TÜRK MİLLETİ ADINA
\t T.C.
\t BURSA
\t 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO\t: 2018
KARAR NO\t: 2019
HAKİM \t: ... ...
KATİP\t: ... ...
DAVACI\t:
VEKİLLERİ\t: Av. ... -
DAVALI \t:
VEKİLİ\t: Av. ...
DAVA\t: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ\t: 24/05/2018
KARAR TARİHİ\t: 24/01/2019
KARARIN YAZIM TARİHİ\t: 15/02/2019
Mahkememize tevzi edilen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA VE SAVUNMA :
Davacı dava dilekçesinde özetle;davalı şirket ile müvekkili firma tarafından malzeme ve işçilikli boya uygulaması yapıldığını ve 5.310,00 TL'lık hizmetin davalıya teslim edildiğini ve faturalandırıldığını, davalının borcunu ödememesi nedeniyle borçlu aleyhine müvekkili şirkete ödenmeyen toplam 5.310,00 TL'nın tahsili amacıyla Bursa 11.İcra Müd.'nün ... esas sayılı dosyasıyla icra takibinde bulunulduğunu, takip konusu 19/06/2014 tarihli malzeme ve işçilikli boya uygulamasına dair işlerin bedelinin tahsiline ilişkin olduğunu, 7 örnek ödeme emrinin borçlu tarafından 26/11/2014 tarihinde tebellüğ edildiğini, borçlunun 28/11/2014 tarihinde dosya borcuna, faize ve faiz oranına itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalı borçlu tarafından \"borcu yoktur\" denilerek takibe haksız olarak itiraz edildiğini ve davalının tamamen zaman kazanma amacına yönelik olarak haksız ve kötüniyetli olarak borca itiraz ettiğini beyanla, davalının haksız ve kötü niyetli olarak yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, dava tarihinden itibaren ticari faizi ile tahsiline, davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıya usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen süresinde savunma yapmamış, davalı vekili 17/08/2015 tarihli dilekçe ile davalının ticari defterlerinde faturaya ilişkin kayıt bulunmamakla birlikte muhasebe departmanında meydana gelen elektronik sistem arızası nedeniyle ticari defter kayıtlarının sisteme yeniden tanıtılması işleminin gerektiğini beyan etmiştir.
DELİLLER:
Dava dilekçesi, tarafların beyanı, ticari defterler, fatura, Bursa 11. İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra takip dosyası, Bursa C.Başsavcılığı ... soruşturma dosyası, yazılan müzekkere cevapları.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ:
Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı tarafından faturaya dayalı olarak 13/11/2014 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri 26/11/2015 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde 28/12/2015 tarihinde borca ve faize itiraz etmiştir.
Tarafların ticari defterlerin incelenmesi için dosya bir mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiştir.
Mali müşavir bilirkişinin 20/07/2015 tarihli raporunda özetle: Davacı şirketin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresi içinde yaptırıldığını, davacının defterlerine göre takip tarihi itibariyle 5310 TL davalının borçlu olduğunu, davalı tarafın defterlerini sunmadığını, faturanın muhteviyatı malların davalıya teslim edildiğine dair belgeye rastlanmadığını mütalaa etmiştir.
Davalı vekili tarafından 14/08/2015 tarihli dilekçesinde, muhasebe departmanında meydana gelen elektronik arıza sebebiyle ticari defterleri sunmak için ek süre verilmesini talep etmiştir.
Davalı şirket temsilcisi tarafından, işyerinde kullanılan bilgisayarlarda bilişim sistemini engelleme ve bozma suçu kapsamında şikayetçi olduğu ve Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının ... numarası ile soruşturma başlatıldığı anlaşılmakla, davalı vekilinin ticari defterlerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
Mali müşavir bilirkişinin 22/02/2016 tarihli raporunda özetle: Davalı şirketin açılış tasdiklerinin süresi içinde yaptırıldığı kapanış tasdikinin yaptırılmadığı, takip konusu faturanın davalı ticari defterlerinde kayıtlı bulunmadığı mütalaa etmiştir.
Davacı tarafından yemin teklif edilmiş ve davalı şirket temsilcisine yemin davetiyesi gönderilmiştir.
Davalı şirket temsilcisinin 23/05/2017 tarihli celsede yeminli beyanında, davacı şirketle ticari ilişkinin olmadığını, dava açılmadan önce davacı şirketi tanımadığını, icra takibine konu faturadaki malzemeleri satın almadığını, karşı tarafın böyle hizmet vermediğini beyan etmiştir.
Davanın Mahkememizin ... Esas ... Karar sayılı dosyası ile yapılan yargılaması sonucunda; davalının akdi ilişkiyi inkar ettiği, faturanın ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, dosyaya sunulan deliller ve davalı tarafın usulüne uygun olarak yemini eda ettiği, faturaya dayanak sözleşmenin ispat edilemediği, faturanın sadece davacı tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olmasının sözleşmenin kurulduğunu göstermediği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, kararın yasal süresinde davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesinin 2018/178 esas ve 2018/199 karar sayılı kararı ile \"Uyuşmazlık konusu faturanın davalının ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı mahkemece kabul edilmiş ise de davalının ticari defterlerini süresinde mahkemeye sunamaması, daha sonradan ise siber saldırıya uğranıldığının ileri sürülmesine rağmen savcılığa şikayetin 14/11/2015 tarihinde yapılması ve 22/2/2016 tarihli bilirkişi ek raporunda davalının ticari defterlerinin kapanış tasdikinin olmadığının belirtilmesine göre davalının defterlerinin davacı aleyhine delil olarak kabulü mümkün değildir. Zira, ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. (HMK 222/2) Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4). Davalı defterlerinin usulüne uygun kapanış tasdikleri yapılmadığından sahibi lehine delil teşkil etmesi mümkün değildir.
Davacı iddiasını mahallinde yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile ispat etmek istemiş, mahkemece ise son celsede, delillerle dosyanın aydınlandığını gerekçe gösterilerek keşif talebi reddedilmiştir. Davacı yemin deliline dayanmamasına rağmen 9/2/2017 tarihli duruşmada davacıya yeminin hatırlatması üzerine davacı yemin metni hazırmış, diğer celse de davalı şirket temsilcisi yemin etmiş, mahkeme davalı şirket temsilcisinin yemin etmesini de gerekçe yaparak davayı reddetmiş ise de dava dilekçesinde açıkça yemin deliline dayanılmaması nedeniyle davacın yemin teklif etme hakkı bulunmadığından, dayanılmayan delilin davacı aleyhine delil olması da usule aykırı olmuştur.
İddianın ispatı noktasında davacı delilleri incelenmeden sonuca varılması doğru olmamıştır. Yapılması gereken iş, davacının delilleri toplanarak, gerektiğinden mahallinde keşif de yapılmak suretiyle 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı maddelerine uygun olarak seçilecek konusunda uzman bilirkişilerden alınacak rapor ile davacı alacağının saptanıp, sonucuna karar verilmesinden ibarettir. Mahkemece tarafların gösterdikleri deliller tam olarak toplanmadan eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından kararın bu nedenle kaldırılması gerekmiştir.
HMK'nun 355.maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, mahkemece davacı tarafın tüm delilleri toplanmadan karar verilmesi nedeniyle karar usul ve yasaya aykırı olup davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu sebeplerle esas bakımından kabulü ile mahkeme kararın kaldırılmasına, dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine\" karar verilmiştir.
Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesinin 2018/178 esas ve 2018/199 karar sayılı İlamı kesin karar olduğundan kaldırma kararı doğrultusunda keşif yapılmasına karar verilmiş keşif gider avansı yatırılmadığından keşif yapılamamıştır.
O halde toplanan delillerden somut olayda, davacı tarafından davalıya ait binada boya işi yapıldığını icra takibine konu faturadan kaynaklı alacağı olduğunu ileri sürülmüş davalı ise taraflar arasındaki akti ilişkiyi ve işin davacı tarafından yapıldığını inkar etmiş hiçbir şekilde kabul etmemiş olup uyuşmazlık taraflar arasında davalıya ait binada boya uygulamasına dair eser sözleşmesi kurulup kurulmadığı, işin davacı tarafından yapılıp yapılmadığı ve davacının fatura miktarı kadar alacaklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Her ne kadar Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesinin 2018/178 Esas ve 2018/199 Karar sayılı İlamında eser sözleşmesinin kurulması her türlü delille ispatlanması mümkün olduğu vurgulanmış ise de Yargıtay' ın yerleşik içtihatları gereği( 2017/394 Esas ve 2018/3129 Karar, 2016/4681 Esas ve 2018/6 Karar ) benzer davalarda da açıkça vurgulandığı üzere \"Kural olarak, eser sözleşmesi, zorunlu şekil koşuluna bağlı değildir. Sözleşmenin kurulması için yazılı şekil şartı yok ise de davalı tarafından sözleşme ilişkisi inkâr edildiği takdirde yazılı delille ispata ilişkin kuralların gözetilmesi gerekir.Dava sözleşme ilişkisine dayalı olarak açılmış olup yazılı olarak sözleşme yapıldığı kanıtlanmamıştır. Sözlü eser sözleşmesi kurulduğu da miktar itibarıyla tanıkla kanıtlanamaz. Sözleşme ilişkisini ispatlayan yazılı belge bulunmadığı gibi, tanık dinlenmesini mümkün kılacak delil başlangıcı niteliğinde belge de bulunmadığından davalının dinlenmesine açıkça muvafakat etmediği tanık beyanı esas alınarak sözleşme ilişkisinin ispatlandığı kabul edilemez. Davalı ticari defterleri ile uyumlu olmayan kendi ticari defterleri ile de davacı davasını ispatlayamamıştır. Bu durumda, dava dilekçesinde açıkça yemin deliline dayandığından, davacı tarafa yemin teklif etme hakkı hatırlatılarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile kabulü doğru olmamış\" kural olarak miktar itibariyle tanıkla ispat sınırının üstünde olduğu davalarda yazılı ve kesin deliller ile ispat edilmesi gerekir.
Somut olayda da dava konusu uyuşmazlığın miktar itibariyle tanıkla ispat sınırının üstünde olduğundan sözleşmenin kurulması yazılı ve kesin deliller ile ispat edilmesi zorunlu olup davacı taraf dilekçesinin deliller kısmında \"Bursa 11. İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra takip dosyası,1 adet fatura, ticari defterler, bilirkişi incelemesi ve keşif\" delillerine dayanılmıştır. Tanık deliline dayanılmamıştır.
İcra takibine konu faturanın davalının ticari defterlerinde kayıtlı olmadığından ve münhasıran davalının ticari defterlerine dayanılmadığından tek başına davacının kendi ticari defterindeki alacak kaydı delil olarak itibar edilmemiştir.
Bilirkişi incelemesi ve keşif delilinin bizatihi kesin delil olmadığı, İstinaf Mahkemesinin kararı kapsamında her türlü delil olarak değerlendirildiğinde, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile dava konusu boya uygulaması işinin yapılmış ise davacının tanık delilinede dayanmadığından bu işin davacı tarafça yapılmış olduğunu, bilirkişi incelemesinin ispat edemeyeceğinden faydası olmadığı ancak Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesinin 2018/178 Esas ve 2018/199 Karar sayılı İlamının kesin karar olması sebebiyle, ara karar ile keşif günü verilmiş ve davacıya keşif gider avansını yatırması için kesin süre verilmiş ancak kesin süre içinde keşif giderinin yatırılmadığından HMK' nın 324. Maddesi uyarınca keşif delilinden vazgeçilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davacı yüklenicinin davalı iş sahibine yapmış olduğu ileri sürülen boya uygulamasına ilişkin işin, davacı tarafından sunduğu deliller ile taraflar arasında eser sözleşmesinin kurulduğu ve sözleşme kapsamında davacı tarafından işin yapıldığı ispat edilmediğinden davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,
1-Davanın subut bulmadığından reddine,
2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 44,40 TL nispi karar ve ilam harcının peşin alınan 90,69 TL'den mahsubu ile fazla kalan 46,29 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kararın niteliği gereği üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından yapılan yargılama bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına,
5-Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 2.725,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-HMK'nın 333. Maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 24/01/2019
Katip ...
Hakim ...