T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t\t: 2022/636
KARAR NO\t\t: 2024/1904
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t\t: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 08.12.2021
NUMARASI\t\t: 2020/709 Esas 2021/1109 Karar
DAVANIN KONUSU\t: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ\t\t: 11.12.2020
KARAR TARİHİ\t: 06.11.2024
KARAR YAZIM TARİHİ\t: 06.11.2024
\tİzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 08.12.2021 tarih 2020/709 Esas 2021/1109 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
\tGEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
\tDAVA :Davacı vekili, davacı banka ile ... San veTic. Ltd. Şti. arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi gereğince davalı şirket lehine diğer davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefaletiyle kredi kullandırıldığını, krediden kaynaklanan borç ödenmediğinden 06.12.2018 tarihli ihtarname keşide edilerek 503.360.64 TL nakdi ve gayri nakdi borcun ödenmesi ihtar edildiğini, ihtar sonrası 152.037 TL teminat mektubu riskinden 75.000 TL teminat mektubunun iade edildiğini, 17.12.2018 tarihinde 57.950 TL, 26.12.2018 tarihinde 2.100 TL, 23.01.2019 tarihinde 18.000 TL, 29.01.201 tarihinde 5.000 TL, 27.02.2019 tarihinde 58.331.42 TL olmak üzere toplam 141.381.42-TL nakit krediye mahsuben kısmi ödemeler yaptığını borcun tamamı ödenmediğinden temerrüde düştüklerini, bakiye alacağın tahsili için davalılar aleyhine İzmir 7. İcra Müdürlüğünün 2020/8680 esas sayılı dosyası ile takibe başlanmış, davalı borçluların yetki itirazı üzerine Kemalpaşa İcra müdürlüğüne 2019/2463 esas sayılı dosyasından tekrar ödeme emri gönderildiğini, borca itirazları üzerine takibin durduğunu davalıların icra dosyasındaki itirazlarının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
\tDavacı vekili 01.06.2021 havale tarihli beyan dilekçesi ile, hesap katı ihtarında 152.037,00 TL olarak bildirilen gayrinakit alacağa konu teminat mektuplarından 75.000,00 TL tutarlı mektup iade edilmiş olup, teminat mektuplarından kaynaklanan 77.037,00 TL ve çek yaprağı taahhüt riskinden kaynaklanan 28.400,00 TL olmak üzere toplam 105.437,00 TL gayrinakdi alacakları bulunduğundan bahisle gayrinakit alacağa yönelik itirazın iptali ile gayrinakit alacağın depo edilmek üzere takibin devamına karar verilmesini talep ettiği görümüştür.
\tCEVAP : Davalı taraflara dava dilekçesinin usulüne uygun tebliğ edildiği, ancak davalı tarafların davaya cevap vermedikleri görülmüştür.
\tİLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının genel kredisine istinaden davalılar aleyhinde İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2019/8680 esas sayılı dosyasında genel haciz yoluyla ilamsız takip başlattığı, ödeme emrinin davalı borçlulara tebliğe çıkartıldığı ve bila ikmal iade döndüğü, davalı tüm borçluların takipten haricen haberdar olmak suretiyle 13/06/2019 tarihinde icra dairesinin yetkisine, borca ve ferilerine itiraz ettiği, yetki itirazında Kemalpaşa İcra Müdürlüğü'nü yetkili icra müdürlüğü olarak gösterdiği, alacaklı vekilinin 03/09/2019 ve 02/10/2019 tarihli dilekçeleri ile davalıların yetki itirazını kabul ettiği ve icra dosyasını Kemalpaşa İcra Dairesi'ne gönderilmesini talep ettiği, dosyanın Kemalpaşa İcra Müdürlüğü'ne gönderildiği ve 22/10/2019 tarihinde 2019/2463 esasına kaydedildiği, davalı borçlulara tebligat çıkartıldığı, davalı borçluların 25/10/2019 tarihinde yasal süresi içerisinde icra dairesinin yetkisine, borca ve ferilerine itiraz ettiği, bu kez de İzmir İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğunu ileri sürdüğü, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği, davacının yasal süresi içerisinde işbu davayı ikame ettiği, her ne kadar davalılar tarafından Kemalpaşa İcra Müdürlüğü'nün yetkisine itiraz edilmiş ise de, davacı tarafından davalılar aleyhinde İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2019/8680 sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığı, davalı borçluların 12/06/2019 tarihinde Kemalpaşa İcra Daireleri'nin yetkili olduğundan bahisle icra müdürlüğünün yetkisine itiraz ettiği, yetki itirazının davacı alacaklı tarafından kabul edildiği, icra dosyasının Kemalpaşa İcra Müdürlüğü'ne gönderilmesini talep ettiği, talep üzerine dosyanın Kemalpaşa İcra Müdürlüğü'ne gönderildiği, öncesinde yetki itirazında bulunan ve bu yetki itirazı alacaklı tarafından kabul edilen borçlunun ikinci kez yetki itirazında bulunamayacağı ve Kemalpaşa İcra Daireleri'nin yetkili hale geldiğinin kabulü gerektiği, mahkemece davaya konu kredi sözleşmesi ve ekleri ile dosya kapsamına ilişkin olarak bankacı bilirkişiden rapor tanziminin talep edildiği, bilirkişi tarafından düzenlenen 01/09/2021 tarihli rapora göre, davacı ile davalı ... San ve Tic. Ltd. Şti. arasında 28.09.2016 düzenleme tarihli 1.500.000,00 TL limitli ve 17.08.2018 düzenleme tarihli 2.000.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmeleri bulunduğu, davalılar ... San Tic. Ltd. Şti. ve ...'in her iki sözleşmede müteselsil kefil olduğu, diğer davalılar ... San Tic. Ltd. Şti.'nin 28.09.2016 tarihli sözleşmede, davalı ...'in ise 17.08.2018 tarihli sözleşmede kefaletinin olduğu, davalı ... San Tic. Ltd. Şti. ve ...'in kefalet limitinin 3.500.000,00 TL, davalı ... San Tic. Ltd. Şti.'nin kefalet limitinin 1.500.000,00 TL, davalı ...'in kefalet limitinin 2.000.000,00 TL olarak belirlendiği, davacı bankanın ... ... şubesi tarafından davalı asıl borçlu ... Ltd Şti'ye kredili mevduat hesabı, taksitli ticari kredi, çek karnesi kullandırıldığı ve gayri nakdi kredi açılarak kesin ve süresiz teminat mektubu verildiği, ödemelerin süresinde yapılmaması üzerine 05/12/2018 tarihinde hesaplarının kat edildiği, davalı asıl borçlu ve kefillere kat ihtarnamesinin gönderildiği, ihtarnameden itibaren bir gün içerisinde ödeme yapılmasının istenildiği, ancak ihtarnamenin davalıların adreslerinde bulunmaması sebebiyle iade edildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 6.3 maddesine göre sözleşmedeki adreslerinin kanuni yerleşim yeri olduğu, davalı ... dışındaki davalıların adres değişikliğini davacı bankaya bildirmemesi halinde bu adrese çıkartılan tebligatların yapılmış sayılacağının taraflarca kararlaştırıldığı, bu nedenle davalı ... dışındaki davalıların kendilerine tanınan bir günlük ihtar süresi de dikkate alındığında 14/12/2018 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, davalı ... yönünden adı geçen sözleşmede adresi bulunmadığından bu kişinin takip tarihi itibariyle temerrüde düştüğünün kabulü gerektiği, taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacı bankanın ticari krediler ve çek kredisine ilişkin olarak yıllık %90, kredili mevduat hesabı için ise %30.24 temerrüt faizi talep edebileceği, davalı asıl borçlu ve kefiller tarafından takip tarihine kadar davacı bankaya toplam 141.381,42 TL ödeme yapıldığı, yapılan bu ödemenin 2.100,00 TL'sinin faiz ve ekler, bakiye 139.281,42 TL' sinin ise asıl alacağı mahsup edildiği, davacı bankanın toplam 267.646,19 TL nakit ve 105.437,00 TL gayri nakdi alacağının hesaplandığı, davalıların asıl borçlu ve kefil olarak bu alacaklardan sorumlu olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirildiği, davacı banka ile davalı asıl borçlu ... Ltd. Şti arasında 2016 ve 2018 yılında iki ayrı genel kredi sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmelere istinaden davalı asıl borçluya kredili mevduat hesabı, taksitli ticari kredi, çek karnesi kullandırıldığı ve gayri nakdi kredi açılarak kesin ve süresiz teminat mektubu verildiği, davacı banka ile davalı asıl borçlu ... Ltd. Şti arasındaki kredi sözleşmesinin niteliğine göre genel kredi sözleşmesi tarihinden sonra dava dışı asıl borçluya kullandırılan kredilerin anılan sözleşme kapsamında olduğu, diğer davalıların ise kredi sözleşmelerine müteselsil kefil sıfatıyla taraf oldukları, sözleşmelerde kefalet tutarının rakam ve yazı ile belirtildiği, yine davalıların müteselsil kefil olduğu hususu ile kefalet tarihinin sözleşmelerde yer aldığı, davalı asiller ... ve ...'in kefil oldukları tarih itibariyle davalı asıl borçlu ... Ltd Şti'nin ortak ve yetkilisi olduğu, TBK'nun 584/3 maddesi uyarınca davalı asıl borçlu şirketin ortak ve yetkilisi olan davalılar ... ve ... yönünden eş rızasının alınmasına lüzum bulunmadığı, tüm davalı kefillerin kefaletinin usul ve yasaya uygun olduğu, ayrıca davalılar ile davacı banka arasında kefaletin geçerlilik süresine ilişkin farklı bir süre kararlaştırılmadığından TBK'nun 598 maddesi uyarınca kefaletin yasal 10 yıllık süreye tabi olduğunun kabulü gerektiği, kredilerin geri ödenmemesi ve/veya ödemelerde aksama olması sebebiyle davacı bankanın sözleşme hükümleri uyarınca tüm hesapları kat ettiği ve söz konusu alacakların muaccel hale geldiği, buna göre takibin süresinde olduğu, ayrıca kefaletin niteliğine göre davacının asıl borçlu ile birlikte kefillere müracaat edebileceği, sözleşme hükümlerine göre davalı asıl borçlu ... Ltd. Şti ile davalılar ..., ... Ltd. Şti'ne çıkartılan kat ihtarnamesi iade edilmiş ise de, tebligatın çıkartıldığı adreslerin adı geçenlerin sözleşme adresi olduğu, bu nedenle adı geçenlerin kendilerine ihtarname ile tanınan 1 günlük sürenin sonu olan 14/12/2018 tarihinde, diğer davalı ...'in ise kredi sözleşmesinde adresinin bulunmaması ve kendisine takip öncesi tebligat yapılamaması sebebiyle takip tarihi itibariyle temerrüde düştüğünün kabulü gerektiği, TTK'nun 8.maddesi uyarınca ticari iş mahiyetindeki kredi sözleşmesinde tarafların faiz oranını serbestçe belirleyebileceği, davacı banka tarafından talep edilen temerrüt faiz oranının sözleşme ve yasaya uygun olduğu, mahkemece bilirkişi ...'den alınan 01/09/2021 tarihli bilirkişi raporunun yapılan açıklamalar doğrultusunda dosya kapsamı ile usul ve yasaya uygun, gerekçeli, denetime ve hükme esas alınmaya elverişli olduğu, davalı asıl borçlu ve kefiller tarafından takip öncesinde davacı bankaya yapılan ödemelerin hesaplamalarda dikkate alındığı, takibe konu alacak miktarının likit olduğu, bu nedenle davacının icra inkar tazminatı talebinin yasal şartlarının oluştuğu ve takip konusu alacağın kefalet limiti kapsamında kaldığı, davacı banka takip ve iş bu davada teminat mektubu ve çek yaprağı riskinden kaynaklı olarak tüm davalılardan gayri nakdi alacağın depo edilmesini talep etmişse de, kefaletin verildiği anda borcun belirli ya da belirlenebilir olması gerektiği, kefalet sözleşmelerindeki belirlilik ilkesi uyarınca kefil olunan açısından belirli yani ferdileştirilmiş bir borcun varlığının arandığı, kefilin yalnızca kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile bağlı olduğu, Çek Kanunu'nun ödeme yükümlülüğü maddesi uyarınca, hesap sahibi ile banka arasında çek defterinin teslimi sırasında yapılmış olan dönülemeyecek bir gayrinakdî kredi sözleşmesi hükmünde bulunduğu, henüz risk gerçekleşmeden alacağın mevcudiyetinden de söz edilemeyeceği, belirsiz alacak için kefalet sözleşmesi kurulamayacağı, bu nedenle çek depo bedelinden ve teminat mektubuna ilişkin gayri nakdi riskten hesap sahibinin sorumluluğunun bulunduğu ancak kredi sözleşmesini imzalayan müteselsil kefilin risk altındaki çek yaprakları ve teminat mektubu nedeniyle bankanın Çek Kanunu uyarınca ödemesi gereken asgari miktarlarla ilgili olarak depo talebinden ve teminat mektubu depo talebinden sorumlu olabilmesi için kredi sözleşmesinde bu yönde açık bir hüküm bulunması gerektiği, dava konusu uyuşmazlıkta genel kredi sözleşmelerinin 5.13 ve 5.17 maddelerinde bu yönde açık bir düzenleme bulunmadığı, bu sebeple davacı bankanın 17 adet çek ve İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/71 Esas sayılı dosyasına sunulan 77.037,00 TL bedelli kesin ve süresiz teminat mektubuna ilişkin depo talebinin davalı asıl borçlu ... Ltd. Şti yönünden kabulüne, kefil olan diğer davalılar yönünden ise reddine, her ne kadar davacı alacaklı tarafından genel kredi sözleşmesinin müteselsil kefili olan ... Ltd. Şti takipte taraf olarak gösterilmiş ve bu kişiye iş bu dava ile husumet yöneltilmiş ise de adı geçen şirketin diğer davalı asıl borçlu ... Ltd. Şti ile birleşmek suretiyle infisah olduğu ve Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 14/07/2017 tarih 9367 sayısında yapılan ilan ile tüzel kişiliğinin sona erdiği, takip ve dava tarihi itibariyle taraf ve dava ehliyetine sahip olmadığı, taraf ve dava ehliyetinin dava şartı olduğu ve mahkemece her aşamada resen dikkate alınması gerektiği anlaşılmakla, davanın kısmen kabulü ile, Kemalpaşa İcra Müdürlüğü'nün 2019/2463 esas sayılı takip dosyasında, davalı borçlular ... San ve Tic. Ltd. Şti, ... San. Ve Tic. Ltd Şti. ve ... tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin adı geçen borçlular yönünden 178.442,22 TL asıl alacak, 83,765,90 TL işlemiş faiz, 4.188,30 TL BMSV, 509,77 TL ihtar gideri, 740,00 TL İhtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 267.646,19 TL nakit alacak ile, asıl alacağın 153.399,96 TL'lik kısmına yıllık % 90 bakiye 25.042,26 TL'lik kısmına ise %30,24 olmak üzere takip tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, davalı borçlu ... tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin adı geçen borçlu yönünden, 178.442,22 TL asıl alacak, 57.324,50 TL işlemiş faiz, 2.866,22 TL BMSV, 509,77 TL ihtar gideri, 740,00 TL İhtiyati haciz vekalet ücreti, olmak üzere toplam 239.882,71 TL nakit alacak ile, asıl alacağın 153.399,96 TL'lik kısmına yıllık % 90 bakiye 25.042,26 TL'lik kısmına ise %30,24 olmak üzere takip tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının gayri nakdi alacak yönünden talebinin kısmen kabulü ile, 105.437,00 TL çek sorumluluk bedeli ile teminat mektubu toplam bedelinden kaynaklanan gayri nakdi alacağın davalı ... San ve Tic. Ltd. Şti tarafından alacaklı davacı bankada açılacak faiz getirmeyen bir hesaba depo edilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davalı ... San ve Tic. Ltd Şti yönünden 6100 sayılı HMK'nun 114/1-d ve 115/2 maddeleri uyarınca davanın usulden reddine, 178.442,22 TL alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan 35.688,44 TL icra inkar tazminatının davalılar ... San ve Tic. Ltd Şti, ... Elektronik İnşaat Mühendislik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti., ... ve ...'den alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
\tKarara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
\tİSTİNAF NEDENLERİ : Davacı vekili, Genel Kredi Sözleşmesi imzalayan kefillerin, sözleşmede belirlenen kefalet tutarınca oluşacak nakdi ve gayri nakdi borçtan sorumlu olacaklarını kabul ettiklerini, burada kefalet limitinin belirsizliğinin mevzu bahis olmadığını, gayrinakit alacak miktarının net olduğunu, belirlenen kefalet miktarını da aşmadığını, üstelik gayri nakit krediye konu teminat mektubunun ve çek bedellerinin her an tazmin edilerek nakit krediye dönüşmesinin söz konusu olduğu bu durumda davacı bankanın kefalet teminatından yoksun kalacağını ve mağduriyet yaşayacağını, banka ile davalılar arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesinin Kredinin kefalet karşılığı kullandırılması ve kefilin sorumluluğu başlıklı 3.5.1 maddesinde“ kefille, müşterinin bankaya sözleşmeden doğan borçları için sözleşmede belirtilen kefalet limitleri ile sınırlı olmak üzere sorumludurlar. Kefiller, kefalet limiti ile sınırlı olmak üzere , müteselsil kefaletin , anapara ve akdi faizini , mer’i teminat mektupları , çek kredisi gibi tüm gayrinakdi kredileri bilcümle işlemiş ve işleyecek temerrüt faizlerini, ……… kapsadığını , 4.maddede yazlı koşulların gerçekleşmesi halinde nakdi kredinin ödenmesinin, gayrinakit kredilerin depo edilmesin talep edilebileceğini kabul ve taahhüt ederler, denildiğini, somut olayda kredi hesaplarının kat edilerek borçlu ve kefillerin temerrüde düştüklerinin sabit olduğunu, sözleşme maddesi uyarınca kefalet limiti ile sınırlı olmak üzere kefillerin de gayrinakit alacak karşılığının talep halinde bankaya depo etmekle yükümlü olduklarını, bu itibarla, kredi kefillerinin gayrinakit alacak kalemlerinden sorumluluğunun olmadığına dair yerel mahkeme kararına katılmadıklarını, somut kredi sözleşmesindeki açık hüküm ve kefaletin belirli ve borcun kefalet limiti içinde olması gerektiğini, davalının kredi kefili ... lehine hem nakit alacak kalemi üzerinden hem de gayrinakit alacak kalemi üzerinden avukatlık ücretine hükmedildiğini, her iki alacak kaleminin de aynı icra takibine ve itirazın iptali davasına konu edilmiş olup ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.\t
\tGEREKÇE : Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı esnek ticari hesap, taksitli ticari kredi, borçlandırma hesabı ve gayrinakdi alacağa ilişkin alacaklı banka tarafından davalı, borçlu ve müteselsil kefiller aleyhine girişilen icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
\tDairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.
\tKefalet, TBK'nın 581. maddesinde “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. Kefalet sözleşmesiyle kefil, asıl borçlunun borcunu ödememesi durumda, söz konusu borçtan şahsen sorumlu olacağını taahhüt etmektedir. Kefaletin türleri ise TBK’nın 585 vd. maddelerinde düzenlenmiş ve uyuşmazlık konusu müteselsil kefaletle ilgili olarak da 586. maddesi; “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmünü içermektedir.
\tTBK’nın 583. Maddesi gereğince; “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz” hükmünü içermektedir. Kefalet sözleşmesi için Kanun’da öngörülen bu şekil kuralı, bir ispat şekli olmayıp, geçerlilik şekli niteliği taşır. Bu nedenle, kefalet sözleşmesi Kanun’da öngörülen bu şekle uygun yapılmazsa, sözleşme TBK’nın 12/2. maddesi gereğince hükümsüz olacaktır. Zira; 12.4.1944 tarihli ve 1943/14 E., 1944/13 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararında; sözleşmede kefilin ödeyeceği muayyen bir miktarın gösterilmiş olup olmadığının ve sözleşme içeriğinden böyle muayyen bir miktarın anlaşılmasına olanak bulunup bulunmadığının hâkim tarafından re’sen gözetilmesi gerektiği belirtilmiştir.\t
\tTBK’nın 584/1. maddesinde “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır” şeklinde düzenleme bulunmakta olup, bu hüküm kefalet sözleşmesinin şekline dair bir kural olmayıp, maddi bir geçerlilik koşuludur. (Yargıtay HGK 2020/(19)11-457 E. 2022/1431 K. sayılı ilamı)
\tSomut olayda, davacı ile davalı ... San ve Tic. Ltd. Şti. arasında 28.09.2016 düzenleme tarihli 1.500.000,00 TL limitli ve 17.08.2018 düzenleme tarihli 2.000.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmeleri bulunduğu, davalılar ... San Tic. Ltd. Şti. ve ...'in her iki sözleşmede müteselsil kefil olduğu, diğer davalılar ... San Tic. Ltd. Şti.'nin 28.09.2016 tarihli sözleşmede, davalı ...'in ise 17.08.2018 tarihli sözleşmede kefaletinin olduğu, davalı ... Hiz. San Tic. Ltd. Şti. ve ...'in kefalet limitinin 3.500.000,00 TL, davalı... San Tic. Ltd. Şti.'nin kefalet limitinin 1.500.000,00 TL, davalı ...'in kefalet limitinin 2.000.000,00 TL olarak belirlendiği, davacı bankanın ... ... şubesi tarafından davalı asıl borçlu ... Ltd Şti'ye kredili mevduat hesabı, taksitli ticari kredi, çek karnesi kullandırıldığı ve gayri nakdi kredi açılarak kesin ve süresiz teminat mektubu verildiği, ödemelerin süresinde yapılmaması üzerine 05/12/2018 tarihinde hesaplarının kat edildiği, davalı asıl borçlu ve kefillere kat ihtarnamesinin gönderildiği, ihtarnameden itibaren bir gün içerisinde ödeme yapılmasının istenildiği, ancak ihtarnamenin davalıların adreslerinde bulunmaması sebebiyle iade edildiği anlaşılmıştır.
\tDavaya dayanak teşkil eden Genel Kredi Sözleşmesinin, kredinin kefalet karşılığı kullandırılması ve kefilin sorumluluğu başlıklı 3.5.1 maddesinde “Sözleşmenin sonunda imzası bulunan kefiller birbirlerinden bağımsız olarak ayrı ayrı müteselsil sıfatı ile kefalet vermeyi kabul ederler. Kefiller müşterinin bankaya sözleşmeden doğan borçları için sözleşmede belirtilen kefalet limitleri ile sınırlı olmak üzere sorumludurlar. Kefiller, kefalet limiti ile sınırlı olmak üzere , müteselsil kefaletin , anapara ve akdi faizini, mer’i teminat mektupları , çek kredisi gibi tüm gayrinakdi kredileri bilcümle işlemiş ve işleyecek temerrüt faizlerini, fonları, komisyonları, her türlü masrafları, vergi ve resimleri, dış işlemlerde kur artışı nedeniyle ortaya çıkacak ilave miktarları, kanuni takip giderlerini ve avukatlık ücretlerini de kapsadığını, bu sözleşmenin 4.maddesindeki koşullar gerçekleştiğinde nakdi kredinin ödenmesinin, gayrinakdi kredilerin depo edilmesinin talep edilebileceğini kabul ve taahhüt ederler.\" şeklinde düzenlemenin imza altına alındığı, sözleşmeye müteselsil kefil sıfatıyla ..., ..., ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin imzalarının bulunduğu görülmekle, mahkemece kabul edilen gayrinakdi alacak tutarından davalı kefillerin de sorumluluğunun bulunduğu anlaşılmakla, Mahkemece aksi yönde karar verilmesi isabetli olmamıştır, davacı vekilinin bu hususa ilişkin istinaf nedeni yerinde görülmüştür.
\tDavacı vekilinin kredi kefili ... lehine hem nakit alacak kalemi üzerinden hem de gayrinakit alacak kalemi üzerinden avukatlık ücretine hükmedildiğini, her iki alacak kaleminin de aynı icra takibine ve itirazın iptali davasına konu edilmiş olup ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de, bu kalemlerin icra takibinde ve dava dilekçesinde ayrı ayrı takip ve davaya konu edilmesine, bu talepler bakımından yargılama sonucunda ayrı hükümler kurulmasının gerekmesine göre, ilk derece mahkemesince nakdi ve gayri nakdi alacak için iki ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir. Davacı vekilinin bu hususa ilişkin istinaf nedeni yerinde değildir.
\tBu durumda, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
\tHÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
\t1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen KABULÜ ile İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 08.12.2021 tarih 2020/709 Esas 2021/1109 sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
\t2-Davanın KISMEN KABULÜ ile, Kemalpaşa İcra Müdürlüğü'nün 2019/2463 esas sayılı takip dosyasında, davalı borçlular ... San ve Tic. Ltd. Şti, ... San. Ve Tic. Ltd Şti. ve ... tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin adı geçen borçlular yönünden 178.442,22 TL asıl alacak, 83,765,90 TL işlemiş faiz, 4.188,30 TL BMSV, 509,77 TL ihtar gideri, 740,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 267.646,19 TL nakit alacak ile asıl alacağın 153.399,96 TL'lik kısmına yıllık %90, bakiye 25.042,26 TL'lik kısmına ise %30,24 olmak üzere takip tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
\tDavalı borçlu ... tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin adı geçen borçlu yönünden 178.442,22 TL asıl alacak, 57.324,50 TL işlemiş faiz, 2.866,22 TL BMSV, 509,77 TL ihtar gideri, 740,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 239.882,71 TL nakit alacak ile, asıl alacağın 153.399,96 TL'lik kısmına yıllık %90, bakiye 25.042,26 TL'lik kısmına ise %30,24 olmak üzere takip tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
\tDavacının gayri nakdi alacak yönünden talebinin KISMEN KABULÜ ile, 28.400,00 TL çek depo bedeli ile 77.037,00 TL teminat mektubu depo bedeli toplamı olan 105.437,00 TL gayri nakdi alacağın davalılar ... San ve Tic. Ltd. Şti, ... San. Ve Tic. Ltd Şti., ... ve ... tarafından alacaklı davacı bankada açılacak faiz getirmeyen bir hesaba depo EDİLMESİNE, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
\tDavalı ... San ve Tic. Ltd Şti yönünden 6100 sayılı HMK'nun 114/1-d ve 115/2 maddeleri uyarınca davanın USULDEN REDDİNE,
\t178.442,22 TL alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan 35.688,44 TL icra inkar tazminatının davalılar ... San ve Tic. Ltd Şti, ... San. ve Tic. Ltd. Şti., ... ve ...'den alınarak davacıya VERİLMESİNE,
\tKarar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince nakit alacak üzerinden hesaplanan 18.282,91 TL nispi, gayrinakit alacak üzerinden hesaplanan 427,60 TL maktu olmak üzere toplam 18.710,51 TL karar ve ilam harcından başlangıçta yatırılan 3.278,36 TL harç ve gayrinakdi alacak için yatırılan 59,30 TL olmak üzere toplam 3.337,66 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 15.372,85 TL harcın davalılar ... San ve Tic. Ltd Şti, ... San. ve Tic. Ltd. Şti., ... ve ...'den müştekeren ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,
\tDavacı tarafından yapılan 54,40 TL başvurma harcı, 3.278,36 TL nakdi alacak peşin harcı, 59,30 TL gayrinakdi alacak peşin harcı, 542,00 TL posta masrafları, 500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.434,06 TL yargılama giderinin davanın kabul edilen kısmına tekabül eden 4.372,03 TL'sinin davalılar ... San ve Tic. Ltd Şti, ... San. ve Tic. Ltd. Şti., ... ve ...'den müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
\tİzmir Arabuluculuk Bürosu'nun 2020/4878 sayılı arabuluculuk dosyasında suçüstünden karşılanan 1.400,00 TL arabuluculuk ücretinin 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-13. maddesi uyarınca davalılar ... San ve Tic. Ltd Şti, ... San. ve Tic. Ltd. Şti., ... ve ...'den müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irad kaydına,
\tDavacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden nakdi alacağa yönelik kabul edilen miktar üzerinden AAÜT uyarınca hesaplanan 42.823,39 TL vekalet ücretinin davalılar ... San ve Tic. Ltd Şti, ... San. Ve Tic. Ltd. Şti., ... ve ...'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
\tDavacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden gayrinakdi alacağa yönelik kabul edilen miktar üzerinden AAÜT uyarınca hesaplanan 30.000,00 TL vekalet ücretinin davalılar ... San ve Tic. Ltd Şti, ... San. Ve Tic. Ltd. Şti., ... ve ...'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
\tDavalı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen nakdi alacak üzerinden hesaplanan 30.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'e verilmesine,
\tDavalı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen gayrinakdi alacak üzerinden AAÜT uyarınca hesaplanan 1.260,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'e verilmesine,
\tTaraflarca yatırılan gider avansından arta kalan bulunması halinde karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
\t3-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,
\t4-İstinaf başvurusu nedeniyle davacı tarafından yapılan 130,50 TL posta masrafı, 220,70 başvurma harcı olmak üzere toplam 351,20 TL istinaf yargılama giderinin haklılık durumuna göre 344,17 TL'sinin davalılar ... San ve Tic. Ltd Şti, ... San. ve Tic. Ltd. Şti., ... ve ...'den alınarak davacıya verilmesine, bakiye masrafın davacı üzerinde bırakılmasına,\t
\tDosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, HMK'nın 362/1-a maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere 06.11.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.