T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2021/1411
KARAR NO:2024/1680
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:16/12/2020
NUMARASI:2017/195 Esas - 2020/637 Karar
DAVA:İtirazın İptali (Taşıma Sözleşmesi Kaynaklı)
BİRLEŞEN İSTANBUL 5. ATM'NİN 2017/233 ESAS SAYILI DOSYASI
DAVA:Tazminat
İSTİNAF KARAR TARİHİ:19/11/2024
Asıl ve birleşen davada asıl ve birleşen davanın kısmen kabulü ,karşı davanın reddine ilişkin kararın asıl ve birleşen davada davalı, birleşen davada karşı davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
ASIL DAVA:Davacı vekili; taşıma işiyle iştigal eden müvekkili ile davalı arasındaki 2016-2017 yılı Kağıthane Çözüm Okulları Öğrenci taşıma sözleşmesi kapamında ifa edilen taşıma hizmetine ilişkin 30/10/2016 tarihli 6.697,60-TL, 30/11/2016 tarihli 6.115,20-TL ve 31/12/2016 tarihli 6.115,20-TL bedelli toplam 18.928-TL hakediş bedelinin davalı tarafından ödenmediğini, bu nedenle 18.928-TL asıl alacak ve 421,68-TL işlemiş faizin tahsili için İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı ilamsız icra takibi başlatıldığını, ancak davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, davalının icra takibine itirazının iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.\t
CEVAP:Davalı vekili; davacının taraflar arasında imzalanan 30/06/2016 tarihli sözleşmenin birçok hükmüne aykırı davrandığını ve sözleşmeyi fiilen feshettiğini, bu ihlaller sebebiyle servis hizmetlerinin aksadığını,öğrenci velileriyle birçok sorun yaşanmasına neden olduğunu, okulun iş ve itibar kaybına uğradığını,Sözleşmenin 4/c maddesinde taşımanın en fazla 29 kişilik yaşı 5 yıldan büyük olmayan araçlarla yapılacağının ve 4/d maddesinde de hizmet verilen filodaki en az 4 adet aracın şirketin mülkiyetinde olması gerektiğini, şirketin tüm araçlara ilişkin belgeleri (ruhsat ve sözleşme vs.) en geç okulun açıldığı ilk gün vermeyi taahhüt ettiğini, sunulan araç ruhsatlarından servis araçlarının yaşının 5 yıldan büyük olmayacağı şartının ihlal edildiğini; servislerin okula giriş saatlerinin en erken 08:00, en geç 08:30 olacağını, etüt servislerinin de okul yönetiminin belirleyeceği saatten 10 dakika önce okul alanında hazır olacaklarını,davacının sözleşmenin başından beri uyarılara rağmen giriş saatlerine uymadığını, sürekli olarak ihlal ettiğini, geç gelme tutanaklarını ve veli şikayetlerini sunduklarını;Sözleşme 4/o'da okul idareleri tarafından ortak belirlenecek bir kişinin, şirket tarafından işe alınarak tüm maaş ve sosyal güvenlik ile diğer giderlerinin ödeneceği, bu kişinin şirket ile okul idareleri arasında koordinasyonu sağlamakla görevli olacağını, bu kapsamda davacının ... isimli kişiyi işe almasına rağmen sigortasını yapmadığını, işlerin aksamaması için maaşının müvekkili okul tarafından karşılandığını, 3.024-TL ödeme dekontunun sunulduğunu ,bütün araçlarda refakatçi bulundurma zorunluluğuna da uymadığını,tüm bu bilinçli ve kötüniyetli ihlallerin sözleşmenin devamını imkansız hale getirdiğini;araç sürücüsünün, sorumlu olduğu hizmetin niteliklerine sahip olmak zorunda olduğu, ilgili personelin seçimi ve denetiminde gerekli özeni göstermediğini, şoförlerin kılık kıyafet hususunda özensiz oldukları, sigara içilmesi yasak olan okul bahçesi ve bazı kısımlarda uyarılara rağmen sigara içildiğinin tespit edildiğini, 5/b'de şirketin çalıştırdığı görevliler, servis şoförleri ve rehber/refakatçileri seçerken titiz davranmayı kabul ettiği, bu görevlilerin ehliyet, ruhsat, kimlik fotokopileri, sabıka kayıtları, sağlık raporları ve psikoteknik test başarı belgelerinin okul servis hizmetinin başladığı gün okul aile birliğine teslim edileceği, ama bu belgelerin hiç bir zaman teslim edilmediğini; her araca 2 koltuk eksiği kadar öğrenci alınabileceği, ayakta öğrenci taşınamayacağı, aynı hatta tek araç var ise ve ayakta öğrenci taşınıyor ise şirketin hattı büyütmek veya ikinci bir araç daha tahsis etmek zorunda olduğunu; davacının bu hükümlere aykırı davrandığını, araçların tamamının ZMMS ile her öğrenci ve araçların içerisindeki diğer görevlileri ferdi olarak güvence altına alan ferdi kaza sigortalarını yapma ve bu poliçeleri sözleşme imzalanmasını takiben işe başlamadan okul yönetimine teslim etmesi gerekirken, bu yükümlüğüne uymadığını; okul yönetimi/ okul aile birliğinin önceden belirleyeceği ve firmaya bildireceği taşıma yol güzergahına, alma ve bırakma noktalarına ve taşıma saatlerine uymak zorunda olduğunu,davacının uymadığını , şirketin sözleşme konusu taşıma/servis işi için bu sözleşme hükümlerine aykırı olmamak şartıyla velilerle taşıma sözleşmesi yapması gerektiği, bu sözleşmelerin okul yönetimine verilmesi ve okul yönetiminin de onayı şartı olduğunu,şirketin servis hizmeti veren araçların sahipleri, sürücüleri ve araçta taşınacak öğrencilerin isim listesini ve belirtilen diğer belgeleri teslim etmediğini;Şirketin ihlalleri neticesinde sözleşmenin sonlandırılması sonrası yeni anlaşılan servis firması işe başlayana kadar, özel okul olan müvekkilinin büyük sıkıntılar ve mağduriyetler yaşadığını, öğrenci ve veliler nezdinde itibar kaybına uğradığını, sözleşme konusu işin sıradan bir ticari iş olmadığını, her ne kadar özel okul olsa da kamu hizmeti niteliğinde olan eğitim hizmeti ve öğrencilerin okula güvenli ve aksamadan ulaşımı-servis hizmeti olduğunu,sözleşme sonlandırılmadan önce davacının velilerin bir kısmından henüz hizmetini vermediği gelecek ayın ücretini de peşin aldığını, müvekkilinin okulda velileri mağdur etmemek için 5.710-TL tutarındaki bu tutarı velilere tekrar ödetmediğini davacının sözleşme ihlalleri nedeniyle ödemesi kararlaştırılan ceza tutarlarından kaynaklı alacaklarının asıl davada ki alacaktan mahsubunu, mahsup taleplerine konu söz konusu miktarın, davacının talebinden fazla olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
BİRLEŞEN DAVA:Birleşen davada davacı taşıyıcı -karşı davalı vekili, asıl davaya konu sözleşme nedeniyle 30/06/2016 tarihinde davalıya 40.000-TL nakit teminat ödendiğini, 06/02/2017 tarihinde davalının noterden müvekkiline gönderdiği ihtarnameyle sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini, haksız fesih sebebiyle müvekkilinin elde edeceği gelirden mahrum kaldığını;servis işinin 8 araçla yapıldığının ve her araçta ortalama 250-TL ücretle 15 öğrenci taşındığını ve aylık 30.000-TL hasılat elde edildiğini, iş için 25.000-TL şoför, yakıt, rehber giderinin düşülmesinden sonra şirketin ortalama aylık kazancının 5.000-TL olduğunu; bu hesaba göre fesihten itibaren öğretim yılı sonu olan 15/06/2017 tarihine kadar 4,5 aylık maddi kaybın 22.500-TL olduğunu, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 1.000-TL maddi ve10.000-TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren,40.000-TL teminat bedelinin davalıya ödeme tarihi olan 30/06/2016 tarihinden itibaren reeskont faiz işletilerek davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
ISLAH:Davacı-karşı davalı vekili, 16/12/2020 tarihinde harçlandırdığı ıslah dilekçesiyle, dava dilekçesinde 1.000-TL olan kar kaybına ilişkin maddi tazminat talebini bilirkişi raporuna göre 46.984,62-TL artırarak, diğer talepleriyle birlikte 47.984,62-TL'nin davalıdan tahsilini istemiştir.
BİRLEŞEN DAVAYA CEVAP:Davalı-karşı davacı vekili, davacının taleplerinin kötüniyetli ve haksız olduğunu, sözleşmeyi ihlal ederek sözleşmeye aykırı davrananın ve sözleşmeyi fiilen fesheden tarafın davacı olduğunu; davacının kusurları sebebiyle asıl zarar uğrayanın müvekkili olduğunu,sözleşmenin haksız fesih edilmesi yada işin terk edilmesi halinde 40.000-TL nakdi teminatın irat kaydedileceğinden, sözleşmenin feshine sebep olan davacının teminat iadesini istemeyeceğini;maddi ve tazminat istemlerinin de haksız olduğunu belirterek, birleşen davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
KARŞI DAVA:Birleşen davada davalı-karşı davacı vekili, asıl davadaki sözleşme ihlallerine ilişkin açıklamalarını tekrar ederek, sözleşmenin 4. maddesine konu ihlaller sebebiyle 4/bb'ye göre 100.000-TL cezai tazminat talebinde bulunduklarını;19 maddede, şirketin servis kullanan öğrenciden aldığı ücretin %15'inin okula ait olduğu ve bu ödemenin okula her ayın 20'si ile 25'i arasında yapılacağının kabul edildiğini, ancak davacı-karşı davalının yarım dönem (4,5 ay) boyunca aldığı öğrenci ödemelerinden okulun payını ödemediğini; karşı davalının müvekkiline noterden gönderdiği 06/02/2017 tarihli ihtarnamede servis işinden aylık ortalama 30.000-TL (4,5 aylık dönemde 135.000-TL) kazanç elde ettiklerini beyan ettiğini, bu yarım dönem için 135.000-TL üzerinden %15'in 20.250-TL olduğunu, sözleşme ile kararlaştırılan bu alacak için müvekkilinin 23/03/2017 tarihli 20.250-TL bedelli faturayı keserek karşı tarafa gönderdiğini fakat faturanın iade edildiğini, söz konusu alacağın işbu davada istenildiğini; müvekkiline itibar kaybettiren karşı davalıdan 10.000-TL manevi tazminat istediklerini ;Sözleşmenin 17. maddesinde, sözleşmenin her hangi bir maddesinin ihlalinin tamamının ihlali olarak kabul edildiğini;İleri sürerek, 100.000-TL tazminatın, 20.250-TL fatura alacağının ve10.000-TL manevi tazminatın birleşen davada karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
KARŞI DAVAYA CEVAP:Birleşen davada davacı-karşı davalı vekili, müvekkilinin 6 ay boyunca yükümlülüklerini yerine getirdiğini,5 yıldan büyük araçların öğrenci servisinde kullanılmadığını, dosyaya sunduğu ... plakalı aracın okul servisi olmadığını, öğrenci taşımadığını ve ücret almadığını, ... plakalı aracın müvekkilinin mülkiyetinde olduğunu ve okul servisiyle ilgisi bulunmadığını, ... plakalı aracın şirket sahibinin hususi otomobili olduğunu, ... plakalı aracın okul personelini ücretsiz olarak cuma günleri camiye taşımak için kullanıldığını ve öğrenci servisi olmadığını, ... plakalı aracın Gebze'de işçi servisi olduğunu ve okulla ilişkili olmadığını, ... plakalı aracın ... Fabrikasına ve ... plakalı aracın da ... Tekstil'e çalıştığını; kötü niyetli karşı davacının sene başında müvekkilinin mali durumunu anlamak iddiasıyla tüm motorlu araçlarının ruhsat örneklerini istediğini, bunlardan sözleşmeye uygun olmayanları seçerek güya sözleşme ihlali kanıtı olarak dosyaya sunduğunu: Serviste kullanılan araçların, ... plakalı 2014 model 17 kişilik minibüs maliki ..., ... plakalı 2014 model 17 kişilik minibüs maliki ..., ... plakalı 2013 model 17 kişilik minibüs maliki ..., ... plakalı 2012 model 20 kişilik otobüs maliki ... Ltd. Şti., ... plakalı 2011 model otobüs maliki müvekkili, ... plakalı 2013 model 17 kişilik minibüsün, ... plakalı 2010 model 20 kişilik minibüsün,...plakalı otobüsün malikinin müvekkili olduğunu; görüldüğü gibi araçların 5 yaşından küçük olduğu ve 5 tanesinin mülkiyetinin müvekkiline ait bulunduğunu; bu araçların belge ve ruhsatlarının okula verildiğini, Geliş gidiş ihlali iddiasının yersiz olduğunu, hizmetin gecikme olmadan 6 ay boyunca yerine getirildiğini, hiç bir uyarı olmadığını, sunulan tutanak gıyapta, tek taraflı, suni delil üretme çabası olduğundan kabul etmediklerini, 20/01/2017 tarihi ilginç olduğunu zira sözleşmeyi feshetsek de teminatın üstüne nasıl yatsak düşüncesinin depreştiği zamanlara tekabül ettiğini, hatta bu tutanağın 20 ocak olduğunun da şüpheli olduğunu, hangi aracın geciktiği, saat kaçta geldiğinin belli olmadığını, iddia doğru olsaydı okulun önündeki kamera kayıtları getirilerek uydurma tutanağa ihtiyaç duyulmayacağını;Karşı davacının akrabası olan ...'in işe alınmasını istediğini ve talebi yerine getirilerek maaşının ödendiğini, sigortasının gecikmesi hususunun işçinin işveren ile arasındaki bir iş hukuku ihtilafı olduğunu, sözleşmenin fesih nedeni olmadığını;Servislerde refakatçi bulundurulduğunu; buna göre servis şoförleri ve görevli hosteslerin, ...-..., ...-..., ...-..., ...-..., ...-..., ...-..., ...-... ve ...-... olduğunu;Servis şikayetlerinin de tek taraflı ve afaki iddialardan oluşan delil üretme çabaları olduğunu;araçlarda okul amblemi bulundurulduğunu;işi terk eden ve sözleşmeyi feshedenin müvekkili olmadığını, müvekkilinin kusuru olmadığını;ayakta öğrenci alınmadığı gibi servis araçlarının hiç bir zaman dolmadığını;araçların mali sorumluluk sigortalarının bulunduğunu ve teslim edildiğini;Yol tamiratı gibi fiziki engeller hariç yol güzergahına uyulduğunu, şikayet dilekçesinin sorumlu ...'e iletildiğini, onun da herhalde çözdüğünü, ..'ın karşı davacının mutemet adamı olduğunu;Servislerin plakaları, taşınan öğrencilerin listesi ve ücretinin rutin işler olup yerine getirildiğini, velilerle sözleşmeyi karşı davacının yaptığını; fesih gününe kadar sessiz bekleyip, başka bir firma ile anlaştıktan sonra aynı gün ihtar, ön bildirimde bulunmadan, \"servis araçlarına artık gelmeyin, bu araçlara binmeyin biz başka firma ile anlaştık\" demenin mağdur edici olduğunu belirterek, karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI:Mahkemece; asıl davada; davaya konu toplam 18.928-TL tutarlı üç faturanın da davacının ve davalının usulüne uygun ticari defterlerinde kayıtlı olduğunu, davalının kendi adına düzenlenen faturaları iade etmediğini, taraf defterlerinin birbirini doğruladığı, davalının takas ve mahsup defi olarak ileri sürdüğü 5.710-TL ve ihlal edildiğini belirttiği maddelerdeki cezai bedeller yönünden ise dosya kapsamındaki bilgi, belge ve ticari defterlere göre yapılan değerlendirmede, takas ve mahsup definin usulüne uygun delillerle kanıtlanamadığı ve alacağın likit olduğundan itirazın iptaline ve davacı yararına %20 oranda icra inkar tazminatına hükmedilmesine; Birleşen davada; davacının davalıya gönderdiği 06/02/2017 tarihli ihtarda, davalının 06/02/2017 tarihinde başka firmayla sözleşme yapılarak araçların taşıma işinin sona erdirilerek sözleşmenin feshi sebebiyle, 18.928-TL birikmiş hakediş, 40.000-TL nakit teminat bedeli ve süresinden önce fesih nedeniyle 4,5 aylık toplam 135.000-TL maddi zararların ödenmesini istediği, sözleşmenin 17. maddesinde \"Okul Müdürlüğü ve denetime yetkili makamlarca üç kez uyarılmasına rağmen taşıma işi ile ilgili yukarıda sayılan mevzuat, şartname ve bu sözleşmenin herhangi bir hükmüne firmanın uymaması halinde sözleşme okul yönetimince tek taraflı olarak feshedilir\" hükmü bulunduğu, dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, bu madde hükmüne uygun olarak davacı tarafa yapılması gerekli olan uyarıların, davalı okul yönetimince usulüne uygun yerine getirilmediği, davalının ihlal edildiği iddia edilen sözleşme hükümleri gösterilerek tutulan tutanakları ihtiva eden bir ihtar veya uyarının davacıya bildirilmediği, 06/02/2017 tarihinde davalının başka bir servis firmasıyla anlaşması karşısında, davalının sözleşmeyi haksız feshettiği; sözleşmenin bitim süresi olan 15/06/2017 tarihine kadar davacı tarafından 4,5 aylık süre için 47.984,62-TL kar edeceği, davacının da maddi tazminat talebini ıslahla bu miktara artırdığı,kalan sürede davacının yeni bir sözleşme yapma ihtimalinin oldukça güç olduğu, ancak belirlenen süreçte tamamen iş yapamayacağı ihtimalinin kabul edilemeyeceği, bu nedenle belirtilen miktardan %40 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak davacı lehine 28.790,77-TL maddi tazminatın belirlendiği; davalı tarafça kesilen cezaların ve uğranılan zararların ispatlamadığı, 40.000-TL nakdi teminatın davacıya iadesi gerektiği; manevi tazminat talep şartları bulunmadığı;Birleşen davaya karşı davada; sözleşmenin karşı davacı tarafından haksız fesh edildiğinden karşı davalıdan maddi tazminat isteminde bulunamayacağı, sözleşme devam ederken henüz yazılı bir fesih bildirimi olmadan 06/02/2017 tarihinde, sözleşmenin fiilen sonlandırıldığı,başka bir servis firmasıyla anlaşma yaparak sözleşmeyi inlal ettiği gözetilerek maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddi gerektiği; sözleşmenin 19. maddesine göre düzenlendiği belirtilen 23/03/2017 tarihli 20.250-TL bedelli faturanın karşı davalının defterlerinde kayıtlı olmadığı, sözleşmenin feshinden sonra sözleşme hükümlerine geri dönülüp düzenlenen faturanın usulüne uygun olmadığı, faturanın karşı davalıya da tebliğine dair bir bilgi bulunmadığı gerekçesiyle,Asıl davanın kısmen kabulüne, icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptaline ,davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesine ,Birleşen davada; davacı şirketin servis hizmetini 06/02/2017 tarihine kadar devam ettirdiği, davacının davalıya noterden gönderdiği ihtarda, davalının 06/02/2017 tarihinde başka firmayla sözleşme yapılmak suretiyle kendi araçlarının taşıma işleminin sona erdirilerek sözleşmenin feshi sebebiyle, 18.928-TL birikmiş hakediş, 40.000-TL teminat bedeli ve süresinden önce fesih nedeniyle 4,5 aylık toplam 135.000-TL maddi zararların ödenmesini istediği, sözleşmenin 17. maddesinde \"Okul Müdürlüğü ve denetime yetkili makamlarca üç kez uyarılmasına rağmen taşıma işi ile ilgili yukarıda sayılan mevzuat, şartname ve bu sözleşmenin herhangi bir hükmüne firmanın uymaması halinde sözleşme okul yönetimince tek taraflı olarak feshedilir\" hükmüne uygun olarak ihtar edilmeden davalının sözleşmeyi haksız feshettiği;sözleşme haksız feshedilmeseydi sözleşmenin bitim süresi olan 15/06/2017 tarihine kadar davacı tarafından elde edilecek maddi tazminat miktarı (4,5 aylık süre için) 47.984,62-TL olarak belirlendiği, davacının da maddi tazminat talebini ıslahla bu miktara artırdığı, belirtilen miktardan %40 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak davacı lehine 28.790,77-TL maddi tazminat ödenmesine;mahsup taleplerinin reddine, 40.000-TL nakdi teminatın davalıdan tahsiline; davacının 10.000-TL manevi tazminat talebinin reddine;Karşı davada; sözleşme karşı davacı tarafından haksız fesh edildiğinden maddi tazminat isteminde bulunamayacağı gözetilerek maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine, sözleşmenin 19. maddesine göre düzenlendiği belirtilen 23/03/2017 tarihli 20.250-TL bedelli faturanın sözleşmenin feshinden sonra sözleşme hükümlerine geri dönülerek düzenlendiği ,faturanın karşı davalıya tebliğ edilmediği gerekçesiyle, Asıl davanın kısmen kabulüne, icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 18.898-TL alacak bakımından iptaline, fazla istemin reddine;%20 oranda icra inkar tazminatının davalıdantahsiline; birleşen davanın kısmen kabulüne 40.000-TL nakdi teminatın 06/02/2017 tarihinden itibaren 28.790,77-TL kar kaybı maddi tazminatın dava tarihinden itibaren reeskont faiz işletilerek davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin ,manevi tazminat talebinin reddine, birleşen davaya karşı açılan karşı davanın reddine, karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:Asıl davada davalı, birleşen davada davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde; dosyadaki bilgi ve belgelere göre sözleşme hükümlerinin davacı-karşı davalı servis şirketi tarafından bir çok kez ihlal edildiğinin ve müvekkili okulun sözleşmeyi feshinin haklı olduğunu, mevcut deliller incelenmeden ve tanık beyanları esas alınmadan tüm itirazlarına rağmen hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınmasının hatalı olduğunu; 40.000-TL teminat iadesi kararının doğru olmadığını; asıl davanın kabulünün de yerinde olmadığını zira sözleşmeye göre servis firmasının öğrenci velileri ile anlaşacak ve ödemeleri de velilerden tahsil edeceğini, hatta velilerden yapacağı bu tahsilatların %15'ini de okula ödeyeceğini, bazı etkinliklerde de ücretsiz servis hizmeti sağlayacağını, hal böyle iken servis firmasının müvekkil okuldan herhangi bir şekilde alacaklı olma ihtimali dahi yokken kesilen bu faturalara hukuken itibar edilmesinin mümkün olmadığını, faturaların hangi hizmete ilişkin olduğunun belli olmadığı, salt ticari defterlerde kayıtlı olan alacağın var olduğu yönünde tespitte bulunulmasının hukuken mümkün olmadığını; ...'den gelen cevabi yazıda \"Davacı üzerinde herhangi bir kayıt bilgisine rastlanamamıştır\" şeklinde bilgi verildiği, kayıtlı olmayan hiçbir servis aracı servis hizmeti sağlayamayacağından kazanç elde edemeyeceğini, ek bilirkişi raporlarındaki kazanç kaybına ilişkin bu tespitin doğru olmadığını, hesaplamanın afaki olduğunu, araçların çoğunun dışarıdan kiralanan araçlar olduğundan kazanç kaybı söz konusu olmadığından 28.790,77-TL maddi tazminat kabulünün hatalı olduğunu; belirterek, kararın kaldırılarak asıl ve birleşen davanın reddine, birleşen davada karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:Asıl dava, taşıma sözleşmesi kapsamında düzenlenen fatura alacağının tahsili amacıyla başlatılan başlatılan icra takibine davalının itirazının iptali; birleşen dava, taşıma sözleşmesi davalı tarafından haksız feshedildiğinden bahisle davalıya ödenen teminatın iadesi, kazanç kaybı ve manevi tazminat; birleşen davaya karşı açılan karşı dava ise, karşı davalının sözleşmenin feshine sebebiyet verdiğinden bahisle cezai şart, fatura alacağı ve manevi tazminat istemine ilişkindir.Sözleşmenin 2. maddesinde, sözleşme konusunun okul öncesi ilköğretim, ortaokul, lise öğrencileri ile okulda görevli öğretmen ve uzmanların, kamuya açık karayollarında şartları belirlenmiş olan araçlarla ve ihalede belirlenmiş bedelle evden okula, okuldan eve, sporcu öğrencilerin okuldan antrenman alanına, maçlara, buralardan evlerine ya da okul yönetimince belirlenecek noktalara, dershane öğrencilerinin dershanelere, etüt öğrencilerinin evlerine, kültür ve spor gezilerine getirilip götürülmesi olduğu; 4. maddenin (bb) bendi \"Firma “40.000 TL\" TL nakit teminatı okul şirket hesabına sözleşme öncesi yatıracağı,firma tarafından ihalenin haksız olarak fesih edilmesi ya da işin terk edilmesi halinde yatırılan 40.000 TL nakdi teminat irat kaydedilecektir ve buna ek olarak 100 bin TL tazminat ihaleyi alan firmadan ve müteselsil kefilinden talep edilecektir....\"; (ff) bendi \"Yukarıdaki maddelerin tamamında, ya da sözleşmenin diğer maddelerinde ve eklerinde belirtilen şartların herhangi birisinin ihlali halinde istenirse okul aile birlikleri ya da okul yönetimleri tarafından tek tek veya birlikte yazılı ya da sözlü uyarı yapılabilir veya her bir ihlal için 500- TL ceza kesilir. Araçta refakatçi bulunmaması; aracın giriş saatinden önce okula giriş yapması hallerinde tutulan tutanak karşılığında her ihlal için her araç başına 250 -TL ceza düzenlenir. Söz konusu cezalar ilköğretim okul aile birliğinin yazılı uyarısı ertesinde \"2\" gün içerisinde ilköğretim okul aile birliğinin banka hesabına yatırılır ya da makbuz karşılığı teslim edilir. Aksi halde bankaya yatırılan teminattan mahsup edilir. Kesilen cezaya karşı itiraz bir gün içinde yapılır, itiraz yapılmaması halinde ya da itiraz yapılmışsa da ... Yönetimi tarafından verilecek karar kesindir. Ödenmeyen her ceza için günlük olarak her gün için 50- TL ceza tahsil edilir. Söz konusu ihlalleri süreklilik arz eder şekilde sürdüren araçların sözleşmesi servis firması tarafından fesih edilir. Aksi halde nakdi teminat okul aile birliğine devredilir.\";5. maddede firmanın çalıştıracağı personele ilişkin koşulların belirlendiği ve (b) bendinde görevlilerin ehliyet, ruhsat, kimlik fotokopileri ile sabıka kayıtları, sağlık raporları ve psikoteknik test başarı belgeleri okul servis hizmetinin başladığı gün okul aile biriliğine teslim edileceği; (m) bendinde Okul Yönetimi ile Okul Aile Birliği tarafından yönetmelik ve sözleşme hükümlerine uygun nitelikleri taşımayan veya görev yapmayan sürücünün derhal firma tarafından değiştirileceği; 7. maddenin (e) bendinde, firmaya bağlı çalışanların, hizmet akdine tabi olduğu ve bunların sosyal güvenlik yönünden sigorta işlemlerini yaptırmak zorunda olduğu; (g) bendinde, firmanın, araçların tamamının ... yanında, her öğrenci ve araç içindeki diğer görevlileri ferdi olarak güvence altına alan ferdi kaza sigortasını yaptırmak zorunda olduğu, bu sigortaların yapıldığına dair poliçelerin bir örneğinin sözleşmenin imzasını takiben, taşıma işi başlamadan okul yönetimine verileceği; (h) bendinde de ...lerin okul dönemi başında ve en geç 30 Eylül tarihine kadar okul müdürlüğüne teslim edileceğini; (n) bendinde Firmanın özellikle bu sözleşme maddelerine aykırı hareket etmesi halinde ilkinde 10.000-TL, tekerrür halinde 15.000-TL ceza ödemeyi kabul eder. İhlalin devamı halinde alınana teminat irat kaydedilir. 10. maddede velilerle yapılacak sözleşmelerin bir nüshasının okul yönetimi/okul aile birliğine verileceği;11. maddede firmanın alt sözleşme yaptığı dahil, her araç sahibi ve sürücüsü ile ilgili 7 bent halinde beliritlen belgeleri sözleşmenin imzalanmasından itibaren 15 gün içinde, her araç için dosyalanmış şekilde imza karşılığı okul müdürlüğüne elden teslim edeceği, süreç içinde araç, sürücü ve öğrencilerdeki değişiklikleri 7 gün içinde bildireceği Sözleşmenin süresinin düzenlendiği 16. maddesinde, sözleşmenin 2016-2017 öğretim yılının başladığı tarihten itibaren yürürlüğe gireceği ve 2016-2017 öğretim ders yılının sona erdiği tarihi izleyen 15. gününün mesai bitiminde sona ereceği;\"Sözleşmeye aykırılık ve Fesih\" başlıklı 17. maddede, \"Yasa, yönetmelik, yönerge, karar ve emirler ile şartnamenin bir bütün teşkil ettiği bu sözleşmenin her hangi bir maddesine kasta bağlı olsun olmasın aykırı davranılması halinde, tamamı ihlal edilmiş sayılır.Okul müdürlüğü ve denetime yetkili makamlarca üç kez uyarılmasına rağmen, taşıma işi ile ilgili yukarda sayılan mevzuat, şartname ve bu sözleşmenin herhangi bir hükmüne firmanın uymaması halinde sözleşme okul yönetimince tek taraflı olarak feshedilir. Yeni bir ihale yapılıp, hizmet başka bir firmaya verilinceye kadar geçecek süre için, hizmet bedeli kesin teminattan karşılanmak üzere, okul yönetimi bu hizmeti dilediği kişi veya kuruluşa yaptırabilir. Kesin teminattan arta kalan kısım gelir kaydedilir....\";19. maddede, firmanın servis kullanan öğrenciden aldığı ücretin %15'inin okula ait olduğu, bu ödemenin her ayın 20'si ile 25'i arasında okula yapılacağı;Okul Servis Araçları Hizmet Yönetmeliği'nin sözleşmenin eki olduğu;düzenlenmiştir.Davaya konu sözleşmenin imzalandığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan 26627 sayılı ve 28/08/2007 tarihli RG'de yayımlanmış \"Okul Servis Araçları Hizmet Yönetmeliği\"nin 8. maddesinde, taşıma işlerinde çalışanların (şoför ve rehber personel) haiz olması gereken olumlu veya olumsuz koşullar (örneğin \"...ç) Şoförler; E Sınıfı Sürücü Belgesi için 5 yıllık, B Sınıfı Sürücü Belgesi için 7 yıllık sürücü belgesine sahip olmak ve her beş yılda bir şoförlük mesleği bakımından bedeni ve psikoteknik açıdan sağlıklı olduklarını gösteren bir sağlık raporunu yetkili sağlık kuruluşlarından almış olmak.; (d)Şoförler, son beş (5) yıl içerisinde; bilinçli taksirli olarak ölümlü trafik kazalarına karışmamış olmak, alkollü olarak araç kullanma ve hız kurallarını ihlal nedeniyle, sürücü belgeleri birden fazla geri alınmamış olmak....\") düzenlenmiştir. Söz konusu maddedeki koşullarda, 11/10/2008, 17/09/2009 ve 24/02/2015 tarihli RG'lerde yayımlanan yönetmeliklerle değişiklikler yapılmıştır. Yine anılan Yönetmeliğin 9 ve 11. maddelerinde, okul servis araçları, öğrenci taşıyan gerçek ve tüzel kişilerin ... yaptırmak mecburiyetinde oldukları aksi halde öğrenci taşıması yapamayacakları; \"Denetim\" başlıklı 12. maddede de Ulaştırma Bakanlığı'nın yapacağı denetimleri, kendi personelinin yanı sıra, valilikler, kolluk kuvvetleri (polis, zabıta, jandarma) ve yetkili kıldığı diğer kamu kurum ve kuruluşlarının personeli aracılığıyla yapacağı kabul edilmiştir.Taraflar arasında sözleşme imzalandığı ve fesh edildiği hususunda uyuşmazlık yoktur.İstinaf edenin sıfatına göre uyuşmazlık, asıl davada davacı servis şirketinin, davalı okuldan 3 adet faturaya dayalı alacağı olup olmadığı; birleşen davada davalı okulun sözleşme feshinin haklı olup olmadığı, bu kapsamda da davacının teminatın iadesi ve kazanç kaybı talebinin; birleşen davadaki karşı davada, karşı davacı okulun sözleşmeye göre 100.000-TL tazminat, velilerden tahsil edilen servis hizmeti bedelinden %15 oranındaki faturaya dayalı 20.250-TL ve manevi tazminat alacağı bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır. Asıl davada; Davacı servis şirketi, 31/10/2016 tarihli 6.697,60-TL bedelli \"92 sefer öğrenci taşıma bedeli\"; 30/11/2016 tarihli 6.115,20-TL bedelli \"84 sefer öğrenci taşıma bedeli\" ve 31/12/2016 tarihli 6.115,20-TL \"92 sefer öğrenci taşıma bedeli\" açıklamalı 3 adet faturaya dayalı icra takibi başlatmıştır.Alınan bilirkişi raporunda, her üç faturanın da tarafların ticari defterlerinde kayıtlı olduğu tespit edilmiştir. Davalının faturalara süresinde itiraz etmeden ticari defterlerine kaydettiği dikkate alındığında, davalının her üç faturadan dolayı davacıya borçlu olduğunun kabulü ile itirazın iptaline, davalının kayıtlarında bulunduğu belirlenen faturalara dayalı alacak likit olduğundan icra inkar tazminatına karar verilmesinde isabetsizlik yoktur.Asıl davada; sözleşmedeki ihlaller için sözleşmenin 4. maddesinin (ff) bendinde öngörülen ceza prosedürünün davalı tarafça hiç uygulanmadığı, sözleşmedeki prosedür işletilmediği;ihlaller nedeniyle ceza kesileceği, cezanın davacıya tebliğ edileceği ve itiraz edebileceğinin öngörüldüğü, davalı tarafından kesilen ceza makbuzu bulunmadığı,ayrıca davacının velilerden fazla tahsil ettiği bedellere ve ....'e ödenen miktarın davalının sorumluluğunda olduğu ispatlanamadığından aıl davadaki mahsup isteği yerinde değildir.Birleşen dava ve karşı davada; davacının ve karşı davacının taleplerinin değerlendirilmesi için öncelikle sözleşmenin fesih sürecinin ve feshin haklı olup olmadığının tespiti gerekmektedir.Davacı vekili, dava dilekçesinde davalı okulun noterden gönderdiği fesih ihbarıyla sözleşmenin 06/02/2017 tarihi itibariyle feshedildiğini; karşı davaya cevap dilekçesinde de, 06/02/2017 tarihinde sabah servisinin alındığı ancak akşam servisi için okula gidildiğinde araçların okula alınmadığı ve öğrencilerin başka araçlara bindirildiğini; bunun üzerine okula aynı tarihte ihtarname gönderildiğini belirtmiştir. Dava dilekçesinin ekindeki, davalı-karşı davacı okulun gönderdiği ihtarnamede, sözleşmenin yıl boyunca aynı araç ve şoförün kullanılması, servis ulaşım saatleri, servislerde refakatçi bulunması, personelin kılık kıyafeti, öğrencilerin zamanında alınıp bırakılması ve öğrencilerin uygun yerde bırakılması gibi amir hükümlerin, gerek okul tutanakları gerekse de veli şikayetlerine göre defaten ihlalini tespit edildiği, sözleşmenin ilgili maddelerine göre tek taraflı feshin zorunlu hale geldiği, tüm uyarılara rağmen ihlallerin giderilmediği, okulun öğrenci ve veli nezdinde mağdur olduğu; bu sebeplerle tüm hakları saklı kalmak üzere sözleşmenin fesh edildiği bildirilmiştir.Davacı-karşı davalının, davalı-karşı davacıya gönderdiği 06/02/2017 tarihli ihtarnamede geçerli bir neden yok iken başka firmayla sözleşme yapıldığı, araçların taşımasına son verildiği, sözleşmenin nedensiz yere feshi karşısında biriken hak ediş olan 18.928-TL, 40.000-TL teminatın ve süresinden önce fesih nedeniyle kalan aylık 30.000-TL'den 4,5 aylık toplam 135.000-TL maddi zararın 7 gün içinde ödenmesi istenilmiştir. Davalı-karşı davacı gönderdiği 22/02/2017 tarihli cevabi ihtarda, sözleşme hükümleri ihlal edildiğinden fiilen fesh edilmiş sayılacağı, ihlal ve cezalar sebebiyle teminatın irat kaydedildiği, sözleşme 4/(bb)'ye göre 100.000-TL tazminat ödenmesi gerektiği, yine 19. madde uyarınca her ay öğrencilerden alınan servis ücretinin %15'inin ödenmesinin kararlaştırıldığı, 06/02/2017 tarihli ihtarda aylık kazancın 30.000-TL olduğu belirtildiğinden 4,5 ay üzerinden 20.250-TL olmak üzere, toplam 120.250-TL'nin tebliğden 3 gün içinde ödenmesi istenilmiştir.Davalı-karşı davacı okul, hem asıl hem de birleşen davada servislerin gelişinde gecikmelerin olduğu 19/01/2017 ve 20/01/2017; servislerde hostes bulundurulmadığına ilişkin 02/01/2017; şoförlerin okul bahçesinde ve çıkış kapısında sigara içtiğine dair 19/01/2017; şoförlerin kılık kıyafet kurallarına uymadıklarına dair 17/01/2017; haber verilmeden başka şoförün görevlendirildiği hususunda 18/01/2017 tarihli okul yönetici-görevlilerin tuttuğu tutanaklar ile öğrencinin akşamları bırakılmaması gereken yerde bırakıldığına ilişkin 03/12/2016, öğrencinin akşam 7'de evin 400 m uzağında bırakıldığı ve bunun bir kere daha olduğu yönündeki 02/11/2016 tarihli ve araçta hostes bulunmadığına ilişkin 05/12/2016 tarihli farklı öğrenci velilerinin dilekçelerini dosyaya sunmuştur. Bu tutanak ve şikayetlerden sadece 02/11/2016 tarihli şikayet dilekçesi üzerinde Orhan Yalçınkaya imzası yanında \"bir önceki olay benimle ilgisi yoktur\" şerhiyle imzalanmıştır. Buna göre, asıl ve birleşen davacı vekilinin iddia ettiği şöförler arasında adı bulunmayan bu kişinin o gün yaşananı red etmediği, ancak daha evvel tekrarlanan olayı kabul etmemesinden anlaşılmaktadır. Şoförlerin değiştirilmediği yolunda iddianın doğru olmadığı belirlenmektedir. Diğer ihlal iddiaları ise usulünce tutanağa bağlanmamış, davacı ile ilişkilendirilmemiştir.Ancak sözleşmenin 5. maddesinde araç ve araçtaki görevlilerin bilgi-belgelerinin servis hizmetinin başladığı gün okul aile birliğine, 11. maddesinde araç sahibi ve sürücüsü ile ilgili 7 bent halinde beliritlen belgeleri sözleşmenin imzalanmasından itibaren 15 gün içinde imza karşılığı okul müdürlüğüne elden teslim edeceği; 7. maddesine göre de ferdi kaza sigorta poliçelerinin taşıma işi başlamadan ve...lerin de en geç 30/09/2016 tarihine kadar okul yönetimine sunulması gerektiği kabul edilmiştir. Bir eğitim kurumu olan davalının serviste çalışacak kişilerin bilgilerini haiz olması hem idari bir sorumluluğun, hem de veli ve öğrencilere karşı kurum olarak hukuki sorumluluğu davalı-karşı davacının üzerine yüklemektedir. Zira ilgili Yönetmeliğe göre şoför olarak çalışabilecek kişilerin taşıması gereken şartlar belirlenmiştir. Bu şartların sağlanıp sağlanmadığının kontrolünü yapacak ilk kişi-kurum servis kullanan öğrencilerin okulu yani somut olayda davalı-karşı davacı olmaktadır. Söz konusu bilgilerin de okul tarafından kontrol edilerek, sözleşme 5/(m)'nin de verdiği yetki de dikkate alındığında varsa yapılması gereken bir değişikliğin temini için uygun bir süre içinde okula teslim edilmesi gerekmektedir. Bu süreler de, sözleşmede açıkça belirlenmiştir. Ayrıca sözleşmenin 10. maddesi uyarınca velilerle yapılacak sözleşmelerin bir nüshasının okul yönetimi/okul aile birliğine verilmesi de gerekmektedir.Davacı taraf davalı tarafından sunulan araç ruhsatlarının servis taşıma işi ile ilgisi olmadığını ,adına kayıtlı tüm araçların ruhsatını verdiğini ,işine yarayanları delil olarak kullanıldığını ileri sürmekte ise de ; davacı şirket logosunu taşıyan servis güzergah kayıtlarında görüleceği üzere ,bu kayıtlarda sadece öğrencilerin adları ,adresleri bulunmakta ise de araçların 01-02.. şeklinde numaralandırıldığı ,araç plaka bilgisi bulunmadığı ,sadece bir araçda plaka bilgisi olduğu ,bu aracın da 2013 model olduğu yazılıdır. Davacı taraf servisde 5 yaşından büyük araç kullanılmadığını ,okul yönetiminin kamera kayıtlarıyla bu durumun aksini ispatlayabileceği ileri sürülmekte ise de sözleşmeye uygun araçla taşıma işini yaptığı davacı taraf servis şirketi ispatlamalıdır.Davalı tarafından sunulan araç ruhsatlarının davacı tarafça mali durum kontrolü amacıyla tamamının istenildiği ,işine gelen eski araçların ruhsatlarının dosyaya ibraz edildiği ileri sürülmüş ise de ;servis işi ile ilgili olmayan araçların ruhsatının talep edildiği iddiası hayatın olağan akışına uygun bir iddia değildir. Pek çok ispat vasıtası ile servisde kullanılan araçların sözleşmeye uygun olduğunu ispatlayabilecek iken bu yolda hiç bir delil sunulmamıştır. İBB tarafından verilen bilgide ,davacının okul ile ilgili taşıma güzergahı bildirmediği belirtilmiştir.Davacının sözleşmeye uygun araç ile taşıma yaptığını ispatlayamadığı ,2016-2017 yılının başladığı tarihin 19/09/2016 olduğu gözetildiğinde, davacı servis şirketinin söz konusu belgeleri 06/02/2017 tarihine kadar okula teslim etmemesinin sözleşmeye aykırılık oluşturduğu ve bu nedenle davalı-karşı davacının sözleşmeyi haklı olarak fesh ettiği kabul edilmelidir.Mahkemece, fesih işleminin sözleşmenin 17. maddesindeki fesih usulüne uyulmaması nedeniyle feshin haksız olduğu değerlendirilmiştir. 17. maddede servis şirketinin okul müdürlüğü ve denetime yetkili makamlarca üç kez uyarılması rağmen, şirketin halen düzenlemelere uymaması halinde sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi buradaki uyarının kümülatif olarak hem okul yönetimi hem de Yönetmeliğin 12. maddesinde belirtilen denetime yetkili makamlarca uyarılma şartı getirilmiştir. Buna göre okul yönetimi tarafından sözleşmeye aykırılıktan dolayı uyarı sebebi olan bir husus, denetime yetkili makamlarca bir uyarı sebebi sayılmazsa yani sözleşmenin tarafı olmayan bir sujenin iradesiyle sözleşmeyi fesih etme hakkının okuldan alınması sonucunu doğuracaktır.Haklı fesih koşulları gerçekleştiğinde sözleşmenin taraflarının 17. maddedeki usule uymadan, genel hukuk kuralları ve borçlar hukuk kurallarına göre özel hukuka tabi sözleşmelerin her zaman taraflarınca fesh edilebilecektir. Buna göre davacı-karşı davalının sözleşmenin 5. 7, 10 ve 11. maddelerine aykırı eylemleri sebebiyle, davalı-karşı davacını sözleşmeyi haklı olarak feshettiği kabul edilmiştir. Sözleşmenin 7/(n) bendinde, söz konusu maddedeki hükümlere sürekli ihlali sebebiyle davacının davalıya ödediği 40.000-TL teminatın irat kaydedilmesi yani davacının bu talebinin reddine karar verilmesi gerekmektedir.Yine sözleşmenin haklı nedenle fesh edildiği dikkate alındığında, birleşen davada mahkemece davacı lehine hükmedilen 28.790,77-TL kazanç kaybına ilişkin maddi tazminat talebinin reddine karar verilmelidir.Karşı davada ise, karşı davacı sözleşmenin 4/(bb) hükmüne istinaden 100.000-TL tazminat talebinde bulunmuştur. Maddede söz konusu tazminat haksız fesih veya iş bırakmaya yani ifa etmeme durumu için düzenlendiğinden, bu tazminatın TBK 179-182'de düzenlenen ceza koşulu olduğu kabul edilmelidir. Ancak TBK'nın 182/3. fıkrasına göre hakim, fahiş gördüğü cezai şarttan re'sen indirim yapabilir. Cezai şartın fahiş olup olmadığı belirlenirken, tarafların ekonomik durumu, borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınacak ceza miktarını belirlerken hak, adalet ve nesafet kuralları dikkate alınmalıdır. Buna göre sözleşmenin belirli süre ifa edilmesine, davacı-karşı davalının kusur derecesi ve sözleşmeye aykırılığın ağırlık ölçüsüne göre, 100.000-TL cezai şart isteği fahiş sayılmalıdır. Bu nedenle irat kaydedilen teminat miktarı da gözetilerek kararlaştırılan cezai şarttan %90 oranında tenkis yapılması somut olaya uygun görülmüştür.Tenkis hakimin takdirine bağlı olup ,tenkis nedeniyle davanın reddine karar verilen miktar bakımından karşı davalı yararına yargı gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemiştir.Karşı davada, karşı davacının diğer talebi ise sözleşmenin 19. maddesine ilişkindir. Bu madde uyarınca davacı-karşı davalı öğrencilerden aldığı servis ücretinin %15'inin okula ait olduğu ve bu miktarın her ayın 20-25'i arasında okula ödeneceği kabul edilmiştir. Bu miktarın karşı davacıya ödenmediği ve sözleşmenin 4,5 ay ayakta kaldığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Karşı davacı da, karşı davalı servis şirketinin kendisine gönderdiği 06/02/2017 tarihli ihtarnamede aylık gelirinin 30.000-TL olduğunu belirtmesi sebebiyle 05/05/2017 tarihli karşı davasında, karşı davalının kabulünde olan bu miktar üzerinden hesap ederek KDV hariç 20.250-TL istemiştir. Bu talep sözleşmenin ayakta kaldığı dönemde karşı davacının doğmuş bir alacağı olduğundan ve bu hakkından açıkça vazgeçmediğinden, fesihten sonra talep edilmesi veya sonradan faturaya bağlanması bu talebin reddini gerektirmez. Karşı davacı ; davacının gelirini ihtarnamede 30.000-TL olarak bildirdiğini ileri sürerek bu bedelin %15 ine tekabül eden miktar kadar \"%15 kar payı\" olduğu belirtilerek fatura düzenlenmiştir.Ancak ;birleşen davada kar kaybına ilişkin olarak davacı taraf ortalama 5.000-TL aylık kazanç elde ettiğini beyan etmiş ,yapılan bilirkişi incelemesinde aylık net kazancı 12.545 -TL olarak hesaplanmıştır.Faturaya konulan kar payı kaydı ve sözleşme hükmünün hakkaniyete uygun yorumunda davacının elde ettiği kardan %15 olarak kabulü gerektiğinden bu miktarda 4.5x 12.545=56.452,5X%15= 8.467,87-TL hesaplanmış,bu miktarın kabulüne ,fazla istemin reddine karar verilmiştir.Karşı davada davacının son talebi manevi tazminattır. TBK'nın 114/2. Maddesine göre, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerinde de uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Söz konusu hükmün kapsamına manevi tazminat da girmektedir. Bu doğrultuda manevi tazminata hükmedilebilmesi için, borca aykırı davranışın alacaklının kişilik haklarını ihlal ederek manevi zarara yol açmış olması gerekir. Ancak her borca aykırılık hali kişilik haklarını zedeleyici nitelikte kabul edilemez. Somut olayda ise davacı-karşı davalının sözleşmeye aykırılığı sebebiyle davalı-karşı davacının itibar kaybına uğradığı hususu kanıtlanamadığından, karşı davada manevi tazminat koşulları oluşmamıştır.Açıklanan nedenlerle; asıl davaya yönelik davalı vekilinin istinaf başvurusunun yerinde olmadığı,birleşen davanın kabulüne ve birleşen davada karşı davanın reddine dair verilen karar yerinde görülmediğinden, asıl ve birleşen davada davalı-birleşen davada karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına, bahsi geçen hata nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından, asıl davada verilenen hükmün tekrar edilerek davanın kısmen kabulüne, davalının itirazının 18.898-TL asıl alacak üzerinden iptaline, %20 oranda hesaplanan 3.779,60-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, birleşen davanın reddine, birleşen davaya karşı davanın kısmen kabulüne, fazla istemlerin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:1-Asıl davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK nın 353/1-b-1 gereği ESASTAN REDDİNE 2-Davalı- karşı davacı vekilinin birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/12/2020 Tarih 2017/195 Esas - 2020/637 Karar sayılı kararının HMK 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; 1- \"Asıl Davanın kısmen kabulü ile; İstanbul.... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasında davalının itirazının kısmen iptali ile, takibin 18.898-TL asıl alacak üzerinden devamına, fazla istemin reddine, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %10,50'yi geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi işletilmesine, %20 oranda hesaplanan 3.779,60-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,2- a- Birleşen davada asıl davanın reddine; b- Birleşen davada karşı davanın kısmen kabulü ile, 10.000-TL cezai şartın ve 8.467,87-TLfatura alacağı toplamı 18.467,87-'nin karşı dava tarihi olan 05/05/2017 tarihinden itibaren yasal faiz işletilerek davacı-karşı davalı .. Şti.'den tahsiliyle karşı davacı ... A.Ş.'ye verilmesine, fazla istemlerin tenkis ve yerinde görülmediğinden reddine, karşı davada manevi tazminat talebinin reddine,\" İlk derece yargılamasına ilişkin olarak ; Asıl davada; Alınması gereken 1.290,92-TL karar harcından peşin alınan 226,50- TLpeşin harç mahsup edilerek 1.064,42-TL bakiye harcın davalıdan alınarak hazine gelir kaydına,Davacı tarafından yapılan 362,65-TL tebligat posta gideri, 1.985-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.347,65-TL yargı giderinden davanın kabulü oranında hesaplanan 2.344-TL yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan yargı giderinin birleşen davaya karşı açılan karşı davada değerlendirilmesine,Davacı tarafça ödenen 257,90-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,Davacı vekili için takdir olunan 4.080-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalı vekili için takdir olunan 30-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Birleşen davada;Asıl dava nedeniyle alınması gereken 427,60-TL harcın 870,96-TL peşin harçtan mahsup edilerek 443,36-TL harcın davacı-karşı davalıya iadesine,Karşı davada alınması gereken 1.261,54-TL karar harcının peşin alınan 2.224,34-TL harçtan mahsubuyla fazla 962,80-TL harcın talep halinde karşı davacıya iadesine,Davacı-karşı davalı tarafından yapılan yargı giderinin üzerinde bırakılmasına,Davalı-karşı davacı tarafından yapılan 4.985- TL bilirkişi ücreti, 11-TL posta gideri olmak üzere toplam 4.996-TL yargı giderinin karşı -asıl davanın kabulü dikkate alınarak 1/2 oranda hesaplanan 2.500-TL yargı giderinin karşı davalıdan alınarak karşı davacıya verilmesine,Birleşen davanın asıl davada red olunan maddi tazminat (+teminat) nedeniyle 30.000-TL vekalet ücretinin davacı -karşı davalıdan alınarak davalı -karşı davacıya ödenmesine, Red olunan manevi tazminat bakımından davalı karşı davacı yararına takdir olunan 4.080-TL vekalet ücretinin davacı karşı davalıdan alınarak, davalı- karşı davacıya ödenmesine,Karşı davada kabul olan kısım maddi tazminat (+fatura) üzerinden hesaplanan 18.467,87-TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak karşı davacı-davalıya ödenmesine,Karşı davanın red olunan kısmı üzerinden takdir olunan (tenkis edilen kısım hariç) 11.782,13-TL vekalet ücretinin karşı davacı-davalıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, Karşı davada red edilen manevi tazminat istemi nedeniyle 4.080-TL vekalet ücretinin karşı davacı-davalıdan alınarak karşı davalıya ödenmesine,Talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine,\"Asıl davada davalıdan alınması gereken 1.290,92-TL istinaf karar harcının davalı -karşı davacı tarafından yatırılan toplam 1.556,80-TL peşin harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 265,88-TL harcın asıl davada davalı, birleşen davada davalı- karşı davacıya iadesine,\"Davalı karşı davacı tarafından yapılan 54,50-TL istinaf yargı giderinin 1/2 oranında hesaplanan 27-TL yargı giderinin davacı karşı davalıdan alınarak, davalı karşı davacıya verilmesine, kalanın kendi üzerinde bırakılmasına,Davacı- karşı davalı tarafından yapılan 32,50-TL istinaf yargı giderinin 1/2 oranında hesaplanan 16,25-TL yargı giderinin davalı- karşı davacıdan alınarak, davacı karşı davalıya verilmesine, kalanın üzerinde bırakılmasına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 19/11/2024