T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2022/812 Esas
KARAR NO:2024/1745 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI:2017/1256 Esas - 2021/992 Karar
TARİH:02/11/2021
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:07/11/2024
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket saf oksijen, asetilen gibi sanayi gazları satışı yaptığı, gazların nakliyesi ve alıcıların tüketebilmesi için doğal olarak mülkiyeti müvekkil şirkete ait tüpler ile teslim edilmekte ve ortalama on gün içinde tüketin sonrası boş tüpler geri alınmadığı, davalı şirket, davacı şirketten 2014 yılında asetilen gaz alımı yaptığı, alımı yapılan ve davacıya ait olan 20 adet GKg'lik ve 13 adet 9Kg'lik boş asetilen tüp iade edilmediği, uzun sure geçmesine rağmen davalı şirket boşalan tüpleri teslim etmediği, 20.02.2017 tarihli ... nolu fatura ile 40.828,00-TL, davalı şirket faturayı ticari defterlerine işlediği, ancak aradan uzun süre geçmesine rağmen toplam 53.340,25TL cari borcunu ödemede temerrüde düştüğü, bu sebeple ... ile 13.04.2017 tarihinde takip talebinde bulunulmuş ancak 17.04.2017 tarihinde itiraz üzerine takibin durduğu, açıklanan nedenlerle .... dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den aşağı olmamak fizere fcra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerini ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirket aleyhine yapılan icra takibine yasal süresi içinde itiraz yapıldığı, davacı şirketten, dava dilekçesinde bahsedilen 2014 yılında asetilen gaz alışı( 20 adet 6 kg lık ve 13 adet 9 kglık) davalı şirket tarafından yapılmadığı, 20.02.2017 tarih ... nolu fatura tutarı olan 40.828,00 TL tüp de satın alınmadığı, bu yönde davalı şirkete mal teslimi de mevcut olmadığı, davacı şirket ile davalı şirket arasında eskiye dayalı gaz alımı -satımı ilişkisi mevcut olduğu, bu ilişkiden doğan 48 adet asetilen çelik tüpünün tarafımıza teslimi gerekirken davacı şirket tüpleri teslim etmediğinden 09.05.2017 tarih ... nolu fatura tanzimle davacı şirkete gönderildiği, eskiye dayalı davalı şirketin 4.000,00-TL, 1.000,00 TL ve 764,40 TL borçlu olduğu bildirilmiş ve bu bedel de davalı şirket tarafından kendilerine havale yoluyla gönderildiği, davalı şirketin davacı şirkete borcu bulunmadığı, davalı şirket geçmişe dönük KDV dahil 66.691,90 TL alacaklı bulunduğu, yargılama esnasında ve oluşacak hal ve şartlara göre de borcu olmamasına rağmen davalı şirketin ödemekle yükümlü kılınacağı bir bedel hesaplanması halinde takas talebinde bulunduğu, açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesini, %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama masraflarının davacı şirket üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 02/11/2021 tarih ve 2017/1256 Esas - 2021/992 Karar sayılı kararında; \"Dava hukuki niteliği itibariyle, ... sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan usul hükümleri doğrultusunda yazılı yargılama usulüne tabi olarak oluşturulan tensibe istinaden yargılamaya başlanmış yöntemine uygun ön inceleme duruşması açılarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, hukuki ihtilaf noktaları belirlenmek suretiyle tahkikat aşamasında deliller toplanmış, icra dosyası celp edilerek incelenmiş, bilirkişi raporları alınmış, yargılama sırasında 28/02/2018 tarihinde kabul edilen 7101 sayılı kanunun 61. maddesi ile 6102 sayılı T.T.K.'nın 4. maddesinin 2. fıkrasının değiştirilmesi sebebiyle basit yargılama usulüne geçilerek dava sonuçlandırılmıştır.İtirazın iptali istemine konu,... sayılı takip dosyasının incelenmesinde; 13/04/2017 tarihinde başlatılan takibin alacaklısının ....Şti, borçlusunun ...Ltd.Şti olduğu; takibin 54.081,17-TL cari hesap ve fatura alacağın tahsiline yönelik genel haciz yoluyla yapılan icra takibi olduğu; ödeme emrinin borçlu şirkete 12/10/2017 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekili tarafından 17/04/2017 tarihli borca ve fer'ilerine yönelik itiraz dilekçesi sunulduğu, dilekçenin davacı tarafa tebliğine ilişkin dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmadığı, davanın 20/11/2017 tarihinde 53.340,25-TL asıl alacak üzerinden açıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlığın taraflar arasındaki uyuşmazlığın, İİK'nun 67 md kapsamında davacı alacaklının cari hesap alacağından kaynaklanan alacağına yönelik davalı borçlu aleyhine giriştiği icra takibine itirazın haklı olup olmadığı ve icra inkar tazminatı istenip istenmeyeceğine yönelik dava olduğu, taraflar arasındaki uluşmazlığın buna yönelik olduğu anlaşılmıştır. Taraf delilleri toplanmış, davanın niteliği, tarafların tacir olması ve taraflarca delil olarak ticari defterlerine dayanılması sebebiyle TTK.83-85 ve HMK.222. maddeleri uyarınca tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmasına karar verilmiştir. İnceleme gün ve saati her iki tarafa da tebliğ edilmiş, gerekli ihtarlar yapılmış ve Bilirkişi tarafından 25/04/2019 tarihli rapor düzenlenmiştir. Davalı vekili tarafından tanık deliline dayanılmış olup, tanık beyanlarının mahkememizce alınmış olduğu anlaşılmıştır.Mali Müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen 25/04/2019 tarihli raporda özetle; davacı şirketin 2014,2015 yılı Kebir ve envanter defterlerinin yazılı olmadığı bu nedenle 2014 ve 2015 yılı ticari defterlerinin sahibi lehine delil niteliği taşımadığı, 2016 ve 2017 yılına ilişkin ticari defterlerinin HMK. 222. Maddesi uyarınca sahibi lehine delil teşkil ettiği , davalı şirketin 2014,2015, 2016 ve 2017 yılına ilişkin ticari defterlerinin HMK. 222. Maddesi uyarınca sahibi lehine delil teşkil etmediği, davacı ticari defterlerine göre davacının davalıdan 53.340,25 TL alacağının bulunduğunun tespit edildiği, ancak davacının bu alacağını kanıtlayamadığı, davalının, davacıdan alacağının bulunduğu yönündeki iddiasının kaynağı faturanın, takip tarihinden sonra düzenlenmiş olması sebebiyle faturanın değerlendirmeye alınmadığı, tarafların icra inkar, kötü niyet tazminatı ve sair taleplerinin mahkemeye ait olduğuna dair rapor düzenlenmiş olduğu görülmüştür.Bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edildiği, bilirkişi raporunun incelenmesinde; raporun hüküm kurmaya elverişli, ayrıntılı ve açıklayıcı olmadığı kanaati ile 16/06/2020 tarihli duruşma ara kararı gereğince dosyanın mahkememizce resen seçilecek başka bir Makina Mühendisi ve ... Mali Müşavir bilirkişiye tevdine karar verildiği ve mahkememizce yeni inceleme günü tayin edildiği görülmüştür.Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 25/03/2021 tarihli raporda özetle; davacı şirketin 13.04.2017 takip tari itibariyle davalı şirketten 38.984,49-TL alacaklı olduğu, davacı şirkete huzurda görülmekte olan asıl alacak yönünden harcandığı, bu sebepten ötürü faiz hesaplamasına gerek olmadığı, yine davacı şirketin davalı şirketi takip öncesi işlemiş faiz yönünden temerrüte düşürdüğüne ilişkin dava dosyasına belge ibraz etmediği, tarafların birbirlerine düzenledikleri faturaları BA/BS beyan formu ile Gelir İdaresi Başkanlığı'na bildirmedikleri, itirazın iptali ile ikame edilmiş davanın kabulü ve talebin haklılığına hükmedilmesi halinde; davacı şirketin davalı şirketten takip sonrası talep edebileceği faiz miktarının tutarının infaz aşamasında icra dairesi'nce hesap edilebileceği, davacı şirketin icra inkâr tazminatı taleplerine ilişkin takdirin mahkemeye ait olduğuna dair rapor tanzim edilmiş olduğu görülmüştür.Bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edildiği, taraf vekilleri tarafından rapora karşı beyan ve itiraz dilekçelerinin gönderilmiş olduğu, bilirkişi raporunun içeriği ve taraf vekillerinin rapora karşı itirazları dikkate alınarak mahkememizin 25/05/2021 tarihli duruşmasının bir nolu ara kararı gereği dosyanın aynı bilirkişiye heyetine tevdi edilerek ek rapor düzenlenmesinin istenildiği, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 02/09/2021 tarihli raporda kök raporda sunulan inceleme ve değerlendirmeleri aynen tekrar ettiklerinin mahkememize bildirmiş oldukları görülmüş, alınan kök raporun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu değerlendirilerek kısmen hükme esas alınmıştır.Tüm dosya kapsamı, taraf iddia, savunma, alınan bilirkişi raporu ve dinlenen tanık beyanları hep birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında yazılı sözleşmeye dayanmayan ticari ilişki bulunduğu, davacı şirketin, davalı şirketin 2014 yılında asetilen gaz alımı yaptığı, alımı yapılan ve davacıya ait olan 20 adet 6 Kg'lik ve 13 adet 9 Kg'lik boş asetilen tüp iade edilmediği, uzun sure geçmesine rağmen davalı şirket boşalan tüpleri teslim etmediği, 20.02.2017 tarihli ... nolu fatura ile 40.828,00-TL, davalı şirket faturayı ticari defterlerine işlediği, ancak aradan uzun süre geçmesine rağmen toplam 53.340,25TL cari borcunu ödemede temerrüde düştüğü iddiası ile davaya konu takibi başlattığı, davalı şirketin ödeme emrine itiraz etmesi sonrasında davacı alacaklının mahkememizde iş bu itirazın iptali davasını açtığı, davalının davacı şirketten, dava dilekçesinde bahsedilen 2014 yılında asetilen gaz alışı( 20 adet 6 kg lık ve 13 adet 9 kglık) yapılmadığı, 20.02.2017 tarih ... nolu fatura tutarı olan 40.828,00 TL tüp de satın alınmadığı, bu yönde davalı şirkete mal teslimi de mevcut olmadığı, davacı şirket ile davalı şirket arasında eskiye dayalı gaz alımı -satımı ilişkisi mevcut olduğu, bu ilişkiden doğan 48 adet asetilen çelik tüpünün davalı şirkete teslimi gerekirken davacı şirket tüpleri teslim etmediğinden 09.05.2017 tarih ... nolu fatura tanzimle davacı şirkete gönderildiği, eskiye dayalı davalı şirketin 4.000,00-TL, 1.000,00 TL ve 764,40 TL borçlu olduğu bildirilmiş ve bu bedel de davalı şirket tarafından kendilerine havale yoluyla gönderildiği, davalı şirketin davacı şirkete borcu bulunmadığı, davalı şirket geçmişe dönük KDV dahil 66.691,90 TL alacaklı bulunduğu savunduğu yargılama esnasında ve oluşacak hal ve şartlara göre de borcu olmamasına rağmen davalı şirketin ödemekle yükümlü kılınacağı bir bedel hesaplanması halinde takas talebinde bulunduğu, taraflar tacir olup ticari defterlere dayanıldığından ticari defter ve dayanakları üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinde; davacı şirkete ait kayıtlarda 2014 yılında davacı şirketin davalı şirkete 11 adet 8.163,85-TL bedelli fatura düzenlediği, davalı şirketten 01.12.2014 tarihinde 1.416,00-TL bedelli fatura ile malzeme satın aldığı, 21.05.2014 tarihinde davalı şirkete makbuz mukabili 4.000,00-TL, 22.05.2014 tarihinde 1.000,00-TL, 06.06.2014tarihinde banka havalesi ile 764,40-TL havale yolladığı, taraflar arasındaki bu ilişkiler sonucunda, davalı şirketin davacı tarafından kendisine teslim edilen Asetilen Gaz tüplerini boş olarak iade etmemesi üzerine 20.02.2017 tarihinde 20 Adet 6 KG Asetilen Çelik Tüp ve 13 Adet 9 KG Asetilen Çelik Tüp bedelini KDV dahil 40.828,00-TL bedelli fatura düzenlediğinin tespit edildiği, davacı şirket tarafından davalı şirkete düzenlenen 40.828,00-TL bedelli fatura davalı şirket BA/BS ile Gelir İdaresi Başkanlığı'na beyan edilmediği, davacı tarafça dosyaya sunulan davaya konu fatura muhteviyatı tüplerin davalı şirkete teslim edildiğine ilişkin Sevk İrsaliyelerinde imzası bulunan ...'nun tanık olarak duruşmada dinlendiği, verdiği beyanlarda gösterilen faturalara ait sevk irsaliyelerdeki imzalardan sadece 21/05/2014 tarihli ... numaralı faturaya ait sevk irsaliyesindeki imzanın kendisine ait olmadığını, imzanın ... yazısına benzediğini beyan ettiği, tanığın şirket çalışanı olduğu, 21/05/2014 tarihli sevk irsaliyesi altındaki imzaya davalı tarafça açıkça itiraz edilmediği, kaldı ki şirket ortağının akrabası olduğunun anlaşılması karşısında bu sevk irsaliyesindeki talep de kabul edilmiş teknik bilirkişinin de yer aldığı 25/03/2021 tarihli bilirkişi raporundaki tespitler yerinde görülerek yapılan hesaplamalar gereğince aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.\"gerekçesi ile, '' Davanın KISMEN KABULÜ İLE, Davalının ... sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali takibin 40.161,37-TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden takip talebinde belirtilen faiz oran ve cinsi ile faiz uygulanmak suretiyle aynen devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Hükmedilen 40.161,37-TL asıl alacağın taktiren %20'si oranında 8.032,27-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, '' karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı verilen davanın kısmen reddine ilişkin kararının usul ve yasaya aykırı olup kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini,Mahkemece, Davalının ... sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali takibin 40.161,37-TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden takip talebinde belirtilen faiz oran ve cinsi ile faiz uygulanmak suretiyle aynen devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verildiğini; itirazın iptaline konu davada müvekkili şirketin alacağının 53.340,25 TL olduğunu, Müvekkili şirketin 11 adet fatura muhteviyatı gazı 11 adet sevk irsaliyeleri ile dolu tüp olarak davalı şirkete teslim ettiğinin tereddüde yer vermeyecek şekilde dosyada sabit olduğunu; raporda bilirkişinin ayrı düştüğü noktanın 21.05.2014 tarih ve ... Sıra No’lu 156,65TL bedelli faturaya ait olan 21.05.2014 tarih ... Sıra No’lu irsaliyedeki teslim alan bölümündeki imzanın kime ait olduğunun tespit edilemediğinden 1 adet 9 KG fatura bedelini düştüğünün görüldüğünü, Dosyada mübrez fatura ve irsaliye içeriklerinde sabit olduğu üzere davalıya teslim edilen tüp miktarının tespit edilmekte olduğunu, 09.04.2014 Tarihli ... No’lu fatura ile 313,29TL Tutarlı 18Kg Asetilen, 09.04.2014 Tarihli ... No’lu fatura ile 354,00TL Tutarlı 24Kg Asetilen, 09.04.2014 Tarihli ... No’lu fatura ile 522,15TL Tutarlı 30Kg Asetilen, 09.04.2014 Tarihli .. No’lu fatura ile 208,86TL Tutarlı 12Kg Asetilen, 15.04.2014 Tarihli ... No’lu fatura ile 156,65TL Tutarlı 9Kg Asetilen, 21.05.2014 Tarihli ... No’lu fatura ile 156,65TL Tutarlı 9Kg Asetilen, 30.05.2014 Tarihli ...No’lu fatura ile 626,58,TL Tutarlı 36Kg Asetilen, 09.04.2014 Tarihli ... No’lu fatura ile 354,00TL Tutarlı 24Kg Asetilen, 05.06.2014 Tarihli ...No’lu fatura ile 104,43TL Tutarlı 6Kg Asetilen, 05.06.2014 Tarihli ... No’lu fatura ile 939,87TL Tutarlı 54Kg Asetilen, 26.06.2014 Tarihli ...No’lu fatura ile 156,65TL Tutarlı 9Kg Asetilen, 06.06.2014 Tarihli ... No’lu fatura ile 4.561,00TL Tutarlı 179Kg Asetilen, gazın faturalandırıldığının dosyada sabit olduğunu; konunun Raporlada sabit halde olduğunu, Asetilen gazları 2KG, 6KG ve 9KG olmak üzere üç çeşit dolu tüple teslim edildiğinden davalıya teslim edilen toplam tüp tespitinin mümkün olduğunu, ... No’lu fatura içeriği 18Kg Asetilen ... No’lu İrsaliye ile 6Kg’lık Tüp içinde 3 Adet, ... No’lu fatura içeriği 24Kg Asetilen ... No’lu İrsaliye ile 6Kg’lık Tüp içinde 4 Adet, ... No’lu fatura içeriği 30Kg Asetilen, ... No’lu İrsaliye ile 6Kg’lık Tüp içinde 5 Adet, ... No’lu fatura içeriği 12Kg Asetilen, ... No’lu İrsaliye ile 6Kg’lık Tüp içinde 2 Adet,...No’lu fatura içeriği 9Kg Asetilen,... No’lu İrsaliye ile 9Kg’lık Tüp içinde 1 Adet, ... No’lu fatura içeriği 9Kg Asetilen, ... No’lu İrsaliye ile 9Kg’lık Tüp içinde 1 Adet, ... No’lu fatura içeriği 36Kg Asetilen, ... No’lu İrsaliye ile 6Kg’lık Tüp içinde 6 Adet, ... No’lu fatura içeriği 6Kg Asetilen, ... No’lu İrsaliye ile 6Kg’lık Tüp içinde 1 Adet, ... No’lu fatura içeriği 54Kg Asetilen,... No’lu İrsaliye ile 9Kg’lık Tüp içinde 6 Adet, ... No’lu fatura içeriği 9Kg Asetilen, ... No’lu İrsaliye ile 9Kg’lık Tüp içinde 1 Adet, ... No’lu fatura içeriği 179Kg Asetilen, ... No’lu İrsaliye ile 9Kg’lık Tüp içinde 7 Adet, 6Kg’lık Tüp içinde 19 Adet ve 9Kg’lık Tüp içinde 1 Adet olmak üzere toplamda; 40 Adet 6Kg’lık, 16 Adet 9 Kg’lık ve 1 Adet 2 Kg’lık dolu tüp teslim edildiğini, Müvekkili tarafından iade edilmeyen tüpler için kesilen ... No’lu 20.02.2017 Tarihli Faturada ise 20 Adet 6 KG’lık tüp ve 13 Adet 9 KG’lık tüp bedeli istendiğini, bu kapsamda bilirkişi heyetinin 21.05.2014 tarih ve ... Sıra No’lu 156,65TL bedelli faturaya ait olan 21.05.2014 tarih ... Sıra No’lu irsaliyedeki teslim alan bölümündeki imzanın kime ait olduğunun tespit edilemediğinden 1 adet 9 KG fatura bedelini düşme mantığının anlaşılmadığını; müvekkilinin davalı şirkete zaten 16 Adet 9KG’lık tüpü teslim ettiğini ispatlamakta olduğunu; bunların 13 adedinin iade edilmediğinden fatura edildiğini; dolayısı ile heyetin hesaplamadan düşmesinin kabuledilebilir mantığını anlamanın mümkün olmadığını,Dosyada dinlenen tanık ...'nun yukarıda sayılan 10 adet irsaliyedeki imzaların kendisine ait olduğunu ve tüpleri teslim aldığını doğruladığığnğ; heyetin bahsettiği irsaliyedeki imzanın ise ...’a ait olduğu; yazıdan net olarak da anlaşıldığını; davalı şirketin ortaklarının ... ve ... olup babaları olduğunu, neticede heyetin bir adet 9Kg’lık tüp teslim edilmediğinden bahisle hesaplamadan resen çıkarmasının kabul edilemeyeğini; müvekkilinin zaten 16 adet tüpü teslim ettiğini ispat edebilmekte olduğu, İkinci konunun ise tüp birim fiyatı üzerinden yapılanın hata olduğunu; heyet 6Kg’lık boş asetilen tüp birim fiyatını 590TL/adet; 9Kg’lık boş asetilen tüp birim fiyatını 845TL/adet olarak resen düştüğünü, öncelikle bilirkişinin resen böyle bir hesaplama yapmasının kabul edilemeyeceğini; davalının birim fiyat üzerinden TL/adet fiyatına bir itirazının olmadığını; olmasının da mümkün olmadığını; müvekkili tarafından kesilen ... No’lu 20.02.2017 Tarihli Faturada 6KG’lık Tüp fiyatı 950TL, 9KG’lık Tüp fiyatının ise 1.200TL olduğunu, Davalı şirkete karşı 13.04.2017 tarihinde dava konusu icra dosyası açılmasını müteakip borçtan kurtulmak adına 20.02.2017 Tarihli ... No’lu fatura içeriğini aldıktan sonra boş tüp sattığı iddiası ile 48 adet asetilen çelik tüp için 09.05.2017 Tarihli ve ... No’lu 66.691,90TL tutarlı faturayı düzenlediğinin dosyada sabit olduğunu; bilirkişi heyetinin de bu görüşte olduğunu; davalı şirketin faturaya ilişkin olarak ... ile icra dosyası açtığını; itirazları üzerine takibin durduğunu; davalının düzenlediği faturada asetilen çelik tüp fiyatının 1.177,47 TL üzerinden yazıldığını; en büyük tüpün 9KG olarak düşünüldüğünde müvekkili şirketin de 9KG’lık tüp için 1200TL, 6KG’lık tüp için 950TL yazdığı düşünüldüğünde bu konuda bir ihtilafın olmadığını; heyetin resen tüp bedelini belirlemeye çalışmasının aslında görev sınırını aşmak olduğunu, bu yönü ile rapora itibar edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, genel olarak kök rapora bakıldığında müvekkilin davalı şirkete toplam 11 fatura ve irsaliye ile dolu olarak 40 Adet 6KG’lık, 16 Adet 9KG’lık ve 1 Adet 2KG’lık tüp teslim ettiğini; iade edilmeyen 20 Adet 6KG’lık ve 13 Adet 9KG’lık boş tüp bedeli 950TL/6KG adet ve 1200TL/9KG adet üzerinden fatura edildiğini; birim fiyatın doğru olduğunu ispatlayanın ise davalı şirketin sırf borçtan kurtulmak amacı ile sonradan düzenlediği faturada 1.177,47TL/adet birim fiyatı olduğunu; dolayısı ile heyetin hesaplamada indirim yaptığı kısımlar yönünden raporun usul ve yasaya aykırı olduğunu, İleri sürerek, açıklanan nedenlerden dolayı, mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı verilen davanın kısmen reddine ilişkin usul ve yasaya aykırı kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; ticari satış ilişkisinden doğan bakiye açık hesap alacağının tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı yan, davalı tarafa 2014 yılı içerisinde asetilen gaz satışı yapıldığını, bu gazların 2kg, 6kg ve 9kg'lik tüpler ile gerçekleştirildiğini, davalıya 40 Adet 6Kg’lık, 16 Adet 9 Kg’lık ve 1 Adet 2 Kg’lık dolu tüp içerisinde, 410 kg asetilen gaz teslim edildiğini, davalının 173 kg gazın içerisinde taşındığı tüpleri boş halde davacıya iade ettiğini, ancak 237 kg gazın taşındığı 20 adet 6kg'lik ve 13 adet 9 kg'lik olmak üzere 33 adet boş tüpü davacıya iade etmediğini, gazların anılan tüpler içerisinde davalıya teslim edildiklerinin fatura ve sevk irsaliyeleri ile sabit olduğunu, boş tüplerin iade edilmemesi üzerine davalıya 20/02/2017 tarihli KDV dahil 40.828,00-TL turalı fatura kesilerek gönderildiğini, davalının ayrıca 12.512,25-TL borcu da bulunduğunu, toplam 53.340,25-TL cari hesap alacağının tahsili için başlatılan takibe haksız itiraz edildiğini ileri sürmüştür.Davalı yan; taraflar arasında eskiye dayalı gaz alım satımı ilişkisi olduğunu, ancak davacının davalıya dava konusu ettiği 2014 yılındaki 20 adet 6kg'lik ve 13 adet 9 kg'lik tüpler içerisinde gaz satışı yapmadığını, dolayısıyla 20/02/2017 tarihli fatura konu tüpleri de teslim etmediğini, aksine davacının davalıya eski dönemdeki gaz alım satım ilişkileri kapsamında 48 adet çelik tüp teslim borcu olduğunu, bu tüpler teslim edilmediğinden davacıya 09/05/2017 tarihli KDV dahil 66.691,90-TL'lik fatura kesildiğini, davanın reddi gerektiğini, yargılama sırasında davalının ödemekle yükümlü olduğu bir bedel bulunduğunun hesaplanması halinde takas talebinde bulunduklarını savunmuştur.Dairemizce UYAP sistemi üzerinden dosyaya eklenerek incelenen davaya konu takip dosyası kapsamından, davacının davalı aleyhine 13/04/2017 tarihinde cari hesap açıklaması ile, 53.340,25-TL asıl alacak, 740,92-TL işlemiş faiz toplamı 54.081,17-TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız takip başlattığı, davalının yasal sürede vaki itirazı üzerine takibin durduğu, eldeki itirazın iptali davasının 53.340,25-TL asıl alacak üzerinden açıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sırasında davalının 09/05/2017 tarihli faturaya dayalı olarak davacı aleyhine 09/01/2018 tarihinde 66.691,00-TL asıl alacak, 4.335,00-TL işlemiş faiz olmak toplamı 71.026,00-TL alacağın tahsili açıklaması ile ..sayılı dosyası ile ilamsız takip başlattığı, bu takibe itiraz üzerine davalının açtığı itirazın iptali davasının İstanbul Anadolu 10 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/32 esas sayılı dosyasında derdest olduğu, bu dava tarihi ile bu davaya konu takip tarihinin, iş bu dosyaya sunulan cevap dilekçesi tarihinden sonra olduğu, iş bu davada takas def'i cevap dilekçesi ile takip ve davadan daha önce ileri sürülmüş bulunduğundan mahkemece değerlendirilmesinin zorunlu olduğu, öte yandan dairemizce UYAP sistemi üzerinden incelenen İstanbul Anadolu 10 Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasından, davalının açtığı itirazın iptali davasının arabuluculuk dava şartı yokluğundan usulden reddediliği tespit edilmiştir. Mahkemece taraf delilleri toplanmış, davalının ba-bs formları, davacının açık hesabına dayanak satış faturaları ve irsaliyeler, İstanbul Anadolu 10 Asliye Ticaret Mahkemesi dava dosyası celbedilerek taraf defterleri üzerinde bir mali müşavir bilirkişiye inceleme yaptırılarak rapor alınmış, akabinde davacının sunduğu irsaliyeler altında isim ve imzası olan ...'nun SGK hizmet dökümü celbedilmiş davalı çalışanı olduğu anlaşılan ... tanık olarak dinlenilmiş, davacı itirazlarının da karşılanması amacıyla bir makine mühendisi ve bir mali bilirkişiden oluşan yeni bir heyetten kök rapor alınmış, taraf itirazları üzerine aynı heyetten ek rapor alınmasına karar verilmiş, ek raporda bilirkişi heyetinin tarafların itiraz dilekçelerini özetledikten sonra itirazlar hakkında açık bir değerlendirme yapmaksızın kök rapordaki kanaatlerinin değişmediğini beyan ettikleri anlaşılmış, davacı tarafın ek rapora itirazlarını içerir beyan dilekçesini tekrar ettiği 02/11/2021 tarihli celsede tahkikat bitirilerek istinafa konu karar verilmiştir.Mahkemece hükme esas alınan kök ve ek bilirkişi heyeti raporunda bilirkişiler tarafından, davacının davalıya düzenlediği tamamı 2014 yılına ait asetilen satış faturalarından 21/05/2014 tarihli, 156,65-TL bedelli bir adet 9kg tüp içerisindeki asetilen gaz satış faturasına bağlı olan ... numaralı irsaliye altındaki imzanın davalı çalışanı tarafından atıldığının tespit edilemediği, bu fatura bedelinin cari hesaptan düşülmesi gerektiği, ayrıca bu faturaya konu gazın içerisinde bulunduğu bir adet tüpün de davalıya teslim edildiği ispat olunamadığından, davacının davalıdan 32 adet tüpün iadesini talep edebileceği, davacının başka bir firmadan temin ettiği tüplere ilişkin 28/07/2017 tarihli faturaya göre 6kg lik tüpün birim fiyatının 590,00-TL, 9kg lik tüpün birim fiyatının 845,00-TL, oksijen tüp valfinin birim fiyatının 19,60-TL olduğu, 20 adet 6kg lik tüp için 11.800,00-TL, 12 adet 9 kg lik tüp için 10.140,00-TL, 32 adet valf için 627,20-TL KDV hariç bedel hesaplandığı, bu tutarlara KDV eklendiğinde toplam 26.629,30-TL iade edilmeyen tüp bedelinin davalıdan talep edilebileceği, 12.355,60-TL(12.512,00-TL - 156,65-TL) bakiye satış faturası alacağı olmak üzere davacının davalıdan toplam 38.984,49-TL talep edebileceği, teslim edildiği ispat olunamayan 21/05/2014 tarihli fatura konusu ürün bedelinin 156,65-TL olduğu, bu fatura konusu gazın taşındığı 9kg lik bir adet valf ve tüp bedelinin ise 1.020,23-TL olduğu, davalının yevmiye defterlerinin kapanış tasdiklerinin yapılmadığı, dava konusu faturaların hiçbirinin davalı defterlerinde kayıtlı olmadığı, davalının takip tarihinden sonra düzenlediği 09/05/2017 tarihli fatura muhtevası alacağın davalı tarafından ispat olunamadığı kanaati bildirilmiştir.Mahkemece, davacı açık hesabında yer alan asetilen gaz satışına ilişkin 21/05/2014 tarihli, 156,65-TL bedelli fatura dahil olmak üzere tüm faturalara konu ürünlerin davalıya teslim edildiğinin imzalı irsaliyeler ve tanık beyanı ile ispat olunduğu kabul edilmiş, buna göre davanın bu fatura bedeli olan 156,65-TL ile bu faturaya konu gazın taşındığı ve davalıya iade edilmesi gereken bir adet 9 kg lik tüp ile bir adet valf bedeli toplamı 1.020,23-TL nin 38.984,49-TL'ye ilavesi ile davanın 40.161,37-TL asıl alacak üzerinden kabulüne karar verilmiştir.Davacı tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri, 21/05/2014 tarihli fatura konusu gazın ve bu gazın içerisinde olduğu tüpün davalıya teslim edildiği ispat olunmasına rağmen, kaldı ki bu fatura göz önünde bulundurulmasa dahi davacıya toplam 20 adet 6 kg'lik ve 13 adet 9kg'lik tüpün ve hatta fazlasının teslim edildiği ispat olunmasına rağmen, bilirkişilerin 33 değil 32 adet tüpün iade edilmesi gerekmesine rağmen iade edilmediği yönündeki tespitlerinin hatalı olduğu, öte yandan 33 adet tüp bedeli için tanzim edilen 20/02/2017 tarihli KDV dahil 40.828,00-TL bedelli faturada 6 kg'lik tüp için birim fiyatın 950,00-TL, 9 kg'lik tüp için birim fiyatın 1.200,00-TL olduğu, davalı tarafından birim fiyatlara bir itiraz olmadığı gibi, davalının takipten sonra kötü niyetli olarak tanzim ettiği 09/05/2017 tarihli faturada dahi kaç kg lik olduğu belirtilmeyen 48 adet asetilen çelik tüp için birim fiyatın 1.177,47-TL olarak belirlendiği, bilirkişilerin görevlerini aşarak davacı faturasındaki birim fiyatları değiştirmelerinin ve mahkemece bu raporun hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğu, mahkemece davanın tam kabulüne karar verilmesi gerektiği yönündedir. Mahkemece bilirkişi raporunun aksine, 21/05/2014 tarihli fatura konusu gazın davalıya teslim edildiğinin ve bu gazın içerisinde bulunduğu bir adet 9kg'lik tüpün de davacıya iadesi gerektiğinin kabul edilmiş olması karşısında davacı yanın, bu fatura konusu ürünün teslim edilmediğine yönelik bilirkişi tespitinin hatalı olduğuna dair istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davacı tarafından davalıya düzenlenip cari hesaba kaydedilen 20/02/2017 tarihli faturada 6 kg'lik asetilen çelik tüpün birim fiyatının 950,00-TL olarak, 9 kg'lik asetilen çelik tüpün birim fiyatının 1.200,00-TL olarak düzenlendiği, bu faturada oksijen tüp valfi kalemi ile kaydedilmiş bir alacak bulunmadığı, davalı yanın bu faturadaki birim fiyatlara itiraz etmediği, yalnızca fatura konusu tüplerin içinde bulunduğu gazlarla birlikte kendisine teslim edilmediğini savunduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunu tanzim eden bilirkişi heyeti tarafından davacı defter ve kayıtları incelenirken varlığı tespit edilen, davacının dava dışı üçüncü bir firmadan satın aldığı aseliten çelik tüplere ilişkin 28/07/2017 tarihli faturadaki birim fiyatlar esas alınarak hesaplama yapıldığının belirtildiği, oysa bu faturadaki asetilen çelik tüplerinin 9kg ve 6kg'lik tüpler olmayıp, 35 litrelik ve 50 litrelik çelik tüpler olduğu, bu iki tip tüp için birim fiyatların sırasıyla 590,00-TL ve 845,00-TL olduğu, ayrıca bu faturada davacının 20/02/2017 tarihli faturaya konu etmediği oksijen tüp valfi ürününe ilişkin de birim fiyat bulunduğu, bu fatura ile davacının dava dışı bir şirketten 35 litrelik 5 adet, 50 litrelik 2 adet çelik tüp ile 100 adet oksijen tüp valfi satın aldığının anlaşıldığı, dolayısıyla bu faturanın davacının iadesini istediği boş tüplerin bedelinin hesaplanmasında baz alınamayacağı, öte yandan bilirkişilerin davacının alacak konusu etmediği ve davalıya teslim edip iade ettiğini iddia dahi etmediği oksijen tüp valfine ilişkin de bir hesaplama yaptıkları, HMK'nun 26 maddesi uyarınca hakimin talep edilenden başka bir şeye hükmedemeyeceği, mahkemece bu ilke nazara alınarak bilirkişilerce birim fiyatı tespit edilen ancak 20/02/2017 tarihli faturada yer almayan 33 adet oksijen tüp valfi bedeline hükmedilmesinin HMK'nun 26 maddesinin ihlali mahiyetinde ve kamu düzenine aykırı olduğu, öte yandan davalı yanın iade etmesi gerektiği halde iade etmediği kabul edilen 20 adet 6 kg'lik ve 13 adet 9 kg'lik boş tüp bedeli bakımından, davalının 20/02/2017 tarihli faturada yer alan birim fiyatlara yönelik hiçbir itiraz ileri sürmemiş olması karşısında, bilirkişilerce birim fiyat tespitine baz alınmayacak bir başka faturadaki fiyatlar üzerinden yapılan hesaplamanın, gerekçesi açıklanmaksızın ve davacı yanın bu yöndeki itirazları gerekçeli kararda değerlendirilmeksizin hükme esas alınmasının isabetsiz olduğu, davacı yanın bu yöndeki istinafında haklı bulunduğu anlaşılmıştır. Yukarıda yapılan tüm saptamalar karşısında, davacının davalıya 40 Adet 6 kg’lık, 16 Adet 9 kg’lık ve 1 Adet 2 kg’lik dolu tüp içerisinde toplam 410 kg asetilen gaz teslim ettiğini, imzalı irsaliyeli faturalar ile ispat ettiği, davacının teslim aldığı asetilen gazına ilişkin satış faturalarından doğan bakiye 12.512,25-TL'yi ödediğini ispata yarar herhangi bir delil sunmadığı, yine bu tüplerin içerisindeki gaz teslim alındıktan sonra 20 adet 6 kg'lik ve 13 adet 9 kg'lik boş tüpün davacıya iade edilmesi gerektiği, davalının iadeyi gerçekleştirdiğini ispata yarar delil de sunamadığı, bu nedenle davacının 20/02/2017 tarihli 40.828,00-TL bedelli faturadan ötürü alacaklı olduğu, böylece davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 53.340,25-TL bakiye açık hesap alacağı bulunduğunu ispatladığı; davalının davacı tarafından kendisine eski tarihlerdeki gaz alım satım ilişkisi kapsamında teslim etmesi gereken 48 adet tüpü teslim etmediğini ileri sürerek 09/07/2015 tarihli 48 adet tüp bedeline ilişkin KDV dahil 66.691,90-TL alacağı bulunduğunu savunarak bu alacağı için takas def'ini ileri sürdüğü, ne varki davacının bu faturaya konu 48 adet tüpü davacıdan sipariş ettiğine ve bedelini ödediğine dair hiçbir delil sunmadığı gibi, lehine delil vasfını haiz olmayan defterlerinde bu yönde bir kayıt da bulunmadığı, davalının takas hakkına dayanak alacağının varlığını ispatlayamadığı anlaşılmış olup, mahkemece tüm bu hususlar nazara alınarak davanın 53.340,25-TL asıl alacak yönünden kabulüne karar verilmesi gerekirken, yetersiz gerekçe ile kısmen kabulüne karar verilmesi yerinde olmamıştır.Sonuç itibariyle, davacı yanın istinaf başvurusunun kabulü ile yapılacak başkaca bir tahkikat işlemi bulunmadığından, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b1 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak davanın kabulüne, dava konusu takibe yapılan itirazın 53.340,25-TL asıl alacak yönünden iptaline, davalının asıl alacağın %20 si oranında inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile;İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02/11/2021 tarih ve 2017/1256 Esas - 2021/992 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle, 2-Davanın kabulü ile; davalının ... sayılı takibine yaptığı itirazın 53.340,25-TL asıl alacak yönünden iptaline, takibin 53.340,25-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile devamına, 3-Hüküm altına alınan alacağın %20'si oranındaki 10.668,05-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN:4-Karar tarihi itibariyle kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 3.643,67-TL nispi karar harcından, davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 640,51-TL harcın mahsubu ile bakiye 3.003,16-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,5-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 640,51-TL peşin harç, 31,40-TL başvurma harcı olmak üzere toplam: 671,91-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davacı tarafından yapılan 1.400,00-TL Bilirkişi ücreti, 961,15-TL Tebligat, Posta ve diğer masraflar olmak üzere toplam 2.361,15-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında davalı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 8-Davacı yargılama sırasında kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap ve takdir edilen 30.000,00-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 9-Bakiye gider avansı bulunduğu takdirde ve talep halinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN:10-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 11-Davacı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 162,10-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 50,00-TL dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gidiş- dönüş gideri olmak üzere toplam 212,10-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 12-Kullanılmayan gider avansı bulunması halinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine, 13-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 07/11/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.