T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2024/1804
KARAR NO: 2024/3217
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/04/2024
NUMARASI: 2022/926 E - 2024/278 K
Birleşen İstanbul 13.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2023/450 esas sayılı dosyasında;
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit -İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 28/11/2024
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl davada; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin çalışanları tarafından müvekkilinin kiracı olarak işlettiği ... Mah. ... Cad, No:... Eyüpsultan /İstanbul adresinde 07.07.2022 tarihinde yaptıkları kontrolde, tesisatta bulunan sayaç haricinde kaçak hat çekildiğinin tespit edildiğini, yapılan tespitte kaçak üzerinde saman makinesi, çay makinesi ve aydınlatma olduğu şeklinde tespit yapılarak hukuka aykırı bir şekilde tutanak düzenlendiğini, müvekkiline 25.07.2022 son ödeme tarihli 184.077,34 TL kaçak ve 25.07.2022 son ödeme tarihli 34.729,35 TL. ek tahakkuk yapıldığını, davalı şirket tarafından müvekkili adına İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile hukuka aykırı bir şekilde icra takibi başlatıldığını, müvekkilinin kaçak elektrik kullanmadığını, yapılan tahakkukların Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine aykırı hesaplandığını, kaçak tutanağında belirtilen cihazların tutanak tarihinden beş gün önce satın alındığını, söz konusu cihazların nasıl hesaplandığı belli olmayan yöntemle tahakkuku yapılan tüketimi yapmasının mümkün olmadığını, ...'a yapılan itirazların sonuçsuz kaldığını, bu nedenlerle müvekkilinin mağdur edilmesi sebebiyle öncelikle borcun tahsiline yönelik taleplerin durdurulmasına,dava sonuna kadar mahkemenin belirleyeceği miktarda ödeme yapılarak elektriğin kesilmemesi hakkında ihtiyati tedbir kararı verilmesine ve İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında takibi başlattıkları fatura bedelleri kadar alacaklı şirkete borçlu olunmadığının menfi tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın davasını açmadan önce arabuluculuk yoluna başvurması gerektiği halde bunu yapmadığından davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiği, dava konusu adreste kurulu bulunan ... hizmet no'lu tüketim noktasına ait tesisat mahallinde müvekkili şirketin saha ekipleri tarafından 07.07.2022 tarihinde yapılan kontrollerde ... marka ... no'lu sayaçlar geçirilmeksizin 2 faz harici hat çekilerek enerji kullanıldığının tespit edildiği, kaçak hat nedeniyle davacı adına 07.07.2022 tarihli ve ... seri no'lu kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiği, tutanağın düzenlendiğini, tutanağın düzenlendiği tarihte geçerli olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri uyarınca kaçak hat üzerindeki cihazların kurulu gücü alınarak 08.01.2022 - 07.07.2022 tarihleri arası 180 günlük süre için 180 gün x 7.108 KW x 21 h/gün=26875 KWH tüketim için 25.07.2022 son ödeme tarihli 184.077,34 -TL, kaçak elektrik ve 07.07.2021 - 08.02.2022 tarihleri arası 180 günlük süre için 185 gün x 7,108 kW x 21 h/gün - 27622 kWh tüketim için de 25.07.2022 son ödeme tari 4.729,35 TL. ek tahakkuk faturalarının düzenlendiğini, davacı hakkında daha önceden tutanak düzenlendiğinin müvekkil şirket kayıtlarından anlaşıldığını, davacının işyerinde yapılan video çekiminden de davacının kaçak elektrik kullandığının kesinlik kazandığını, neticede müvekkili şirket görevlilerinin yaptığı işlemlerin doğru ve faturaların yönetmeliğe uygun düzenlenmesi nedeniyle davanın reddini talep etmiştir. Birleşen İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2023/450 Esas sayılı dosyasında davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle; davalıya ait ... hizmet numaralı \"... Mahallesi ... Caddesi No:... Eyüpsultan/İstanbul\" adresli ticarethane niteliğindeki adreste, müvekkili şirket görevlileri tarafından 07/07/2022 tarihinde yapılan kontrolde; \"harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullanıldığı\" hususunun tespiti üzerine ... seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlendiğini, bu tutanağa istinaden zabıt tarihlerinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği 07.07.2022-08.01.2022 tarihleri arası arasındaki 180 günlük süre için harici hattın kurulu gücü olan 7,11 kw ve 21 h esas alınmak sureti hesaplanan 26875 kwh tüketim miktarı karşılığı 184.077,34-TL tutarında kaçak elektrik tüketim, 08.01.2022-07.07.2021 tarihleri arasındaki 185 gün için ise harici hattın kurulu gücü olan 7,11 kw ve 21 h esas alınmak sureti hesaplanan 27622 kwh karşılığı 34.729,35-TL tutarında normal ek tüketim tahakkuku yapıldığını, davalı borçlu aleyhine yukarıda arz edilen kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek 222.679,57-TL'nin tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davalı borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, müvekkili kurum tarafından yapılan inceleme neticesinde, kaçak enerji kullanımından dolayı tanzim edilen itiraza konu kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı ve bu tutanağa istinaden düzenlenen kaçak elektrik kullanım faturasında herhangi bir hesaplama hatası bulunmadığını, kaçak tespiti için tespit anında mahalde fiili kullanıcının varlığı yeterli olduğunu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği madde 42'de gösterilen haller içerisinde elektrik tüketimi yapan herkes, kaçak tespiti ve tahakkukunun muhatabı olabileceğini, davalı ilgili kaçak elektrik faturalarının son ödeme tarihi geçmiş olmasına rağmen borcunu ödemediğini, alacakları muaccel olup; rehin ile de temin edilmediğini, işbu davanın sonuçlanması ve icra takibinin kesinleşmesi beklenildiği takdirde, \"kamu alacağı\" niteliğinde olan kaçak elektrik bedelinin tahsili tehlikeye gireceğini, açıklanan nedenlerle; davalı/borçlunun taşınır, taşınmaz malları ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerinde İİK m. 257 gereği dava ve takip kesinleşinceye kadar teminatsız veya Mahkemece uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati haciz konulmasını, işbu davanın HMK m.166 gereği İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/926 E. Sayılı dosyası ile birleştirilmesini, İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamını, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkeme, \"Somut olayımıza davalının sorumluluğu yönünden bakıldığında; haksız fiilin bir türü olan kaçak elektrik kullanımında da diğer tüm haksız fiilden sorumluluk türlerinde olduğu gibi haksız fiil sebebiyle sorumluluğa gidilebilmesi için haksız fiil şartlarının gerçekleşmesi zaruridir. Yukarıda ayrıntılarına yer verilen ve dosya kapsamına uygun ve gerekçeli oluşa göre denetime elverişli bulunan bilirkişi raporu ile de tespit edildiği üzere, dosyadaki verilere, sayaca ve elektrik hattına göre davacının kaçak elektrik kullanmadığının tespit edildiği, bu hali ile, dosyada davalı/birleşen davacı tarafça düzenlenen kaçak elektrik tutanağı dışında kaçak kullanımın varlığına ilişkin başkaca delil bulunmadığı, kaçak elektrik tutanağının ise tek başına davacının haksız fiil gerçekleştirdiği (kaçak kullanım yaptığı) ve bu sebeple sorumlu olduğunun ispatına yeterli olmadığı, dolayısı ile faturalar sebebiyle asıl dosya davacısının davalıya / birleşen dosya davacısına borçlu olmadığı kanaatine varılmakla asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise reddi\"gerektiği gerekçesiyle; \" A-Asıl davanın KABULÜ ile; 1-İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra takibine konu kaçak elektrik tahakkukuna ilişkin faturalar nedeniyle davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, 2-Şartları oluşmadığından kötüniyet tazminatı talebinin reddine, B-Birleşen İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkmesinin 2023/450 Esas sayılı davanın REDDİNE\" karar vermiştir. Kararı asıl dava davalısı-birleşen dosya davacısı ... vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde; asıl dosya davacısı -birleşen dosya davalısı hakkında düzenlenen kaçak tespit tutanağı ve kaçak tahakkukunun mevzuata uygun olduğunu,dosya kapsamında biri ön rapor ve diğeri kök rapor olmak üzere iki adet rapor tanzim edilmiş olup ön raporda belirtilen evrakların mahkemeye ibrazı akabinde yalnızca bir kök rapor tanzim edildiği, itirazları karşılanmaksızın işbu kök rapor nazara alınarak hüküm tesis edildiğini, eksik araştırma ve inceleme ile tanzim edilen kök rapor nazarı ile itirazlarımız karşılanmaksızın ve tabi olarak Adil Yargılanma ve Hukuki Dinlenilme Haklarının ihlali mahiyetinde olacak şekilde tesis edilen hükmün kaldırılması gerektiğini,hükme esas alınan bilirkişi kök raporunun mevzuata ve mevcut delil durumuna aykırı olduğunu,bu rapora itirazların tekrar ettiklerini,kaçak kullanım yapıldığının ve harici hata bağlı makine tespit görüntü ve kayıtlarının değerlendirilmediğini, aynı yerde daha öncede kaçak tespiti yapıldığını,ayrıca çevre araştırması da yapıldığını, kaçak elektrik kullanılmadığının ispat edilemediğini,delillerin değerlendirilmediğini ,alacağın likit olduğunu ve icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğunu belirterek asıl davanın reddine,birleşen davanın kabulüne karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Asıl davada kaçak tahakkuku nedeniyle menfi tespit,birleşen davada aynı kaçak tahakkuku nedeniyle itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talep edilmiştir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında davacı alacaklı tarafça davalı borçlu hakkında 218.806,69 TL kaçak elektrik bedeli,3.282,10 TL geçmiş gün faizi,590,78 TL faizin KDV si olmak üzere toplam 222.679,57 TLnın tahsiline yönelik yapılan ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu anlaşılmıştır. Eksik kayıtların celbinin istenildiği ön rapor sonrası bilirkişi tarafından kök raporun sunulduğu,bu bilirkişi raporunda;30,05.2018 tarihli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.-b) maddesinde sayaç harici gizli hatla elektrik kullanmak kaçak elektrik kullanımı olarak tarif edilmiştir. Yönetmeliğin devam maddelerine göre tüketim hesabında kaçak hat üzerinde bulunan elektrikli cihazların toplam kurulu gücü 0,6 kullanım faktörü olmaksızın hesaplanır. Kaçak kullananın Tesisat Endeks Dökümündeki tüketimlerden kaçak hattın ne zaman kullanılmaya başlandığı tespit edilebilir. Buna göre ... gizli hattın başlangıç tarihini 365 gün alınmış ise hattın 365 gün ve daha fazla süre kullanılıyor olması gerekmektedir. Bunun 90 günü yönetmelik gereği 2x90>180 gün 1,5 cezalı işlem yapılır. ... bu sürenin üzerine 185 gün daha normal tarife üzerinden tahakkuk yapmıştır. Yönetmelik gereği ...'ın 365 gün tahakkuk yapabilmesi için kaçak kullanımın başlangıcının 365 günden fazla olduğunun kesin olarak tespit edilmesi gerekmektedir. Bu tespit edilemiyor ise, davacıya yapılan 180 gün kaçak tahakkukun sonrasında nasıl olsa gizli hattın 185 gün daha ezbere bir şekilde kullanılmıştır yaklaşımı doğru değildir. Ayrıca, ...'ın kaçak hat üzerindeki cihazların günde 21 saat kullanılmasına göre hedap yapmıştır. Tespiti yapılan cihazlar gerektiği zaman çalıştırılmakta olup, bu cihazların günde 21 saat kullanılması mümkün değildir. T1, T2 ve T3 tüketimleri incelendiğinde gece işletmede elektrik sarfedildiği görülmektedir. Bunun nedeni et ve süt ürünlerinin depolandığı buzdolaplarıdır. Bu nedenle ... gerçeğe ve yönetmeliğe aykırı hesap yapmıştır. -Dosyaya sunulan dökümdeki endeksler günlük ortalama tüketimleri gösterecek şekilde tüketim eğrisi olarak aşağıda verilmiştir. -...ın dosyaya sunduğu kaçak tespiti ile ilgili CD de ... (07.07,2022 tarihli) no'lu video dosyası bulunmaktadır. Video 48 saniye olup kaçak tutanağında kaçak hat üzerinde olduğu belirtilen saman makine, çay kazanı ve aydınlatmalardan sadece çay kazanının tespitini yapmışlar, özellikle 7,5 kW'lık saman makinası videoda görülememektedir. Bu makinasının günde 21 saat çalıştırılması mümkün değildir. Bu durumda saman makinasının neye dayanarak tutanağa yazıldığı bilinmemektedir. Videodan alınan tesisat ve sayaç görüntüleri aşağıda verilmiştir. -Yukarıda verilen resimlere göre işletmeye üç faz kablo girmektedir. ...'a göre tesisat üç fazlıdır. Üç fazlı sistem sağda verilen üç fazlı gerilimlere göre aralarında 1209 faz farkı olan bir yapıdır. Dışarıdan gelen bir kabloya ek yapılarak üç fazlı sistem oluşturulamaz, Özellikle tutanakta ismi geçen saman makinası üç fazlı asenkron elektrik motoru olup, çalışması için sağda verilen gerilimlere ihtiyaç vardır. Oysa, ... kaçak ekibinin tespitlerinde tesisatta 1 fazlı sayaç bulunmaktadır. Söz konusu ... marka ... seri no'lu sayaç Lesisatta uzun zamandır kayıtlı halde bulunmakta olup, aynı sayacın dosya konusu olmayan 28.09.2020 tarihli tutanaktada bulunduğu görülmüştür. Dosyada bulunan evraklarda ... adına 18.11.2020 tarihinde abonelik sözleşmesi imzalanmış olup sözleşmedeki bilgilerde söz konusu yerin mesken aboneliğinde 5,01 kW bağlantı gücünde olduğu görülmektedir. Dosya konusu olmayan 28.09.2020 tarihli tutanakta tesisatın üç fazlı olduğu görülmüş iken 1 fazlı Makel marka sayacın sökülmeyerek yerinde bırakılması ... açısından yapılan hatalı bir uygulama olmuştur. Başka bir deyişle üç fazlı elektrik kullanılan ticarethane mantığında çalışan işletmenin 18.11.2020 tarihli yeni abonelik sözleşmesinden sonra sayacın mührünün, sayacın ve tesisatın kontrol edilerek Yönetmeliğe uygun olup olmadığı hakkında ... ya da ... ekibi tarafından yerinde muayene yapılması gerekirken bu işlem yapılmamış, tesisatta 1 fazlı sayaç var iken diğer 2 fazın mecburen sayaçtan geçmeden kullanılması nedeniyle, mevcut durumun dosyaya konu olan 07.07.2022 tarihli tutanaktan çok önce düzeltilmesi gerekirken düzeltilmemiştir. Ayrıca, 07.07.2022 tarihli tutanaktan sonrada tesisatın düzeltilip düzeltilmediği bilinmemektedir. Bu açıklamalara göre sayacı kontrol eden ekibin yeni abonelikten sonra sayacın elektriğini açmaması gerekirken açmıştır. Davacı ... elektrik tesisatı hakkında teknik bilgi sahibi olmayabilir. ...'nın 07.07.2022 tarihli tutanak öncesinde işletmeyi devir aldığında mevcut tesisatı kullanmaya devam ettiği anlaşılmaktadır. ... yaptığı kaçak tüketim hesabında 2 faz kaçak hat üzerinde olduğu iddia edilen 7,11 kW teçhizat ile günde 7A1kWx21h/gün-149,31 kWh /gün hesaplanmıştır. Bu durumda bu cihazlar yasal sayaç devresine katıldığı düşünülürse işletmede günde 223,97 kW güç sarfedilmesi gerekirken, tüketim eğrisine ve abonelik sözleşmesine bakıldığında işletmede günde 223,97 kW güç sarfedilmesi mümkün olmadığı gibi sözü edilen cihazların günde 21 saat kullanılması da mümkün değildir. Tüketim eğrisi incelendiğinde işletmede günde en fazla 57,78 kW güç sarfedildiği görülmüştür.Neticede, Mahalle muhtarının da beyanı dikkate alındığında asıl dosyanın davacısı ... kendisinden önce kirada bulunan işyerini kiracının çıkması ile devir aldıktan kısa süre sonra dosyaya konu olanı 07.07.2022 tarihli tutanak düzenlenmiştir. Kaçak ile ilgili videoda görülemeyen saman makinası ve kaçak kullanımda olup olmadığı kesin olarak tespit edilemeyen aydınlatma ve çay kazanının yasal sayaç devresine dahil olması halinde tutanak tarihinde sonra kaydedilen tüketimde belirgin bir yükselme olması gerekirken böyle bir yükselme olmadığı, sonraki dönemde düşüş olduğu görülmektedir. Sonrasında da elektrik kesik olduğundan işletme çalışmaz hale gelmiştir. ...'nın işletmeyi 07.07.2022 tutanak tarihi kısa süre öncesinde devir aldığı, bu sürede üç fazlı saman makinasının çalıştırılıp çalıştırılmadığının anlaşılamadığı, çalıştırılmış olsa bile ... açısından bilinçli kaçak elektrik kullanımının gerçekleşmediği, dosyadaki bilgilere göre bu sürede sayacın eksik kayıt yaptığının kanıtlanamadığı\" bildirilmiştir. Mahkemece bu işyerini kimin ne zamandan beri kullandığı hususunda çevre araştırması yapılması da gereklidir. Alınan bilirkişi raporuna karşı asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı ... vekilinin yaptığı itirazların değerlendirilmediği,itirazların tartışıldığı bilirkişi raporu alınmadığı görülmüştür. Alınan bilirkişi raporuna karşı itirazlar yönünden ek rapor alınmadığı anlaşılmakla,alınan raporun mevcut haliyle eksik incelemeye dayalı olması karşısında ,bu kez 3 kişilik bilirkişi heyetinden asıl davaya konu menfi tespit ve birleşen davaya konu itirazın iptaline yönelik olmak üzere ,kaçak elektrik kullanılıp kullanılmadığı,kullanıldı ise kaçak tahakkukların mevzuata ve ilgili yönetmelik kapsamında hesaplanıp hesaplanmadığı ve asıl davada davacı-birleşen davada davalının (...'nin) varsa sorumlu olduğu kaçak tahakkuk bedelinin hesaplanmasına dair bilirkişi raporu alınması gerektiğinden,mahkemenin kararı usul ve hukuka uygun bulunmamıştır. Bu nedenle asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı ... vekilinin istinaf talebinin kabulü ile karar asıl ve birleşen dava yönünden HMK 353/1a-6.madde gereği kaldırılarak ,belirtilen hususlarda yargılama yapılarak karar verilmesi için dosyanın mahkemesine geri gönderilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı ...'ın istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Asıl ve birleşen dosya için peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.28/11/2024