T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO:2022/550
KARAR NO:2024/1782
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:10/11/2021
NUMARASI:2019/87 E. - 2021/797 K.
DAVANIN KONUSU:İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
İSTİNAF KARAR TARİHİ:31/10/2024
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil Şirket Yetkilisi ... tarafından davalı bankaya ait ... Numaralı hesap, Şirket hesabı olarak kullanılmakta olduğunu, Müvekkil tarafından Cep Şube hesabında giriş ve çıkışlarda banka tarafından gönderilen SMS kodunun cep şubeye doğru bir şekilde girilmesi sonucu erişim sağlanmakta, SMS ve onay kodu dışında erişim sağlanamadığı gibi, herhangi bir para gönderimi de yapılmamakta olduğunu, 17.12.2017'i 18.12.2017 tarihine bağlayan saatlerde, bilinmeyen kişi ya da kişiler tarafından da Müvekkil Şirket'in hesaplarına, bankanın sağlaması gereken güvenlik önlemleri aşılarak erişim sağlanarak, Müvekkilin bilgisi ve onayı dışında hiç tanımadığı ve şirketle de irtibatı olmayan kişiler adına, ilgili hesaptan kısa süreli aralıklarla para gönderimi yapılmış olduğunu, Mevduat hesabında yer alan TL cinsi paranın \"Kredi Kartı Ödemesi\" başlığı altında 17-18.12.2017tarihlerinde sırayla ; 23:49'da .... adına ... numaralı Kredi Kartı ödemesi adı altında 30.000,00 TL,e 00:01'de ... adına ...İBAN'a 6.600,00 TL, 00:02'de ... adına TR.... IBAN'a 6.600,00 TL, 00:07'de Müvekkile ait hesapta ver alan döviz cinsi 13.171,00 USD yine Müvekkile ait hesaba gönderilerek USD cinsi para, o günkü TL kuru üzerinden 49.786,38 TL olarak aynı hesap içerisinde transferi sağlanacak şekilde; 00:09'da ... adına ... numaralı Kredi Kartı ödemesi adı altında 40.000,00 TL Olacak şekilde Müvekkilin döviz ve TL cinsi mevduatları üzerinden yukarıdaki şekilde para transferleri sağlanmış olduğunu, Yukarıda izah edildiği üzere, müvekkilin bilgisi ve onayı dışında, bankanın yeterli güvenlik ve koruma işlemlerini sağlayamamasından kaynaklı; bilinmeyen kişi/kişiler tarafından banka nezdi ve sorumluluğunda yer alan mevduat hesapları üzerinde dolandırıcılık işlemi gerçekleştirilmiş olduğunu, Müvekkil Şirket yetkilisi ... tarafından aynı gün içerisinde, davalı bankaya bildirimde bulunularak hesabından bilgisi ve izni dışında çıkan meblağlar bildirilerek, Bankanın gerekli işlemleri sağlaması talebinde bulunulmuş olduğunu, olay tarihinden itibaren ilgili şubeye yapılan başvurularda, mağduriyetin giderilmesi için yardımcı olunacağı söylenerek, Şube tarafından Genel Müdürlük'e yönlendirmeler yapılmış,Genel Müdürlük tarafından ise taleplerimiz hiçbir şekilde sonuçlandırılmamış olduğunu, Ayrıca Cumhuriyet Savcılığı'na şikâyette bulunularak işbu işlemlerin sorumluları hakkında cezai yaptırım uygulanması da talep edilmiş olduğunu, Yapılan şikâyet üzerine yürütülen soruşturma dosyası, K.Çekmece Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/61537 Sor. Sayılı dosyası üzerinden devam etmekte olduğunu, Cep/İnternet Şubeye yapılan girişlerde, ilişkili telefona SMS ile onay numarası gönderilmesi gerekirken, bu SMS'ler gelmeden birden fazla defa Cep Şubeye erişim sağlanarak, birden fazla hesaba para gönderimi yapılmış olduğunu, Banka'nın almış olduğu güvenlik önlemlerinin yetersiz olduğunu, şifreleme sisteminin yetersizliği dolayısıyla farklı kişiler tarafından da cepşubeye erişimin sağlanabildiğini göstermekte olduğunu,Davalı bankanın müvekkil şirket adına gerekli güvenlik önlemlerini almadığı ve müvekkilin hesabındaki parayı koruyamadığı için objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmediği açık olduğunu, Bankacılık Kanunu'ndan kaynaklı yükümlülükleri uyarınca sorumluluktan kaçınamayacak olduğunu, 4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 61. maddesi gereğince Bankalar, kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekte yükümlü olduğu düzenlenmiş olduğunu, BK'nın 306 ve 307. maddeleri uyarınca; ödünç alan akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecbur olduğunu, BK'nın 472/1. maddesi uyarınca, usulsüz tevdide paranın nef'i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. olduğunu, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmekte olduğunu, Banka, Müvekkilin hesabından bilgisi ve rızası dışında çekilen paradan, hesapta bulunan parayı kötü niyetli kişilerin eylem ve işlemlerine karşı koruyacak mekanizmayı, güvenlik önlemlerini geliştirmediği için meydana gelen zarardan tamamen sorumlu olduğunu, bankanın sorumluluğu sebebiyle Müvekkil Şirket'e ait olan paranın iadesi talebiyle ilamsız icra takibi başlatılmış; takibe davalı banka tarafından tamamen haksız bir şekilde itiraz edilerek ilgili takip durdurulmuş olduğunu belirterek; ... Sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, alacağın likit ve belirli olması ve davalının haksız itirazı nedeniyle 420 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa teşmiline karar verilmesini vekaleten talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; İş bu davanın-icra takibinin- hesaptan kredi kartı ödemesi ve havale yapılan hesap sahiplerine yöneltilmesi gerekmekte olduğunu, davacı, şifreli girişleri yapmak ve hızlıgir/şifre Çiz tanımlaması oluşturmak suretiyle girdiği mobil şube oturumunda bu kişilere ait hesaplara havale ve kredi kartı ödeme işlemi yapmış ancak bu işlemleri kabul etmemekte olduğunu, Davacının müvekkil bankaya yöneltebileceği bir kusur ve husumet bulunmamakta olduğunu, Bu nedenle davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle de reddini talep ettiklerini, davacı şirketin hesabından gerçekleşen başkasına ait hesaplara havale ve kredi kartı ödemesi işlemlerine ilişkin itirazı; kişiye özel bilgi ve parolalar ile müşterinin banka sisteminde kayıtlı telefon numarasına gönderilen şifrenin kullanıldığının tespit edilmesi üzerine kabul edilmemiş olumsuz karşılanmış olduğunu, Davacı taraf, hesabından gerçekleşen işlemlere konu tutarların iadesi için hem Bankaya hem de BİMER'e başvuruda bulunmuş olup, yapılan inceleme neticesinde; .müşterinin bilgisi dışında gerçekleştirildiğini belirtmiş olduğu işlemlerin müşteriye ait müşteri numarası / cep telefonuna gönderilen tek kullanımlık sms şifre bilgilerinin doğru olarak girilmesi sonucunda mobil şube aracılığıyla yapıldığı tespit edilmiş olduğunu, Bankacılık Hizmet Sözleşmesinin Elektronik Bankacılık Hizmetleri başlıklı maddesinde; Elektronik Bankacılık kanalları ile yapılacak işlemlerde kullanılan parola, şifre ve tek kullanımlık şifre bilgilerinin müşteri tarafından korumakla yükümlü olduğu belirtilmekte olduğunu, Bu kapsamda, itiraza konu işlemlerin Müşteri sorumluluğunda bulunan bu bilgilerle mobil şubeye giriş yapılarak gerçekleştirilmiş olması nedeniyle Bankanın sorumluluğu bulunmadığını Şeklinde değerlendirme yapılarak davacının talep ve itirazları olumsuz kaydı ile kapatılmış olduğunu, devamında davacı tarafından huzurdaki dava açılmış olup, hukuki temelden yoksun ve mesnetsiz davanın reddi gerekmekte olduğunu, davacı şifre bilgilerini korumak anlamında gereken dikkat ve özeni göstermeyerek kusurlu davranmış olduğunu, Davacının mobil şubeye başarılı giriş yapabilmesi için Bankamız sisteminde kayıtlı bulunan ... numaralı cep telefonuna giriş SMS şifresi gönderilmiş olup bu şifrelerin doğru girilmesi neticesinde mobi! şubeye girilmiş olduğunu, Devamında ... isimli kişiye ait .... no.lu kredi kartına 30.000-TL ödeme işlemi, .. isimli kişinin Bolu Şube nezdinde bulunan ... na.lu hesabına 6.600-TL havale işlemi, ... isimli kişinin Side/Antalya Şube nezdinde bulunan ... no.lu hesabına 6.600-TL havale işlemi yapılmış olduğunu, Ayrıca davacının ... no.lu USD hesabından döviz satış işlemi yapılmış, bozdurulan döviz davacının ... no.lu hesabına aktarılmış, ardından bu hesaptan ... isimli kişiye ait ... no.lu kredi kartına 40.000-TL ödeme işlemi yapılmış olduğunu, İlgili mobil bankacılığı giriş şifreleri davacıya özel olup, davacının iddiaları hukuka aykırı olduğunu, davacının iddiası şeklinde gerçekleşecek bir oluşum yalnızca davacının kendisine özel olan ve korumakla yükümlü olduğu bu bilgilerinin 3. şahıslarca zararlı yazılım yoluyla ele geçirilmesi veya 3. şahıslarca bu bilgilerin paylaşılması neticesinde oluşabileceği açık olduğunu, Ayrıca mobil / internet şubesi ekranları, sistem ve log kayıtları üzerinde gerçekleştirilen incelemelerde, Bankamızın herhangi bir personelinin hatalı/eksik/kasıtlı eyleminin tespit edilemediği ve işlemlerin oluşumunda, bilişim sistemlerine ilişkin açık bir nokta bulunmadığını, davacının hesabındaki işlemlerden haberinin olmadığı yönündeki iddiası asılsız olduğunu, Davacı dava dilekçesinde dava konusu işlemlerden haberinin olmadığını, tüm kusurun müvekkil Bankamızda olduğu iddiasında bulunmuş olduğunu. Ancak davacının iddia ettiği şekilde gerçekleşebilecek işlemler; davacının kendisine özel olan şifre ve bilgileri sahte site / link üzerinden üçüncü şahıslara paylaşmasından kaynaklı olarak gerçekleştirildiği düşünülmekte olduğunu, bu kapsamda dava dışı kişilere ait hesaplara yapılan para transferi işlemlerinde davacının açık ve ağır bir kusurunun olduğu ortada olduğunu, dava konusu transfer işlemleri dolayısıyla müvekkil bankaya herhangi bir kusur atfedilemeyeceği, sorumluluk yüklenemeyeceği yerleşik Yargıtay içtihatlar ile de sabit olduğunu, yapılan transfer işlemleri ile ilgili bankanın kusurlu olduğu yönündeki davacı iddialarının kabulü mümkün olmadığı, davacı hesabından yapılan transferler, müşterinin sosyal medya üzerinden ödül vaadinde bulunan linke giriş yapması, linke müşteri numarası ve cep telefonuna gelen sms şifreyi girmesi neticesinde gerçekleştiği düşünülmekte olduğunu, müşterinin, kendisine gelen ödüt vaadi ve link hakkında bankamızdan bilgi almadan kendisine özel bilgilerini paylaşması ağır ihmal ve kusurunu ortaya koymakta olduğunu, davacının talebi bankamızla imzalanan bankacılık hizmet sözleşmesi, ilgili mevzuat ve uluslararası bankacılık uygulaması kapsamında haksız olduğunu, davaya konu transfer işlemlerine (elektronik bankacılık hizmetleri) ilişkin davacının ve müvekkil banka'nın hak ve yükümlülükleri imzalanan “bankacılık hizmet sözleşmesi” ile belirlenmiş olduğunu, bankacılık hizmet sözleşmesinin 6. maddesi; “banka, müşterinin elektronik bankacılık hizmetlerini almak amacıyla kullandığı sistemlerin müşteriye ait olduğunu, interaktif bankacılık işlemleri yapacağı bilgisayarının, cep telefonları, cep bilgisayarı/tablet bilgisayar ve/veya kablolu/kablosuz cihat sistem uygulamalarının kötü niyetli kişilere karşı yeterince güvenli bir sistem yapısına sahip olması gerektiğinin ve güvenli sistem yapısının; düzenli olarak güncellenen lisanslı bir işletim sistemi, (bilgisayar, cepo telefonları, cep bilgisayarı, tablet bilgisayar ve #/veya kablolu, kablosuz cihaz sistem uygulamalarının donanımının doğrudan denetimi ve yönetiminden, temel sistem işlemlerinden ve uygulama programlarını çalıştırmaktan sorumlu olan sistem yazılımıdır.) antivirüs programı ve güvenlik duvarı (İnternet trafiğini kontrol altında tutarak zararlı uygulamalar yoluyla bilgisayara uzaktan girişin önlenmesi amacıyla kullanılan program) ve teknolojik gelişmeleri doğrultusunda kullanım gerekliliği ortaya çıkacak diğer güvenlik programları gibi uygulamalardan oluştuğundan hareketle müşterinin işlem yapmasına izin verir. Müşteri bu durumun Banka tarafından kendisine izah edildiğini, kendisine ait olmayan, Bankanın güvenli olarak kabul etmediği genel kullanıma açık (internet kafa vb) bilgisayarlardan işlem yapmayacağını, yapması durumunda kendisinin uğrayacağı zararlardan ötürü Bankayı sorumlu tutmayacağını peşinen kabul ve taahhüt eder. \"Müşteri elektronik Bankacılık hizmetleri aracılığı ile yapacağı işlemler için belirlediği parola, şifre, tek kullanımlık şifre (tek kullanımlık şifre üretmek amacıyla kullanılacak cihazlar/tablolar/uygulamalar dahil) elektronik imza ve diğer kişisel bilgilerinin üçüncü şahıslar tarafından internet ve diğer teknolojiler kullanılarak uzaktan ele geçirilmesini engellemek konusunda gerekli önlemleri almayı, kendisini tanıyan veya kişisel bilgilerini elde etmiş üçüncü kişiler tarafından kolaylıkla tahmin edilebilecek türden bilgilerden oluşan şifre, tek kullanımlık şifre, parola, elektronik imza ve diğer güvenlik bilgilerini seçmeme konusunda gerekli dikkat ve özeni göstermeyi taahhüt eder.\" “Müşteri, Bankanın ilan ettiği URL adresinden ve /veya uygulamalardan İnternet Bankacılığına ve Mobil Bankacılığa giriş yapacağını, bunun dışında bağlantı sağlayabilecek, hyper text bağlantı, arama motorları vb. yöntemlerle bağlanılan sayfaların içeriğinden Bankanın sorumlu olmadığını kabul eder. ”\"Müşterinin güvenlik seçeneklerini kısmen veya tamamen kullanmaması nedeniyle herhangi bir zararın doğması halinde interaktif bankacılık işlemlerinin kendi bilgisi haricinde üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirildiğini iddia ederek Banka'ya herhangi bir sorumluluk yüklemeyeceğini şimdiden kabul ve beyan eder. Müşteri bu hususu peşinen kabul etmiş olup, bundan dolayı Banka'dan hiçbir suretle tazminat talep edemez.\" ifadeleri yer almakta olduğunu, İlgili maddelerde müşterinin parola ve şifresini korumakla yükümlü olduğu, bankaya ait olmayan linklere erişim halinde oluşacak zararlardan bankanın sorumlu olmayacağı belirtilmekte olduğunu, davacı taraf açıkça ve kendi kusuruyla hesabından yapılan transfer işlemine konu paranın tahsilini maddi yönden güçlü olan Bankamız üzerinden sağlamak amaçlı işbu davayı açmış olduğunu, dava konusu olayda davacının ağır kusurlu davranmış olduğunu bankacılık işlemlerinde müşteriye özel olan şifre bilgilerinin 3. şahıslara hiçbir surette verilmeyeceği, güvenli olmayan siteler aracılığıyla işlem yapılmayacağı makul ve mantıklı tüm kişilerce bilinmek zorunda olduğunu, Bu tür olayla karşı karşıya kalındığında mağduriyet yaşanmaması açısından müşterinin sanal ortamda işlem yaparken dikkatli olması, kart ve şifre bilgilerini koruması, sanal ortamdaki tehlikelere dair tedbirli davranması büyük önem taşımakta olduğunu, bir kişinin kendi kuşum ile zarara sebebiyet vermesi halinde, zarara o kişinin kendisinin katlanması gerekmekte olduğunu, Bu kapsamda dava konusu olay ile ilgili olarak müvekkil bankaya atfedilecek bir kusurun bulunmaması nedeniyle davanın reddini, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davacıya yükletilmesine, karar verilmesini vekâleten arz ve talep etmiştir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; \"....dava hukuki niteliği itibariyle icra müdürlüğünce yapılan icra takibine İİK 67. maddesi uyarınca itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilip hükmedilemeyeceğine ilişkin olup, tarafların delilleri toplanarak, tarafların iddia ve savunmaları, dosya kapsamı ile mahkememizce yapılan ön inceleme duruşmasında zapta geçen beyanlar ve uyuşmazlık tespiti dikkate alınarak davacı alacağının bulunup bulunmadığının tespiti için dosya üzerinde inceleme yapmak suretiyle dosyada mübrez bilirkişi raporu tanzim ettirildiği, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 12.07.2021 tarihli rapor da dikkate alınarak, Davacının cep telefonuna 17.12.2017 akşamı 23 civarında paraf para kazanmak için mobil şubeden giriş yapın SMS' i üzerine giriş yaptığı, şüpheli işlemlerin saat 23.49' da başladığı, saat 00.09' da sona erdiği, cep telefonunun ele geçirildiği, ve banka tarafından işlem kodunun SMS aracılığıyla gönderildiği, ancak davacının telefonuna gelen SMS'lerin kötüniyetli üçüncü kişiye yönlendirildiği, havaleler sırasında artık yeniden kullanım şifresi gönderilmediği, böyle bir uygulamanın bulunmadığı, savcılık beyanında '' sabah uyandığımda cep telefonuma gelen havalelerin yapıldığını belirten mesajlar aldım'' beyanının bulunduğu, kişisel bilgilerinin kötü niyetli kişiler tarafından ele geçirildiği ve mobil bankacılığı kullanılarak hesaplarına girildiği, davacının kişisel verilerini koruyamayarak dolandırıcılık eyleminin işlenmesinde ve kişisel bilgilerinin kötü niyetli üçüncü kişilerin eline geçmesinde Müterafık kusuru bulunduğu sonucuna varıldığı; davacının müterafık kusurunun olayın geliş biçimine nazaran, %40 olarak benimsendiği; davacı ile davalı banka arasında Elektronik Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmenin 6.5 ve 6.6. Maddelerindeki düzenlemeler genel işlem koşulu olup, benzer sayıdaki sözleşmelerde kullanılmak üzere tek başına hazırlanarak karşı davacıya sunduğu sözleşme hükümleridir. TBK 21. Madde gereğince bu hükmün geçerli olabilmesi için karşı tarafın tereddüde yer vermeyecek şekilde kapsamlı bilgilendirilmiş olması gerekir. Bilgilendirmenin yapıldığına ilişkin dosya kapsamında yeterli delil bulunmadığından bu durumda davalı bankanın gerekli güvenlik önlemlerini almamasından dolayı % 60 oranında kusurlu kabul edilmesi gerektiği, ayrıca yerleşik yargıtay içtihatları gereğince de bankanın kusursuz sorumluluğunun benimsendiği, davalı tarafın husumet itirazına itibar edilmeyerek davacının zararının bu kusur oranı üzerinden davalıdan tazmin edilmesi gerekeceği kanaatine varılarak, Yabancı para alacağının davacı talebi gibi 10.582,01 USD (Talep olduğu 10.582,10 USD); takip tarihine kadar birikmiş faiz tutarının davacı talebiyle bağlı kalınarak 618,34 USD olduğu; % 60 tazmin borcuna göre, davacının isteyebileceği tutarın ise, 6.349,26 USD asıl, 371,00 USD takip tarihine kadar birikmiş faiz alacağı; B) Türk Lirası alacağının davacı talebi gibi 43.200,00 TL olduğu; takip tarihine kadar birikmiş faiz tutarının 6.023,73 TL (Talep: 9.464,07 TL) olduğu; % 60 tazmin borcuna göre, davacının isteyebileceği tutarını ise, 25.920,00 TL asıl, 3.614 24 TL takip tarihine kadar birikmiş faiz alacağı kanaatine varılarak, DAVANIN KISMEN KABUL-KISMEN REDDİ İLE, Davalının ... sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, Takibin TL alacakları yönünden 25.920,00 TL asıl alacak ile 3.614,24 TL işlemiş faiz olarak toplam 29.534,24 TL üzerinden ve sadece asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %9 yasal faiz yürütülerek, Yabancı para alacağı yönünden ise 6.349,26 USD asıl alacak, 371,00 USD işlemiş faiz olarak toplam 6.720,26 USD üzerinden ve sadece asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 Sayılı yasının 4/A uyarınca belirlenerek faiz yürütülmek suretiyle devamına, Fazlaya ilişkin taleplerin reddine, İİK 67/2 mad. Gereğince 59.698,00 TL üzerinden davalının % 20 icra inkar tazminatına mahkumiyetine, davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalının kötü niyetli takip tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine,\" karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Davanın esasen davacının hesabından havale yapılan hesap sahiplerine yöneltilmesi gerektiğini, K.Çekmece Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/61537 Sor. Sayılı Cbs Soruşturma dosyasında belli iken hiç bir kusuru olmadığı halde davanın sadece müvekkili bankaya yöneltilmesinin hukuka aykırı olduğunu, Davacının, tarafına gelen SMS de bulunan linke tıklayıp--savcılık ifadesinde parafpara kazanmak için linke tıkladığı belirtildiğini, şifreli girişleri yapmak suretiyle girdiği internet bankacılığı oturumunda transfer işlemi yaptığını, ancak bu transferleri kabul etmediğini, eğer davacının hesabından yapılan işlemlerin bilgisi haricinde yapıldı ve dolandırıcılığa maruz kaldı ise bu durumda işlemi gerçekleştiren ve bu kişilerle beraber hareket eden havale alıcılarına husumet yöneltilmesi gerektiğini, davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddi gerekirken davada müvekkili bankaya husumet yüklenerek karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu,-Davacının şifre bilgilerini korumak anlamında gereken dikkat ve özeni göstermeyerek kusurlu davrandığını, müşteri tarafından bilmediği sahte linke tıklandığını ve müşteri numarası, parola bilgisi ile cep telefonuna gelen tek kullanımlık SMS şifre girmesi sonucunda Bankanın İnternet Şubesine erişim yapacağı zannıyla giriş yaptığını, ancak link sahte olduğundan linke giriş yaptığında müşteri numarası, parola bilgisi ve tek kullanımlık SMS şifresi 3. kişilerin eline geçtiğini ve şahıslarca internet Şubesine erişim yapılarak ayrı ayrı EFT işlemleri gerçekleştirildiğini, ilgili internet bankacılığı giriş şifreleri davacıya özel olup, davacının kendisine özel olan ve korumakla yükümlü olduğu bu bilgilerinin 3. Şahıslarca zararlı yazılım yoluyla ele geçirilmesi veya 3. Şahıslarca bu bilgilerin paylaşılması neticesinde oluşabileceğini, mobil / internet şubesi ekranları, sistem ve log kayıtları üzerinde gerçekleştirilen incelemelerde, Bankanın herhangi bir personelinin hatalı/eksik/kasıtlı eyleminin tespit edilemediğini ve işlemlerin oluşumunda Bankanın bilişim sistemlerine ilişkin açık bir nokta bulunmadığını, davacı tarafından dolandırıcılık maksadıyla telefonuna gelen sms'e tıklandığı bunun neticesinde dolandıcılığa maruz kaldığı açıkça ikrar edildiğini, bu kapsamda tüm sorumluluğun davacıda olduğunu, davacının hesabındaki işlemlerden haberinin olmadığı yönündeki iddiasının asılsız olduğunu, davacının telefon numarasına gönderilen sms'ler ile gerekli bilgilendirme yapıldığını, -davalının hesaplarından yapılan işlemlerin müşterinin sistemde kayıtlı ... no.lu telefonuna Banka tarafından gönderilen SMS’in doğru giriş yapılması sonrasında gerçekleştirildiğini, Davacı dava dilekçesinde her ne kadar dava konusu olayın detayına ilişkin herhangi bir bilgi vermeyerek sorumluluktan kurtulmaya çalıştığını, somut olayda davacı kendisine ait özel bilgilerle para transferi işlemi gerçekleştirdiğini veya bu bilgileri dava dışı şahıslarla paylaşarak kusurlu davrandığını, -Dava konusu olayda tüm kusur ve ağır ihmalin davacının kendisine ait olduğunu, Yargıtay içtihatlarında da davacının kusurundan müvekkili bankanın sorumlu tutulmasının kabul edilemeyeceğinin belirlendiğini,-Dava ile aynı konuya sahip birçok dava dosyasından tanzim edilen bilirkişi raporu ve mahkeme kararlarıyla bankanın herhangi bir ihmal yada kusurunun bulunmadığının açıkça tespit edildiğini,-Yapılan transfer işlemleri ile ilgili bankanın kusurlu olduğu yönündeki beyanların hukuki dayanağı bulunmadığını, Mahkeme kararında \"bankanın gerekli güvenlik önlemlerini almamasından dolayı % 60 oranında kusurlu kabul edilmesi gerektiği ....\" ve kararın dayanağı olarak bu gerekçeyi sunduğunu ancak gözden kaçan zararın oluşmasına sebep olan ilk hareketin yani şifre paylaşmayı ilk gerçekleştiren kişinin davacı olduğunu, Davacı tarafın gelen linke tıkladığını, hatta cep telefonuna gelen mesajı bu internet sitesine girdiğini ve dolandırıcılık eylemine sebep olan kusurlu işlemi yaptığını, Davacı hesabından yapılan transferlerin,, davacının telefonu dolandırıcılık maksadıyla gelen sms te yer alan linke giriş yapması, linke müşteri numarası ve cep telefonuna gelen SMS şifreyi girmesi neticesinde gerçekleştiğini, müşterinin, link hakkında bankadan bilgi almadan kendisine özel bilgilerini paylaşması ağır ihmal ve kusurunu ortaya koyduğunu,Müvekkil bankanın bu tür işlemler karşısında alacakları önlemleri içeren tebliğe uygun hareket ettiğini, yasa ve yönetmelik gereği alması gereken tüm önlemleri aldığını,-İcra inkar tazminatında alacağın likit alacak olması gerektiğini, dava konusu alacağın varlığı ve miktarı yargılama sonucu toplanan deliller ve bilirkişi raporu alınarak yapılan hesaplamalar sonucu saptanmış olduğundan dava konusu alacağın likit olmadığını,-Bankamız tarafından tüm müşterilerine belirli aralıklarla; \"Değerli müşterimiz, kredi kartı bilgileri, kart şifresi ve cep telefonunuza gönderilen tek kullanımlık şifre gibi bilgiler size ait özel bilgilerdir. Ödül, kart aidatı, dosya masrafı iadesi gibi vaatler ile sağlık hizmetleri, sigorta firması veya banka adını kullanarak bilgilerinizi isteyen üçüncü şahıslara kesinlikle riayet etmeyiniz.” içeriğine sahip sms gönderilerek bilgilendirme yapıldığını, davacının tüm bu uyarıları rağmen telefonuna dolandırıcılar tarafından gönderilen sms te yer alan linke tıklayarak dava konusu işlemlerin yapılmasına sebebiyet verdiğini, davacının ağır ihmal ve kusurundan kaynaklandığını,-Davacının talebinin banka ile imzalanan bankacılık hizmet sözleşmesi, ilgili mevzuat ve uluslararası bankacılık uygulaması kapsamında haksız olduğunu, Bankacılık Hizmet Sözleşmesinin 6. Maddesi; müşterinin parola ve şifresini korumakla yükümlü olduğu, bankaya ait olmayan linklere erişim halinde oluşacak zararlardan bankanın sorumlu olmayacağı belirtildiğini, Davacı taraf açıkça ve kendi kusuruyla hesabından yapılan transfer işlemine konu paranın tahsilini maddi yönden güçlü olan Müvekkili Banka üzerinden sağlamak amaçlı işbu davayı açtığını, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağını kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Yerel Mahkeme tarafından hükme esas alınan raporda belirtilen \"müterafık kusur\" olgusunun, somut olay kapsamında hatalı değerlendirildiğini, huzurdaki dava açısından kusur tespitinde hataya gidildiğini, bilirkişi raporları neticesinde bankanın \"ağır ve teknik kusurlu\" olduğu tespit edilmişse de, ayrıca borçlar hukuku yönünden incelenmesi üzerinde dosya bu kez de bilirkişi heyetine tevdi edilerek, yeni bir rapor tanzimi talep edildiğini, 12.07.2021 tarihli bilirkişi Heyet Raporunda ise, somut olaya ve dosya kapsamına uygun olmayan nitelikte Yargıtay'ın bir kararı emsal gösterilerek \"Müterafık Kusur\" değerlendirilmesine gidildiğini, bu doğrultuda yine dosya kapsamı içeriği hatalı değerlendirilerek müvekkile kusur atfedildiğini, belirlenen kusur oranı da yine mezkur karar içeriğinde belirtildiği şekilde tamamen afaki olarak belirlendiğini, raporda defaatle müvekkilin \"linke tıkladığı\"ndan bahsedilmesi gerçek dışı olduğunu, müvekkilinin dolandırıcılık eylemine maruz kaldığını, nitekim davalı bankanın yeterli güvenlik önlemi almadığı için işbu dolandırıcılık eyleminin gerçekleşmesine sebebiyet verdiğini, bankanın \"kusursuz sorumluluğu\" söz konusu iken, dosya kapsamında müterafık kusur değerlendirilmesine gidilmesinin tamamen hatalı ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davalının \"ağır teknik kusurlu\" olduğu yapılan teknik inceleme ile sabit olduğundan, heyet raporunun hükme esas teşkil edilmesiyle oluşturulan Yerel Mahkeme ilamının hukuka aykırı olduğunu,-Hükme esas alınan ve gerekçeli kararda atıfta bulunulan müterafık kusur tespitine yönelik; müvekkili tarafından savcılık aşamasında verilen yarım sayfalık şikayet dilekçesi ile hukuki değerlendirmeye varılarak, müvekkiline kusur atfedilmesinin hatalı olduğunu, müvekkilinin savcılık şikayet dilekçesinde \"linke tıklamak\" şeklinde bir beyan ve ifade yer almadığını, şikayet dilekçesi incelendiğinde, müvekkilinin sadece telefona gelen bir sms'ten bahsettiği, kendi bilgisi ve onayı olmaksızın güvenlik önlemleri aşılarak hesabından birden fazla şüpheli işlemlerinin gerçekleştiği yönünde beyanda bulunduğu görüleceğini, müterafik kusur atfedilecek hiçbir icrai hareketi söz konusu olmadığını, -Bilirkişi raporlarında faiz ve faiz oranı değerlendirilmesinin eksik ve hatalı yapıldığından, müvekkilinin ayrıca hak kaybı yaşamasına sebebiyet verildiğini, gerekli görülmesi halinde yeniden bilirkişi incelemesi yapılarak, faiz oran ve miktarlarının eksiksiz olarak tespit edilmesini talep ettiklerini, raporlarda, uygulanması gereken faiz oranlarının yıllık olacak şekilde uygulanmasının gereken faiz oranları açık bir şekilde belirtilmeksizin hesaplamaya gidilmesinin eksik hesap yapılmasına sebebiyet verdiğini, -Yerel Mahkeme tarafından bankanın kusursuz sorumlu olacağı, TBK MD 570 uyarınca söz konusu sorumluluğu hiçbir şekilde dikkate alınmadan hüküm tesis edildiğini, dolandırıcılık suçunun esasında bankaya karşı gerçekleştiğini, bankanın objektif özen yükümlülüğü de bulunmakta olup, bu yükümlülüğü ve sorumluluğu neticesinde Müvekkilinin zararını karşılaması gerektiğini, meydana gelen dolandırıcılık eylemlerinde Borçlar Kanunu ve Bankacılık Kanunu uyarınca bankanın, mudilere yönelik sorumluluğu esas alınması gerektiğini,-Müvekkilinin herhangi bir linke tıklamasının söz konusu olmadığını, Savcılık ifadesinde de, sadece internet bankacılığına giriş yaptığı ve akabinde birden fazla kez dolandırıcılık eylemine maruz kaldığının ifade edildiğini, Bankacılık işlemlerinin gerçekleştiği bilgisayarın IP adresleri farklı farklı adresler olduğunu, bu adreslerin, internet bankacılığı ile birlikte kullanıldığını ve müvekkili ile ilgisi bulunmadığını, müvekkiline ait bir işlem olmadığını, müvekkilinin hiçbir kusuru olmaksızın, hesabından yüklü miktarda para transferi gerçekleştirildiğini ve bu işlemlerin gerçekleştirilmesinde bankanın kusursuz sorumluluğu ve objektif özen yükümlülükleri değerlendirildiğinde, netice itibariyle bankanın toplam hesaptan çıkan meblağı müvekkili şirkete iade etme zorunluluğu olduğunu,-davalı Bankanın aynı tarihlerde mağduriyet yaşayan başka kişilerin zararlarını tazmin ettiğine dair beyanlarının dikkate alınmadığını, farkı mudilerin zararlarının karşılanması durumu esasında, Banka'nın meydana gelen zararı kendi sorumluluğu yedinde kabul ettiğini ve bu nedenle zararları tazmin ettiğini gösterir nitelikte olduğunu, mevduatı korumakla yükümlü asli sorumlunun banka olması, mudinin kusur atfedilecek herhangi bir eyleminin bulunmaması, bankanın şikayete konu para transfer işlemlerinin provizyon onayında bekletme yetkisini kullanmaması hususları dikkate alındığında, banka tam ve asli kusurlu olup, davanın kabulüne karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Davacı işlemin bilgisi dışında gerçekleştiğini iddia ediyorsa da müşterinin bilgisi dışında gerçekleştirildiğini belirtmiş olduğu işlemlerin müşteriye ait müşteri numarası / cep telefonuna gönderilen tek kullanımlık sms şifre bilgilerinin doğru olarak girilmesi sonucunda mobil şube aracılığıyla yapıldığının müvekkili bankaca tespit edildiğini, Davacının hesabındaki işlemlerden haberinin olmadığı yönündeki iddiasının asılsız olduğunu, davacının telefon numarasına gönderilen sms'ler ile gerekli bilgilendirme yapıldığını, Davalının hesaplarından yapılan işlemlerin müşterinin sistemde kayıtlı ... no.lu telefonuna Banka tarafından gönderilen SMS’in doğru giriş yapılması sonrasında gerçekleştirildiğini, Davacı dilekçelerinde her ne kadar dava konusu olayın detayına ilişkin herhangi bir bilgi vermeyerek tüm kusurun müvekkili Bankada olduğu iddiasında bulunmuş ise de; davacının iddia ettiği şekilde gerçekleşebilecek işlemler; davacının kendisine özel olan şifre ve bilgileri sahte site / link üzerinden üçüncü şahıslara paylaşmasından kaynaklı olarak gerçekleştirildiğinin düşünüldüğünü, davacı taraf bankanın kusursuz sorumlu olacağını iddia etse de dava konusu transfer işlemleri dolayısıyla müvekkili bankaya herhangi bir kusur atfedilemeyeceğini, sorumluluk yüklenemeyeceğinin yerleşik Yargıtay içtihatları ile de sabit olduğunu, davacının kusurundan müvekkili bankanın sorumlu tutulmasının kabul edilemeyeceğini kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Dava, ... sayılı takip dosyasına vaki itirazın iptaline yönelik olup, takip Bankanın kusursuz sorumlu olduğu iddiasıyla uğramış olduğu zarar tazmininden kaynaklanmaktadır. ... sayılı takip dosyasında, 10.582,10 USD Asıl Alacak, 618,34 USD İşlemiş Faiz, 6.600,00 TL Asıl Alacak, 1.445,80TL İşlemiş Mevduat Faizi, 30.000,00 TL Asıl Alacak, 6.572,29TL İşlemiş Faiz , 6.600,00 TL Asıl Alacak, 1.445,89TL İşlemiş Faiz,52.664,07 TL+ 11.200,44 USD Toplam Alacak Bu alacaklarından yabancı para yönünden fiili ödeme tarihindeki USD döviz alış kuru üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte diğer TL alacakları yönünden de, yasal faiziyle tahsilli tatep edildiği anlaşılmıştır.Bankacı bilirkişi raporunda özetle; Dosya üzerinde yapılan incelemede dava konusu olayla ilgili olarak: Davacıya ait ...Şubesi nezdinde bulunan ... İBAN numaralı hesap üzerinden internet bankacılığı işlemleri gerçekleştirilebildiği, internet bankacılığı işlemlerinde kullanılan SMS doğrulama ve bilgilendirme işlemlerinin 0537 227 3144 numaralı hat üzerinden sağlandığı, İnternet - mobil bankacılık kurumsal giriş sırasında Davacıya ait kullanıcı kodu ve statik şifreye ilave olarak Davacının banka sisteminde kayıtlı bulunan ... numaralı telefonuna banka tarafından gönderilen SMS şifre girişinin de 17.12.2017 Tarih, saat 23:37'da yapılmış olduğuna dair kayıtların Davalı banka tarafından sunulduğu, Davacının 18.12.2017 Tarihinde Cumhuriyet Savcılığına verdiği dilekçede 17.12.2017 Tarih saat 23 civarında cep telefonuna gelen mesaj ile parafpara kazanmak için internet bankacılığına giriş yaptığını teyit etmiş olduğu, Şifreçiz belirleme ve Hızlıgir tanımlama işlemlerinin 17.12.2017 Tarih, saat 23:38 yapılmış olduğuna ait kayıtların Davalı Banka Tarafından sunulmuş olduğu, Davacının bu hesabından; 17.12.2017 tarıh, saat 23:49'da ... adına ... numaralı Kredi Kartı ödemesi adı altında 30.000,00 TL, 18.12.2017 Tarih, saat 00:01'de ...adına TR ... IBAN'a 6.600,00 TL, 18.12.2017 Tarih, saat 00:02'de ... adına TR... IBAN'a 6.600,00 TL, 18.12.2017 tarih, saat 00:07'de Müvekkile ait hesapta yer alan döviz cinsi 13.171,00 USD yine Müvekkile ait hesaba gönderilerek USD cinsi para, o günkü TL kuru üzerinden 49.786,38 TL olarak aynı hesap içerisinde transferi sağlanacak şekilde; 18.12.2017 Tarih, saat 00:09'da ... adına ... numaralı Kredi Kartı ödemesi adı altında 40.000,00 TL Olacak şekilde Müvekkilin döviz ve TL cinsi mevduatları üzerinden yukarıdaki şekilde para transferleri sağlanmış olduğunu, dava konusu işlemler ile ilgili inceleme sonucunda; Huzurdaki davada SİM kart değişikliği önem arz etmektedir söyle ki; Sim kart değişikliğinde GSM operatörü bankaya bilgi gönderir bankada İnternet Bankacılığını bloke eder, çözülmesi içinde hesap sahibini bir ATM ye göndererek kartı ve şifresiyle blokeyi kaldırır. Huzurdaki davada bu yönde yani davacının telefonunda bir sim kart değişikliği yapıldığına dair bilgi ve belgeye rastlanılamadığı, Bu nedenle tek kullanımlık şifrenin davacının telefonuna gönderildiği anlaşılmaktadır.İnternet Bankacılığı üzerinden gerçekleştirilen işlemlerde, dolandırıcılık ve sahtecilikle, Müşteri hesaplarından dolandırıcılık yoluyla Çekilen paralarda, banka sorumluluğunun aranmasında mutlaka Banka sisteminin kusur ve hatalarından meydana geldiğinin teknik yönden açıkça tespit edilmesi gerekmekte, bunun içinde, Teknik ve Uzman Bilişim Uzmanı veya Bilgisayar Mühendisi vasıtasıyla Banka sistemi üzerinde teknik bir inceleme yapılması, yapılacak teknik incelemede, İnternet dolandırıcılığından Banka sisteminde ne tür bir eksiklik veya kaçak olduğu, Hangi tür tedbirlerin eksik ya da hiç alınmadığından dolayı işlemlerin gerçekleştiği, tespit edilecek eksikliklerin ne tür tedbirlerin alınması halinde dolandırıcılık işlemlerinin gerçekleşmeyeceği veya gerçekleştirilmesinden önce önlenebileceğinin teknik olarak tespit edilmesi gerektiği, Banka sistemi üzerinde ve dolandırıcılıkta kullanılan bilgisayarlar üzerinde gerekli teknik inceleme teknik inceleme yapılmadan İnternet Bankacılığında Banka tarafından Müşteriye sağlanan ve Müşteri haricinde hiç kimsenin bilmediği ve bilmemesi gerektiği Kullanıcı kodu, Müşteri şifresi, müşterinin sisteme tanımlı cep telefonu ve müşteri kimlik bilgilerinin kullanılması suretiyle yapılan işlemlerde bankanın sorumluluğunun aranmasında, her ne kadar en küçük bir banka hatasında bankanın sorumlu olacağı Yargıtay içtihatları ile de benimsenmiş olmakla birlikte Banka sisteminde alınması gerekip te alınmayan hangi eksiklikler olduğunun, ve işbu en küçük ihmal ve eksikliğin ne tür bir ihmal ve eksiklik olduğunun açıkça net olarak İnternet Bankacılığında / bilgisayar konusunda Bilişim Uzmanı veya Bilgisayar Mühendisi tarafından tespiti halinde mümkün olacağının değerlendirildiği, İş bu davada ise davacıya ait kartın kopyalanıp kopyalanmadığı bilinmemekle birlikte banka tarafından şifrelerin gerçekten davacının telefonuna gönderildiği banka kayıtları ile sabit olduğuna göre, kartın kopyalanıp kopyalanmadığı, EFT işleminin sahtecilik yoluyla yapılıp yapılmadığı tespit edilmesinden ve Banka sisteminde işbu sahtecilik işleminin gerçekleştirilmesinde ne tür bir eksiklik veya hata olduğunun açıkça Bilişim Uzmanı veya Bilgisayar Mühendisi tarafından teknik olarak tespitinden sonra davalı bankanın sorumluluğu veya ne kadar kusurlu olabileceğinin değerlendirme yapılabileceği sonuç ve kanaatlerini bildirmiştir.Dosyada mübrez bilişim/bilgisayar mühendisi bilirkişi raporunda özetle; Davacının kişisel bilgilerinin kötü niyetli kişiler tarafından ele geçirildiği ve mobil bankacılığı kullanılarak hesaplarına girildiği, davacının kişisel verilerini koruyamayarak dolandırıcılık eyleminin işlenmesinde ve kişisel bilgilerinin kötü niyetli üçüncü kişilerin eline geçmesinde kusuru olduğu anlaşılmakta ise de, davalı bankanın da havale işlemi gerçekleştirilirken veya gerçekleştirildikten sonra davacıya havale, döviz satışı ve yüklü kredi kartı ödemeleri işlemi yapıldığına dair bilgi veren bir bilgilendirme mesajı veya ikinci bir doğrulama kodu içeren bir mesajı davacıya göndermediği, bu yönde dava dosyasında delil bulunmadığı, Davalı bankanın, Davacıyı işlem konusunda bilgilendirmediği ve işlem kodu ile onayını almadığı, bu suretle davacı hesaplarından kötü niyetli kişiler tarafından yapılan işlemlerle 17.12.2017-18.12.2017 tarihlerinde toplam 83.200.-TL alınmasına sebebiyet verdiği, Davalının, davacının hesabını korumadığı ve para çıkış işlemini engellemediği, Davacının bilgileri ele geçirilmiş olsa dâhi davalı bankanın gerekli güvenlik tedbirlerini alabilmiş olması durumunda (Havale işlemi yapıldığına dair bilgi veren bir bilgilendirme mesajı veya ikinci bir doğrulama kodu içeren bir mesajı ile) dolandırıcılık eyleminin gerçekleşmeyeceği, Davalı bankanın olay tarihi itibariyle gerekli tedbirleri almadığının anlaşıldığı, davacının kötü niyetli üçüncü kişilerle iş birliği ve suç teşkil edebilecek eyleminin varlığının da davalı bankaca kanıtlanamadığı, bu itibarla davalı bankanın işlemde ağır teknik kusurunun bulunduğu, Dosya kapsamında davacının kartının kopyalandığına dair herhangi bir delil bulunmadığı tarafımca tespit edilmiştir.Dosyada mübrez bankacı bilirkişi ek raporunda özetle; Davacı ...Şirketi firmasının ... IBAN numaralı hesap üzerinden; 17.12.2017 - 23:49 - ... : Kredi Kartı Ödemesi 30.000 TL, 18.12.2017- 00:01- ... - Havale - ,6.600TL ,18.12.2017- 00:02-...- Havale -6.600 TL, 18/12/2017-00:09-..ı-Kredi Kartı Ödemesi 40.000 TL toplamı 83.200 TL ,Toplam 85.500 TL tutarından yukarıda detay belirtilen açıklamalar kapsamında nakit çıkışı olduğu tespit edilmiş olduğu, Sayın bilirkişi ...'ın 05.01.2021 tarihli bilirkişi raporunun sonuç bölümünde; Davacının kişisel verilerini koruyamayarak dolandırıcılık eyleminin işlenmesinde ve kişisel bilgilerinin kötü niyetli üçüncü kişilerin eline geçmesinde kusuru olduğu anlaşılmakta ise de, davalı bankanın da havale işlemi gerçekleştirilirken veya gerçekleştirildikten sonra davacıya havale, döviz satışı ve yüklü kredi kartı ödemeleri işlemi yapıldığına dair bilgi veren bir bilgilendirme mesajı veya ikinci bir doğrulama kodu içeren bir mesajı davacıya göndermediği, bu yönde dava dosyasında delil bulunmadığı, Davalı bankanın, Davacıyı işlem konusunda bilgilendirmediği ve işlem kodu ile onayını almadığı, bu suretle davacı hesaplarından kötü niyetli kişiler tarafından yapılan işlemlerle 17.12.2017-18.12.2017 tarihlerinde toplam 83.200.-Kalınmasına sebebiyet verdiği, Davalının, davacının hesabini korumadığı ve para çıkış işlemini engellemediği, davacının bilgileri ele geçirilmiş olsa dâhi davalı bankanın gerekli güvenlik tedbirlerini alabilmiş olması durumunda (Havale işlemi yapıldığına dair bilgi veren bir bilgilendirme mesajı veya ikinci bir doğrulama kodu içeren bir mesajı ile) dolandırıcılık eyleminin gerçekleşmeyeceği, Davalı bankanın olay tarihi itibariyle gerekli tedbirleri almadığının anlaşıldığı, davacının kötü niyetli üçüncü kişilerle iş birliği ve suç teşkil edebilecek eyleminin varlığının da davalı bankaca kanıtlanamadığı, bu itibarla davalı bankanın işlemde ağır teknik kusurunun bulunduğu, Nihai karar Yüksek Makamınıza ait olmakla birlikte, inceleme ve tespiti gösterir bilirkişi raporunu sunduğu,Tarafların diğer talepleri Sayın Mahkemeniz takdirlerinde olduğu sonuç ve kanaatlerini bildirmiştir.Dosyada mübrez nitelikli hesap uzmanı bilirkişi, bilişim uzmanı bilirkişi ve bankacı bilirkişiden alınmış heyet raporunda özetle ; taraf vekillerinin önceki rapora vaki itirazları dikkate alınarak, bu kez heyet halinde yapılan inceleme sonunda; Yukarıda değerlendirme başlığı altında (1) sayılı bentte uyuşmazlığın bağlandığı teorik sorun dikkate alınarak, somut olayın dosya delillerine göre yapılan incelemesi sonunda, davacının telefonunun ve şifrelerinin kötü niyetli üçüncü kişiler ele geçirilmesinde Müterafık kusuru bulunduğu sonucuna varıldığı; Sorumluluğun ve kusurun takdirinin Sayın Mahkeme'nin yargı yetkisi dahilinde bulunduğu; heyetimizce davacının müterafık kusurunun olayın geliş biçimine nazaran, %40 olarak benimsendiği; bu durumda bankanın % 60 oranında zarar tazmin etmesi gerekeceği; farklı bir oran Sayın Mahkemece benimsenmesi halinde ise, tespit edilen tutarlara bu oranın uygulanması gerekeceği; buna göre, itirazın iptaline ilişkin takip dosyasındaki alacak kalemleri bağlamında yapıları inceleme ve yukarıda yapılanı hesaplama sonunda; A) Yabancı para alacağının davacı talebi gibi 10.582,01 USD (Talep olduğu 10.582,10 USD); takip tarihine kadar birikmiş faiz tutarının davacı talebiyle bağlı kalınarak 618,34 USD olduğu; % 60 tazmin borcuna göre, davacının isteyebileceği tutarın ise, 6.349,26 USD asıl, 371,00 USD takip tarihine kadar birikmiş faiz alacağı; B) Türk Lirası alacağının davacı talebi gibi 43.200,00 TL olduğu; takip tarihine kadar birikmiş faiz tutarının 6.023,73 TL (Talep: 9.464,07 TL) olduğu; % 60 tazmin borcuna göre, davacının isteyebileceği tutarını ise, 25.920,00 TL asıl, 3.614 24 TL takip tarihine kadar birikmiş faiz alacağı; C) Yabancı para alacağı yönünden, takip tarihiyle fiili tahsil tarihi arasında 3095 sayılı Yasa m.4/a uyarınca belirlenecek faiz oranın Yürütülebileceği; Türk Lirası alacağı yönünden ise, takipteki istemiyle bağlı kalınarak yıllık %9 yasal faiz yürütülebileceği; Tüm delillerin takdiri ve hukuki değerlendirmenin tamamı Sayın Mahkeme'ye ait olmak üzere, heyetimizin kanaatlerini bildirmiştir. Mahkemece davanın, davalı bankanın gerekli güvenlik önlemlerini almamasından dolayı % 60 oranında kusurlu kabul edilmesi gerektiği, ayrıca yerleşik yargıtay içtihatları gereğince de bankanın kusursuz sorumluluğunun benimsendiği, davalı tarafın husumet itirazına itibar edilmeyerek davacının zararının bu kusur oranı üzerinden davalıdan tazmin edilmesi gerekeceği kanaatine varılarak kısmen kabulüne karar verilmiş olup, her iki taraf vekilince istinaf isteminde bulunulmuştur.Davacı vekili, banka bilgilerine ulaşan dolandırıcıların davalı banka nezdinde bulunan mevduat hesabındaki parayı boşalttığını, banka hesabından havale ve EFT yoluyla paraların başka hesaplara geçirildiğini, bu durumun davalı bankanın güvenlik zafiyetinden kaynaklandığını, davacıya herhangi bir kısa mesaj veya onay kodunun gönderilmediğini, şifre girişi yapmadığını iddia ederek oluşan zararın bankadan tahsilini istemiş, Davalı banka vekili ise gerçekleştirilen işlemlerden bankanın mesul tutulamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir. 4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61 inci maddesi gereğince bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlü olup, bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 386 ve devamı maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 570 inci maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.Güvenli bir internet bankacılık hizmetinin sunulmasında, böyle bir hizmetin alınmasında, normal bankacılık işlemlerindeki yükümlülüklerin yanı sıra hem bankanın hem de müşterinin üzerine düşen bazı ek yükümlülükler vardır. Bu bağlamda, internet bankacılığı hizmetini müşterilerine bankalar sunduğuna göre, bankaların internet bankacılığı sisteminin güvenliğine yönelik tüm tedbirleri almaları ve sistem hatalarını ve eksikliklerini gidererek sistemi bilinen en son teknolojik gelişmeye uygun hâle getirmeleri büyük önem taşımaktadır. Müşterilerin internet bankacılığını kullanmakta olması bankaların mevduatı koruma yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı gibi, sorumluluğunu da hafifletmeyecektir. Bu kapsamda işlemlerini internet ortamına taşıyarak daha fazla müşteri kitlesine ulaşmak ve dolayısıyla daha fazla kâr elde etmek isteyen bankanın, buna paralel olarak gerekli teknolojik ve yazılımsal önlemleri alması, gelişen teknoloji karşısında kötü niyetli üçüncü kişilerin internet bankacılığı sistemine girişimlerini anında engelleyecek güvenlik mekanizmasını oluşturması, sistemini sürekli güncelleyerek yenilemesi, herhangi bir usulsüz işlemle karşılaşıldığında gerekli önlemleri almanın yanı sıra müşterilerini de anında bilgilendirmesi gerekmektedir (Savaş, Abdurrahman; İnternet Bankacılığı ve Tarafların Yükümlülükleri, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, S. 2, s. 151.) 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun (6762 sayılı TTK) 20/2. (6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun (6102 sayılı TTK) 18/2) maddesi gereğince, tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Nitekim, bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklıdır. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır. Özellikle bankaların internet bankacılığı hizmeti vermeye başladıkları andan itibaren özen yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir (Yılmaz, Süleyman; Hukuki Açıdan İnternet Bankacılığı, Ankara, 2010, s. 152.) Bankalar bankacılık işlemlerinde işlem yapan gerçek müşteri olup olmadığını belirleme yönünde gelişen dolandırıcılık yöntemlerine karşı bunları önleyici gerekli alt yapılara sağlamalıdır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2018/3563 Esas, 2019/5115 Karar ) Banka gerçekleşmesi muhtemel riskleri öngörülebilmek ve gerekli önlemleri almak durumundadır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2019/2391 Esas, 2020/539 Karar) Buna karşılık, hiç kuşkusuz, internet bankacılığı işlemlerinde müşteriler de kendilerinden beklenen her türlü tedbiri almak ve her türlü dikkat ve özeni göstermek zorundadırlar. Bu sebeple bilgisayarlarına başkalarının ulaşmasına imkân tanıyan her türlü gerçek ve sanal saldırıyı önleyici tedbirleri almaları ve bu konuda azami özeni göstermeleri gerekmektedir. Müşterilerin, internet bankacılığında kullanılmak üzere kendilerine verilen özel bilgilerini, banka ve kredi kartlarında olduğu gibi, üçüncü kişilerden özenle koruma ve saklama yükümlülüğü mevcuttur. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi hâlinde müşterinin kendi kusurundan kaynaklanan bu durumun sorumluluğuna kusuru oranında katlanması gerekmektedir. Bu itibarla, müşterinin internet dolandırıcılığı eyleminin işlenmesinde ve kişisel bilgilerinin kötü niyetli üçüncü kişilerin eline geçmesinde kusuru var ise 818 sayılı BK’nın 44. (6098 sayılı TBK’nın 52.) maddesi gereğince bu kusur, müterafik kusur olarak değerlendirilebilecektir. Bu durumda banka, sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirememesinde kusurlu olmadığını 818 sayılı BK’nın 96. (6098 sayılı TBK’nın 112.) maddesi gereğince ispat etmek durumunda olup, ayrıca müşterisinin müterafik kusurunu da ispat etmekle yükümlüdür (Yasaman, Hamdi; Banka Hukuku, İstanbul 2013, C. II, s.105) (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2016/771 Esas, 2018/1256 Karar)Buna göre; bankacılık faaliyetinin niteliği gereği davalının hafif kusurundan bile sorumlu olduğu, davalı bankanın, davacının hesabında bulunan parayı bilgisi ve rızası dışında gerçekleşecek kötü niyetli kişilerin eylem ve işlemlerine karşı koruyacak mekanizmayı ve güvenlik önlemlerini geliştirmekle yükümlü olduğu, söz konusu mobil bankacılık uygulamasının kullanımını müşterileri için internet ortamında kullanıma arz eden davalı bankanın, bu uygulamaya karşı internet ortamında gerçekleşmesi muhtemel saldırılara ve bu tip şüpheli işlemlere karşı korumakla yükümlü olduğu, Mahkemece aldırılan bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde; her ne kadar davacı tarafça şifre giriş işleminin kendisi tarafından yapılmadığı ileri sürülmüş ise de internet bankacılığı işlemlerinde kullanılan SMS doğrulama ve bilgilendirme işlemlerinin ...numaralı hat üzerinden sağlandığı ve İnternet - mobil bankacılık kurumsal giriş sırasında Davacıya ait kullanıcı kodu ve statik şifreye ilave olarak Davacının banka sisteminde kayıtlı bulunan ... numaralı telefonuna banka tarafından gönderilen SMS şifre girişinin de 17.12.2017 Tarih, saat 23:37'da yapılmış olduğuna dair kayıtların sunulduğu, aksinin de davacı tarafından kanıtlanamadığı, ayrıca K.Çekmece Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/61537 Sor. Sayılı dosyasında sunulan şikayet dilekçesinde şifre giriş işlemi yapıldığının kabul edildiği, şüpheli işlemlerin saat 23.49' da başladığı, saat 00.09' da sona erdiği, cep telefonunun ele geçirildiği ve banka tarafından işlem kodunun SMS aracığlıyla gönderildiği ancak davacının telefonuna gelen SMS'lerin kötüniyetli üçüncü kişiye yönlendirildiği, davacının kişisel verilerini koruyamayarak dolandırıcılık eyleminin işlenmesinde ve kişisel bilgilerinin kötü niyetli üçüncü kişilerin eline geçmesinde müterafik kusuru bulunduğu sonucuna varılmasında aykırılık bulunmadığı, bankanın kusursuz sorumluluğu bulunsa da, davacının da dolandırıcılık işleminin gerçekleşmesinde kusurunun bulunduğu, usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebileceğinden Mahkemece, yargılamanın HMK’da düzenlenen usul kurallarına uygun olarak yapılmış olduğu, kamu düzenine aykırılık hallerinin bulunmadığı, ilk derece mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı anlaşıldığından davalı ve davacı vekillerinin istinaf talebinin ayrı ayrı esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Usûl ve yasaya uygun İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/11/2021 tarih ve 2019/87 E., 2021/797 K. sayılı kararına karşı davacı ve davalı vekilleri tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 346,90 TL harcın davacıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 3- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 4.536,86 TL nispi istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 3.940,57 TL harcın mahsubu ile bakiye 596,29 TL harcın davalıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 4- Taraflarca istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,5- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,6- Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine,7- Karar tebliği, harç tahsil müzekkeresi düzenlenmesi, harç ve avans iadesi işlemlerinin İlk derece Mahkemesince yerine getirilmesine, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve 6100 Sayılı HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince, miktar itibariyle kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 31/10/2024