle tahsili gereken alacağının bulunup bulunmadığının tespiti hususunda SMMM bilirkişiden rapor alınması, itirazda bulunulmayan ve davadan önce ödeme ile sona eren kısım itibariyle dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığı hususu gözetilerek hasıl olacak sonuç dairesinde karar tesisi gerekirken özellikle teknik yönden yeterli gerekçe ve değerlendirme içermeyen, soyut beyanlara ve eksik incelemeye dayalı rapor doğrultusunda yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Tespit edilen eksikliklere göre ,icra inkar tazminatı ile ilgili istinaf sebebinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığı değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle; tarafların istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kabulüne, kararın kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dava dosyasının mahke- mesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R:Yukarıda açıklanan nedenlerle; Tarafların istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kabulüne, kararın kaldırılmasına,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 26/11/2024