T.C. ADANA BAM 17. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ADANA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t : 2024/244
KARAR NO\t : 2024/407
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
BAŞKAN\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
KATİP\t\t: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 10/02/2022
NUMARASI\t\t: ... Esas ve ... Karar
DAVACI\t: ...
VEKİLİ\t: Av. ...-
DAVALI\t: ...-TC:...
VEKİLİ\t: Av. ...-
DAVANIN KONUSU\t: İtirazın İptali (Kaçak Elektrik Tespit Tutanağından Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ\t : 28/11/2024
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH\t: 28/11/2024
.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/02/2022 tarih, ... Esas - ... Karar sayılı kararı aleyhine istinaf başvurusunda bulunulmuş ve mahkemece dosya Dairemize gönderilmiş olmakla; HMK'nın 352. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE:
Müvekkili şirket ile davalı/borçlu arasında abonelik ilişkisi mevcut olmadığını, davalı/borçlunun ... numaralı tesisat kullanıcısı olduğunu, davalının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. Maddesine aykırı şekilde kaçak elektrik enerjisi kullandığını, 20.08.2019, 12.10.2019 ve 04.11.2019 tarihli tutanaklarda perakende satış sözleşmesi olmadan tüketim yaptığının tespit edildiğini, iş bu tutanaklarda tespit edilen endeksin bahse konu yönetmeliğin amir hükümlerine uygun şekilde taahhuk ettirildiğini ve davalının iş bu bedeli ödememesi sonucu alacak tutarının takibe konulduğunu, davalı/borçlu tarafından 18.08.2020 tarihinde takibe itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, bu nedenle itirazın iptali davası açma zarureti hasıl olduğunu ileri sürerek açıklanan nedenlerle davanın kabulü ile davalı borçlunun icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile davalının alacağın % 20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece \"....Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne, sabit olan KDV ve faiz dahil toplam 46.423,93 TL alacağa avans faiz uygulanarak isabet eden takip giderleriyle davalıdan alınıp davacıya verilmek üzere borçlu davalının .... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasındaki borca itirazının kısmen iptaline ve takibin belirtilen miktarlar üzerinden karar şartlarında devamına, davacının fazlaya dair talebinin reddine..\" karar verilmiştir.
DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ:
Somut olayda müvekkilinin kaçak elektrik kullanımı söz konusu olmadığını, gerekçeli kararda \"Taraflar arasındaki abonelik olmaksızın elektrik tüketiminin ... Bilboardlarına ait olduğu anlaşılmıştır\" tespitinin yapıldığını, ancak müvekkilinin anılan bilboardları kullanıp kullanmadığı, kullanıyor ise hangi hakka dayanarak kullandığı hususunun araştırılmadığını, usulsüz kullanım yapıldığı iddia edilen tarihlerde tespit yapılan bilbordların ilgili belediyeden kiralayan kimdir? Alt kiracı var mıdır? Fiili kullanımı yapan ile belediyeden kiralama yapan kişi ya da kişiler aynı kişiler midir? şayet alt kiracı var ise asıl kiracı ile alt kiracı arasında nasıl bir sözleşme vardır? O sözleşme gereğince elektrik aboneliği yaptırma yükümlülüğü asıl kiracıda mı yoksa alt kiracıda mıdır? şeklinde araştırma yapılmaksızın müvekkilinin borcu olmadığına yönelik itirazları gözardı edilip sadece davacının beyan ve iddiaları doğrultusunda müvekkilinin var olduğu iddia olunan kaçak kullanımdan sorumlu tutularak itirazın kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, müvekkilinin haksız bir enerji kullanımı olmadığı için icra takip aşamasından itibaren her aşamada borca itiraz ettiğini, bir an için müvekkilinin usulsüz kullanım yaptığı kabul edilse dahi o takdirde de Yerel Mahkemenin %20 inkar tazminatına hükmetmiş olmasının yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi incelemesi neticesinde hesaplanan rakam ile davacının icra takibine konu etmiş olduğu rakam arasındaki farkın müvekkilinin usulsüz kullanım yapmış olsa dahi icra takibine itirazda haklı olduğunu ve dolayısıyla kötü niyet tazminatına hükmedilemeyeceğini gösterdiğini beyanla açıklanan nedenlerle usul ve yasaya açıkça aykırı kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava kaçak elektrik tespit tutanağından kaynaklanan fatura bedelinin tahsili istemi ile başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
İnceleme 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve re'sen kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Davacı şirket yetkilileri tarafından davalı ... hakkında 20/08/2019, 12/10/2019 ve 04/11/2019 tarihli kaçak elektrik tespit tutanaklarının düzenlenerek borçlu hakkında toplam 47.406,72 TL borç tahakkuk ettirildiği, kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan borcun ödenmemesi üzerine davacı şirketin alacağın tahsili istemi ile borçlu hakkında .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlattığı, davalının ödeme emrindeki borca itiraz etmesi üzerine davacının .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası üzerinden itirazın iptali davası açtığı, mahkemece yapılan yargılama neticesinde ise 10/02/2022 tarih, ... Esas ve ... Karar sayılı kararı ile \"Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne, sabit olan KDV ve faiz dahil toplam 46.423,93 TL alacağa avans faiz uygulanarak isabet eden takip giderleriyle davalıdan alınıp davacıya verilmek üzere borçlu davalının .... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasındaki borca itirazlarının kısmen iptaline ve takibin belirtilen miktarlar üzerinden karar şartlarında devamına, davacının fazlaya dair talebinin reddine, alacak likit olduğundan alacak miktarı olan 46.423,93 TL üzerinden %20'si oranına karşılık gelen icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine\" karar verildiği, davalı vekilinin süresi içinde İstinaf kanun yoluna müracaat ederek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması isteminde bulunduğu anlaşılmıştır.
Davaya ve icra takibine konu uyuşmazlık 20/08/2019, 12/10/2019 ve 04/11/2019 tarihli kaçak elektrik tespit tutanaklarından kaynaklanmakta olup bu tutanakların düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 30/05/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği incelendiğinde;
Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri
MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;
a)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,
b)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,
c)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,
ç)Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.
Kaçak Elektrik Tüketim Miktarının Hesaplanması
MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;
a)Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,
b)Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.
(2)Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;
a)Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,
b)Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir
(3)42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.
(4)42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.
Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre
MADDE 45- (1)Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;
a)42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.
b)42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.
c)42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.
ç)Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.
1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.
(2)42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.
(3)Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;
a) Meskenlerde; 5 saat,
b)Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat,
c)Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat,
ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir.
(4)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir.
(5)Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır.
Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması
MADDE 46 – (1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz.
(2)Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir.
(3)Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır.
(4)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi tüketimindeki hesaplamalar, ticarethane tüketici grubuna uygulanan birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarife üzerinden yapılır.
Dosyanın incelenmesinde; davacı şirket çalışanları tarafından davalı ...'ye ait \"... parkı kavşağı, ... Bilbord\" hakkında 20/06/2019, 20/08/2019, 12/10/2019 ve 04/11/2019 tarihlerinde \"perakende satış sözleşmesi olmaksızın elektrik enerjisi tüketimi yapıldığı\" gerekçesi ile kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, 20/06/2019 tarihli tutanağın takip ve dava konusu olmadığı, diğer üç adet kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden yapılan tahakkuk işlemi neticesinde ortaya çıkan borcun davalı tarafından ödenmemesi üzerine davacı şirketin işlemiş faiz ve KDV alacağı ile birlikte toplam 47.406,72 TL alacağının tahsili istemi ile davalı hakkında icra takibi başlattığı anlaşılmıştır.
İlk derece mahkemesince alınan 01/12/2021 tarihli bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere davalının elektrik enerjisi kullanımının 30/05/2018 tarihli yönetmelik hükümlerine göre kaçak elektrik kullanımı olarak kabul edildiği, takibin dayanağı olan üç kaçak elektrik tespit tutanağının aynı sayaca yönelik olarak düzenlenmesi, davalı tarafından sayaca bir müdahalede bulunulmaması ve takip konusu yapılan tutanaklardan önce düzenlenen ancak takip konusu yapılmayan 20/06/2019 tarihli bir kaçak elektrik kullanımına yönelik tutanak bulunması nedeni ile nedeni ile hesaplamanın tarifenin 2 katı göz önüne alınarak yapılmasının usul ve yasaya uygun olduğu, taraflar arasında abonelik sözleşmesinin bulunmaması nedeni ile davacının gecikme cezası isteminde bulunamayacağı, davalının tacir olması nedeni ile davacının avans faizi isteminde bulunabileceği, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli, hukuki denetime uygun ve açık olduğu, rapordaki hesaplamanın kaçak tüketim tutanaklarının düzenlendiği tarihteki yönetmelik hükümlerine göre uygun ve doğru olduğu, yine davalının ödeme emrine yapmış olduğu itirazın muhteviyatı ve ilk derece mahkemesi yargılaması aşamasında ileri sürülmeyen hususların istinaf sebebi olarak ileri sürülemeyeceği kuralı birlikte değerlendirildiğinde mahkemece davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de doğru olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin istinaf itirazlarının reddine karar verilmiştir.
Mahkemece, hukuki nitelendirmenin davadaki ileri sürülüş ve dosya kapsamına uygun olarak belirlendiği, taraflarca ileri sürülen delillerin toplanarak usulüne uygun olarak değerlendirildiği, delillerin değerlendirilmesinin dosya kapsamına uygun bulunduğu, taraflarca ileri sürülen iddia ve savunmaların tartışılarak gerekçeli kararın oluşturulduğu, ihtilafa uygulanması gereken yasal mevzuatın doğru olarak tespit edildiği, mahkemenin karar gerekçesiyle hüküm fıkrasının birbiriyle uyumlu olduğu ve mahkeme hükmünün yasal unsurları taşıdığı, istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan incelemede; ilk derece mahkemesi kararının ûsul ve esas bakımından hukuka uygun bulunduğu anlaşılmakla, ilk derece mahkemesi kararına karşı davalı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin HMK'nin 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 3.171,22 TL İstinaf karar ve ilam harcından peşin alınan 792,80 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.378,42 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydedilmesine,
3-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf kanun yoluna başvuran üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
5-Kullanılmayan gider avansının kararın kesinleşmesinden sonra HMK'nın 333. maddesi uyarınca ilgililerine iadesine,
6-Temyizi kabil olmayan bu kararın, 6100 sayılı Kanunun 359/4. maddesi gereğince ilk derece mahkemesi tarafından tebliğe çıkartılıp harç tahsil işlemlerinin yerine getirilmesine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Kanunun 362/1-a maddesi uyarınca KESİN olarak oybirliği ile karar verildi.
\t\t\t\t
...
Başkan
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır *
...
Katip
...
¸e-imzalıdır