T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
\t\t \t \t \t\t\t\t\t\t\t\t\t
ESAS NO\t \t: 2022/507
KARAR NO\t\t: 2024/1575
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ \t: İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO \t\t: 2018/354
KARAR NO\t\t: 2021/788
KARAR TARİHİ\t: 06/10/2021
DAVA\t\t: Eser Sözleşmesinin Haklı Nedenle Feshedildiğinin Tespiti, Alacak
DAVA TARİHİ\t: 29/12/2017
BİRLEŞEN DOSYA\t: İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’nin 2018/356 E.
2018/1158 K. SAYILI DOSYASI;
DAVA\t\t: Eser Sözleşmesinin Geçersiz Hale Geldiğinin Tespiti
DAVA TARİHİ\t: 20/03/2018
KARAR TARİHİ\t: 06.11.2024
KARARIN YAZ. TARİHİ\t: 06.11.2024
İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06.10.2021 tarih ve 2018/354 Esas, 2021/788 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
ASIL DAVADA:
Davacı vekilinin asıl davaya ilişkin dava dilekçesi ile özetle; Davacı müvekkilinin arazi sahibi kooperatif olduğunu, davalı tarafın ise taraflar arasında yapılmış olan 15.05.2017 tarihli \"... Projesi İnşaat Yapımı Taşeron sözleşmesi\"ne uygun olarak, davacıya ait arazi üzerinde \"...\" adı altında 100 adet çelik evin sözleşmede yer alan usul ve esaslar dahilinden anahtar teslimi şeklinde imalatını üstlenmiş firma olduğunu, müvekkilinin taraflar arasında tanzim edilmiş sözleşmeye göre edimini yerine getirdiğini ve ödemelerini yapmış olmasına rağmen, davalı tarafın sözleşmede 30.08.2017 tarihinde anahtar teslim şeklinde bitireceğini vadetmesine rağmen, bugüne kadar inşaat faaliyetini çok ağırdan alıp üstlenmiş olduğu edimini başından itibaren sürüncemede bıraktığını, yapılmış ödemeyle de orantılı bir imalat gerçekleştirmediğini, inşaatı sözleşme ve projeye önemli ölçüde aykırı inşa ettiğini belirterek fesihte davacı müvekkilin haklılığının tespitine, tedbiren davalının, arazi ve inşaattan elini çekmesine, inşaat alanına müdahalesinin durdurulması yönünden tedbir kararı verilmesine, şimdilik Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından yapılmış olan tespit dosyasına göre, davalının tahsil ettiği bedel ile imalatı arasındaki 3.249.015,28 TL tutar farkı için davalının banka hesaplarına tutar kadar tedbir konulmasına, bedelin ayrı bir hesapta nemalandırılmasına, sözleşme gereği davalıdan yerine getirmemiş olduğu bedel üzerinden % 5 gecikme cezası karşılığı olmak üzere şimdilik 100.000,00 TL nin fesih tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, sözleşmeye aykırılık ve kusurlu imalatlar nedeniyle davacının maruz kaldığı zararlar tespit edilerek şimdilik asgari 2.000.000,00-TL nin fesih tarihinden itibaren, tarafların tacir olduğu gözetilerek, Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının kısa vadeli krediler için uyguladığı avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.
Davacı vekiline, dava dilekçesinde talep edilen miktarı açıklaması hususunda süre verildiği, davacı vekilinin 01/10/2019 tarihli beyan dilekçesinde, dava dilekçesinde talep edilen 2.000.000,00-TL bedelin 1.900.000,00-TL nin davalı şirketin kusurlu davranışı nedeniyle sebep olduğu inşaattaki beklenmeyen zararların, kooperatif üyelerinin süresinde evlerine kavuşamadıkları için yaşadığı mağduriyetlerden doğan zararların, edimini ifadan kaçınan davalının inşatı işgal edip inşaatın devamını engellemesi nedeniyle sebep olduğu zararların, imal etmiş olduğu bir kısım evi kesip parçalamak suretiyle kaçırılması, kış ve yağmurlu mevsim nedeniyle oluşan zararların inşaatın bitmemesi nedeniyle geçen zaman yüzünden malzeme fiyatlarındaki artışlar, kooperatifin %1 KDV ye dahil olmasına rağmen buna uymaması nedeniyle KDV kaybı gibi ekstra zararlar gibi tüm müspet, menfi ve munzam zararlarına karşılık talep edilen 100.000,00-TL bedelin ise, sözleşme gereği cezai şart olarak kararlaştırılan bedel alacağından ibaret olduğunu, iş bu miktarların sözleşmenin feshi tarihinden itibaren TCMB kısa vadeli krediler için uyguladığı avans faizi ile birlilte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava ettiğini beyan ettiği görülmüştür.
CEVAP:
Davalı vekili tarafından asıl davaya ilişkin verilen cevap dilekçesi ile özetle; Davalı tarafın sözleşmede kararlaştırılan bedelleri taksitler halinde süresinde ödemediğini, davacı tarafın ruhsatları zamanında alamadığını, müvekkil şirketin elektrik ve su giderlerinin müvekkil tarafından karşılandığını, ruhsatın 2,5 ay sonra alındığını, müvekkili tarafından İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkamesi'nin taraflarca açılmış 2018/356 esas sayılı dosyada delillerin toplanmaya başladığı her iki dosyanın birleştirilmesini, ayrıca davacı tarafın Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2018/145 Esas sayılı davayı açtığını, Seferihisar Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/10 değişik iş sayılı dosyasında delil tespiti yapıldığını, 20/11/2017 tarihinde iki ayrı ihtarname keşide edildiğini, iki ayrı ihtarname ile 192.000,00-TL bakiye alacak, 192.373,61-TL reeskont faizi 836.700,00-TL KDV bedeli, 1.380.466,00-TL + KDV ilave iş bedelinin yedi gün içinde ödenmesinin ihtar edildiğini, kooperatifin gecikmeli olarak verdiği kararlar nedeniyle imalatın uzamasında müvekkilinin kusurlu olmadığını, davanın reddi ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
BİRLEŞEN DAVADA:
Davacı vekili tarafından birleşen davaya ilişkin olarak verilen dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 15/05/2017 tarihinde ... ili, ... ilçesi , ... Mah. , ... mevki, ... Ada, ... Parselde kayıtlı taşınmaz üzerine 100 adet çelik konut projesine dair \"... Projesi İnşaat Yapımı Taşeron Sözleşmesi\" adı altında bir sözleşme imzalandığını, sözleşme çerçevesinde müvekkili şirket tarafından taahhüt edilen bilumum işçilik, malzeme, ehliyetli nezaret, mühendislik hizmetleri, teçhizat, inşaat aletleri ve levazımatı muvakkat bina ve tesislerin temini, şantiyeye kadar şantiye dahilinde taşıma, yükleme, boşaltma, depolama, manüplasyon ve bilumum nakliye işlerinin temini ve sözleşmede belirlenen diğer tüm işlerin sözleşmenin konusunu oluşturduğunu, ev başına maliyet olarak 65.000,00.-TL bir bedelde anlaşma sağlandığını, sözleşmede KDV'nin %1 olarak imza edildiğini, davalı kooperatif ve mali müşavirinin müvekkili şirkete maliyeden KDV muafiyet belgesi vereceklerini ve bu belge karşılığında mal alımlarını firmada KDV %1 olarak ödeyeceği şeklinde vaatte bulunulduğunu ancak maliyeden belge alınamadığını, bu nedenle %1 KDV ile hiçbir malzeme alınamadığını, müvekkili şirket tarafından işlere başlandıktan 2 ay sonra ruhsat alındığı ve proje belediyeden onaylatıldığını ancak elektrik alınamadığından jenaratör kullanılmak zorunda kalındığını bu durumun müvekkili şirket açısından çok ciddi anlamda külfet oluşturduğunu, davalı şirketin sözleşmedeki edimlerini yerine getirmediğini, müvekkili şirket tarafından \"sözleşmenin geçersiz hali gelmesi ve talepler doğrultusunda yeni sözleşmenin imzalanması talebi\" konulu ihtarname ile geçici bir süre işlerin durdurulduğunu, kooperatif genel kurul toplantısında tüm üyelere işlerin neden durdurulduğuna ilişkin Gündem başlıklı sunum dosyasının dağıtıltığını, 24/08/2017 tarihinde sadece müvekkili şirket tarafından imzalanan zeyilname hazırlandığını, düzenlenen zeyilnamedeki uzlaşma maddelerinin hiçbirisinin 28/10/2017 tarihli genel kurul toplantısında gündeme dahi getirilmediğini, 16/11/2017 tarihinde sözleşmenin tek taraflı olarak ve hiçbir gerekçe gösterilmeden davalı tarafça fesehedildiğini belirterek sözleşmenin geçersiz kılındığının ve bu doğrultuda meydana gelen müspet zararların tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile meydana gelen müspet zararların tespitine, davalı kooperatife ilişkin tapu kaydına tedbir konulmasına, davalı Kooperatife ait ... Bankası Bornova Şubesine ait hesabına tedbir konulmasına, müvekkili şirket tarafından yapılan harcamaların tespitine yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.
CEVAP:
Davalı vekilinin 06/11/2018 tarihli duruşmadaki beyanında; Taraflar arasında İzmir 2. ATM'nin 2018/354 Esas sayılı dosyasında görülen aynı sözleşmeden kaynaklı tazminat istemli dava söz konusu olduğunu ve bütün delilerin bu dosyanın içerisinde olduğunu, Mahkememiz dosyasının daha sonra açıldığını dolayısıyla her iki dosya arasında hukuki ve fiili irtibat olduğunu ve usul ekonomisi açısından Mahkememiz dosyasının İzmir 2. ATM'nin 2018/354 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini talep ettiği görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 06.10.2021 tarih ve 2018/354 Esas, 2021/788 Karar sayılı kararı ile özetle; ''.. davalının sözleşmenin kendisine yüklediği edim olan 100 adet çelik evin imalatını 14/10/2017 tarihi itibarı ile tamamlamış olması gerektiği ancak tamamlamadığı keza Seferihisar Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/26 değişik iş sayılı dosyasına sunulu bilirkişi raporuna göre, 21/11/2017 tarihi itibariyle davalının üstlendiği işin %40,69 oranında tamamladığı, davalının iş bu tarih itibarı ile yaptığı iş bedelinin 3.331.081,00-TL olduğu, buna karşılık davacı kooperatifin davalıya 6.166.000,00-TL ödediği, davalının üstlendiği işin gecikmesinde, davacıya atfedilebilecek kusur bulunmadığı, bu nedenle davacının taraflar arasındaki sözleşmeyi fesih etmesinde haklı olduğu, davalının üstlendiği edimi 14/10/2017 tarihinde tamamlaması gerektiği halde sözleşmenin davacı tarafça feshedildiği 16/11/2017 tarihine kadar olan 33 günlük süre için taraflar arasındaki sözleşmenin 13. maddesine göre davacının ve her gün için sözleşme bedelinin %5 i gecikme cezası isteyebileceği, sözleşme bedeli olan 6.565.000,00-TL üzerinden 33 gün için davacının davalıdan talep edebileceği cezai şart niteliğindeki gecikme cezası bedelinin 10.833.250,00-TL olduğu, taraflar arasındaki işin ticari iş niteliğinde olması nedeniyle TTK nun 22. Maddesine göre tacir sıfatına haiz borçlu TBK nun 121/2, 182/3 ve 525. Maddelerinde yazılı hallerde aşırı ücret veya ceza kararlaştırıldığı iddiası ile ücret ve cezanın indirilmesini talep edemeyeceği düzenlenmiş ise de, tarafların tacir olduğu sözleşmelerde kararlaştırılan cezai şart miktarının borçlu tarafından ödenmesi tacirin ekonomik mahvına sebebiyet verecek miktarda ise iş bu miktarın hakkaniyet oranında hakimce indirimi hukuken caiz olduğundan, mahkememizce davalı borçlu defter ve kayıtları üzerinde yapılan incelemeye göre, sözleşmede kararlaştırılan iş bu cezai şart niteliğindeki gecikme bedelinin ödenmesi, davalının ekonomik mahvına sebebiyet verebileceği, bilirkişilerce her ne kadar davalının ekonomik mahvına sebebiyet verilmeyecek miktar 95.544,55-TL olarak belirlenmiş ise de, davalının defter ve kayıtlarında dava konusu iş nedeniyle oluşan faaliyet gelirine ilişkin kayıtlara yer vermediği, bu nedenle davacının davasında talep ettiği 100.000,00-TL cezai şart niteliğindeki gecikme bedeli miktarının davalının ekonomik mahvına sebebiyet vermeyecek miktarda olduğu kanaatine varılmakla davacının cezai şart niteliğindeki gecikme bedeli alacağına ilişkin davasının kabulüne karar verilmiştir.
Her ne kadar davacı vekili sözleşmenin haklı nedenle feshedilmesi sebebiyle davalı şirketin kusurlu davranışı nedeniyle sebep olduğu inşaattaki beklenmeyen zararların, kooperatif üyelerinin süresinde evlerine kavuşamadıkları için yaşadığı mağduriyetlerden doğan zararların, edimini ifadan kaçınan davalının inşatı işgal edip inşaatın devamını engellemesi nedeniyle sebep olduğu zararların, imal etmiş olduğu bir kısım evi kesip parçalamak suretiyle kaçırılması, kış ve yağmurlu mevsim nedeniyle oluşan zararların inşaatın bitmemesi nedeniyle geçen zaman yüzünden malzeme fiyatlarındaki artışlar, kooperatifin %1 KDV ye dahil olmasına rağmen buna uymaması nedeniyle KDV kaybı gibi ekstra zararlar gibi tüm müspet, menfi ve munzam zararlarına karşılık 1.900.000,00-TL alacağın davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesi talebinde bulunmuş ise de, davacının iş bu zararların ispatına yarar kanıt sunamadığı, iş bu miktar alacağı ispat edemediği kanaatine varılmakla, davacının müspet, menfi ve munzam zararlarına karşılık oluşan alacak talebine ilişkin davasının reddine karar verilmiştir.
Davacı vekiline, 23/06/2021 tarihli oturumda, davasını ıslah edip etmeyeceği, ıslah edecek ise arttırılan miktar üzerinden harcı tamamlaması hususunda iki haftalık süre verildiği, ancak verilen iş bu süre içerisinde davasını ıslah etmeyen davacı vekilinin 05/10/2021 tarihli \"Islah Dilekçemizdir\" başlığı altında düzenlenen beyan dilekçesinde, davalı tarafça sözleşmeye göre fazladan tahsil ettiği bedelin tespiti ile şimdilik 1.904.455,45-TL ve taraflar arasındaki sözleşme gereği cezai şart bedeli olarak 95.544,55-TL olmak üzere toplam 2.000.000,00-TL nin sözleşmenin feshinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talebinde bulunmuş ise de, 6100 sayılı HMK nun 180. maddesinde davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorunda olduğu, yine davasının kısmen ıslahına başvuran tarafa ıslah ettiği usul işlemini yapması için bir haftalık süre verileceği aksi halde ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam olunacağı düzenlenmiş olup, davacı vekiline talebi üzerine verilen süre içerisinde ıslah talebinde bulunulmadığı gibi, davacının dava dilekçesindeki talebinin açık olmaması nedeni ile dava dilekçesini açıklaması için verilen kesin süre üzerine davacı vekilinin 01/10/2019 tarihinde mahkememize sunulan davanın açıklanmasına dair beyan dilekçesinde davaya konu istemin 1.900.000,00-TL müspet, menfi ve munzam zarar karşılığı 100.000,00-TL gecikme bedeli alacak isteminden ibaret olduğunu belirterek taleplerini sınırlandırdığı, davacının iş bu nedenle dava dilekçesinde olmayan fazla ödenen bedelin iadesine ilişkin alacak kaleminin sonradan davanın kısmen ıslah yolu ile talep edemeyeceği, tam ıslah için ise verilen kesin süre içerisinde, yeniden dava dilekçesi ve harç ikmali ile mümkün olduğundan, davacı vekilinin fazla ödemenin iadesine ilişkin ıslah talebi mahkememizce arz edilen gerekçe ile reddedilmiştir.
Mahkememiz dava dosyası asıl ve birleşen dava dosyasından oluştuğu, yapılan yargılama sonucu asıl dava dosyası yönünde hüküm kuruluğu halde birleşen dava dosyası yönünde hüküm oluşturulmadığı, 6100 sayılı HMK nun 305/A maddesi hükmün sonradan tamamlanması gerektiği kanaatine varılarak birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/356 Esas sayılı dava dosyası içeriği ve tüm dosya kapsamına göre, davacının, sözleşmenin feshinin geçersizliğinin tespiti talebinin nispi harca tabi olduğu, sözleşme bedeli olan 6.565.000,00-TL üzerinden nispi harcın tamamlanması gerektiğinden, birleşen dosya davacısı vekiline eksik harcı tamamlaması hususunda 08/03/2019 tarihinde iki haftalık kesin süre verilerek ihtarat yapıldığı, verilen kesin süre içerisinde eksik peşin nispi karar ve ilam harcı yatırılmadığından, birleşen dava dosyasının 19/06/2019 tarihinde işlemden kaldırıldığı, işlemden kaldırıldığı tarihten itibaren Harçlar Kanunu 30. maddesi ve HMK nun 150. maddesi uyarınca üç aylık kesin süre içerisinde eksik peşin karar ve ilam harcı ikmali ile yenileme talebinde bulunulmadığından dava dosyasının üç aylık sürenin dolduğu 19/09/2019 tarihi itibarı ile açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmakla, birleşen dava dosyası yönünden davanın Harçlar Kanunu 30. HMK nun 150. Maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
1-Asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... A.Ş vekili tarafından verilen 15.10.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;
-Davacı tarafça ekolojik malzemelerin, saç trapezlerin ve diğer duvar yalıtım malzemelerin kooperatifçe tespiti mümkün değilken bu durumun sorumlusunun müvekkil şirkete atfedilmesi doğru olmadığını, davacı tarafça hazırlanan ve müvekkile verilen bir iş programı bulunmadığını, bu nedenle 06.07.2020 tarihli kök rapor ile 19.01.2021 tarihli I.ek bilirkişi raporda işin en geç 13.10.2017 tarihinde tamamlanması gerektiği yönündeki tespitin değerini kaybettiğini, gecikmelerden müvekkilin sorumlu olduğunu ileri sürmenin hukuken ve mantıken mümkün olmadığını,
-19.01.2021 tarihinde bilirkişiler tarafından düzenlenen I.ek raporda 13.10.2017 tarihinden sonra yapılan tespitlerde dahi işin ilerleme durumunun tamamlanma aşamasından uzak olduğu ifadesinin inşaat teknik ve yöntemleri karşısında gerçeği yansıtmadığını, Seferihisar Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/28 D. İş Sayılı dosyasına sunulu bilirkişi raporunda yer alan poz numaraları ve bunlara ilişkin rayiç uygulamaları gerekçelerinin hatalı olarak hesaplandığından aynı hatalı sonuca bu raporda da varıldığını, bu nedenle müvekkilin alacak miktarı ve işin tamamlanma oranının bütünüyle yanlış hesaplandığını, davacı tarafından yapılan ödemeler düşüldükten sonra da hem müvekkilin alacağı ve işverenin borcu hem de işin tamamlanma yüzdesi doğru biçimde ortaya çıkacak iken bu taleplerinin mahkeme tarafından dikkate alınmadığını,
-Müvekkilin inşaatın tamamlanamamış olması sonucunun doğmasında herhangi bir kusurunun mevcut olmadığı, çalışılacak malzemenin işveren tarafından belirlenmediğini, işveren tarafından kullanılacak malzeme listesi müvekkile sunulduğunda bu listeye uygun olarak ve masrafı müvekkil tarafından karşılanmak suretiyle temin edilen malzeme, TSE belgesi olmadığından serbest mimar – şantiye şefi tarafından haklı olarak kullandırılmadığını, bu aşamada müvekkilinin üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiği halde işverence müvekkilin tüm uyarıları, masraf kısmaya yönelik çabalar olarak değerlendirilerek, göz ardı edildiğini, işverenin taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince üzerinde anlaşılan ödeme planına uygun davranmadığını, davacı kooperatif tarafından ödemeler sözleşmede kararlaştırılan tarih ve miktarlarda ödenmediği için de müvekkil işi süresinde tamamlayamadığını,
-Taraflar arasındaki sözleşme konusu iş natamam vaziyette olup iş haklı sebebe binaen müvekkili tarafından durdurulduğunu, müvekkilinin işini tamamlamamışken edimin ayıplı olduğunun ileri sürülemeyeceğini, davacı taraf ödemelerini zamanında yapmış ve tek taraflı olarak haksız biçimde sözleşmeyi feshetmemiş olsa idi müvekkilin edim yükümlülüğünü ifasından sonra açık ve gizli ayıpların varlığından bahsedilebileceğini,
-Anılı bilirkişi raporunda sözleşmenin gecikmesinde “ödeme hususu ayrık olmak üzere’ davacıdan kaynaklanan teknik bir hususun olmadığı” ifadesinin de anlamını yitirdiğini, bilirkişi raporundaki “ödeme” borcunun tali bir borçmuş gibi değerlendirilerek sonuç ve kanaate varmasında hukuka uyarlık bulunmadığını, .
- 19.01.2021 tarihli I.ek bilirkişi raporundaki “Davalı Sözleşmesinin Feshedildiğinde İnşaat Seviyesinin Ne Oranda Olduğu ve Yapılan Toplam İmalat Bedeli” başlıklı II/b bölümünün Değerlendirme kısmında; ilave işlere ilişkin imalatların, yer değişikliklerinden kaynaklanan ilave maliyetlerin, temin edilen ek jeneratör-yakıt maliyetinin hesap dışı bırakılmış olmasının yanında bu kısımda yer alan tablolarda yer alan değerler ver bu değerlerden hareketle yapılan hesaplamalar da bilirkişi raporunu hükme esas alınamayacak derecede kusurlandırdığını,
-13.02.2021 tarihinde sundukları örnek Yargıtay içtihadına göre İnşaat “şu oranda” ise tek taraflı olarak feshedilemeyeceğini, bu konunun da dikkate alınmasını talep ettiklerini,
-İyileştirme raporu başlığı altında yapılan işlerin hesaplanamamış olması ise rapordaki ayrı bir eksiklik olduğunu, eğer hesaplanmış olsa idi ilave imalat olarak bilirkişinin 853,8 kg ek güçlendirme ve 464 kg ek çelik işleriyle birlikte toplam 1.317,8-kg ilave imalat tespit etmesi gerekeceğini, işverenin uygun olmayan malzeme ile çalışılması talimatı vermesinin hata olduğu, ödemelerin zamanında ve tam olarak yapılmaması neticesinde sözleşmenin ifa edilemez hale geldiğini, bu hususların noter kanalı ile ihtarnamelerle belirtildiğini, yeni maliyetlerin dökümünün işverene, kooperatif ortaklarına ayrı ayrı gönderilen maillerle yazılı ve sözlü olarak açıklanmaya çalışılıp yapılan Genel Kurul toplantılarında şifahi olarak izah edildiği ancak bu çaba müvekkilinin işten kaçması ya da kalitesiz malzeme kullanarak maliyet düşürmek çabası olarak algılandığını,
-İnşaat alanı üzerinde 4 adet evin yerinin değiştirilmesi talebinin müvekkilinden gelmediğini, bilirkişi raporunda bu kaleme ilişkin masrafların hesaplamada dikkate alınmadığı ve netice olarak imalatların işin bütününe oranı %50,74 olarak ve yapılan imalat bedeli KDV %1 üzerinden hesaplanmak suretiyle 3.331.081TL olarak tespit edildiğini, tespit edilen olay ve bedel olayın gerçek mahiyetine uygun olmadığını, ada içi uygulama masrafları dikkate alınmadan yapılan hesap neticesinde varılan sonuç ve kanaat eksik ve hukuka aykırı olması sebebiyle hükme esas alınamayacağını,
-19.01.2021 tarihli bilirkişi raporunun c. Ayıplı İmalat Bedeli Talebinin Teknik Açıdan İncelenmesi başlıklı kısmında “15.08.2017 tarihinde yerinde yapılan inceleme ile, Serbest Mimar ...’nun 01.08.2017 tarihli maili fotoğraflarına göre ve ayrıca ... tarafından 10.08.2017 tarihli inceleme sonrası hazırlanmış saha inceleme raporu” na istinaden tespitlerde bulunulmuş ve “bu rapora göre projeye aykırılıkların ve imalat hatalarının yüklenici tarafından bedelsiz giderilmesi gerektiği, ilave yapılan işlerin ise bedelinin ödeneceği anlaşılmaktadır” sonucuna varıldığı, bilirkişi raporunda bağımsız ve tarafsız bir üçüncü kişi imiş gibi atıf yapılan ve tanzim olunan bilirkişi raporuna beyanları esas alınan Sn. Mimar ....’nun işveren-davacı yanın çalışanı olması sebebiyle bağımsız ve tarafsız bir kimse olamayacağı ve beyanlarının da rapora ve hükme esas alınamayacağını, bilirkişi raporunda davacı tarafından “ilave yapılan işlerin bedelinin ödeneceği” şeklinde bir ifade kullanıldığını, davacının edimlerini tam ve süresinde ifa edeceklerine yönelik inancın neden kaynaklandığını anlayamadıklarını, zira, davacı kooperatifin sözleşme ile kararlaştırılan bedeli sözleşmede kararlaştırılan usule uygun olarak ödemiş olsa idi müvekkilinin süresi içinde edimlerini eksiksiz ifa etmiş olacağı ve bu davanın ikamesine de zaten gerek kalmayacağını,
-Davacı tarafça HMK’daki bütün ilkeleri alt üst etmek suretiyle dosyasına sunulan 200 sayfalık belgeye hukuken itibar edilemeyeceği, inşaat terimleri sözlüğündeki bütün kavramların eksiklik/ayıp olarak sıralandığı bu usulüne aykırı olarak dosyasına sunulan evrakın rapora esas alınması da mümkün olmadığını,
-Sözleşmeye istinaden en geç 13.10.2017 tarihi itibariyle inşaatın tamamlanmış olması gerektiğinden bahisle gecikme cezası takdir edilmesinin hatalı olduğunu,
- 19.01.2021 tarihli bilirkişi I.ek raporunun 13 ilâ 16’ncı sayfalarında III. Mali İnceleme Ve Değerlendirmeler başlıklı bölümde bilirkişi raporunda yüklenicinin KDV iade hakkı olduğundan bahisle %18 KDV’ye tabi olduğu belirtildiğini, raporun bu kısmına da itiraz etmenin zorunlu olduğunu, %1, %18 ya da %25 olsun davacı davalıya KDV muafiyeti belgesi almayı taahhüt ederek müvekkilin bu işe yönelik vergisel yükümlülüğünü üstlendiğini,
-Bilirkişi raporunun Teknik İnceleme Bulgularının Değerlendirilmesi başlıklı kısmında bilirkişi heyetince cezai şartın tanımı ve unsurlarına atıf yapılmış ancak örneğin munzam zarar konusunda herhangi bir hesaplama yapılamadığını, bilirkişi heyetinin hukuki değerlendirmelere girdiği işbu raporunda en azından munzam zarar istenebilmesi için temerrüde düşürülen müvekkilin kusurunun bulunması gerektiğini ve kusurun takdirinin de mahkemeye ait olduğunu ifade etmekle yetinebileceğini,
- Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2017 Birim Fiyatları ile Bir Villanın %100 Bitmiş Tutarı doğru pozlar, miktar ve değerler üzerinden 117.391,93-TL olarak belirlenmiştir. Bu tutarın müvekkil tarafından yapılan imalatlara doğru pozların ve değerlerin uygulanması halinde yapılan işin yüzdesi %71,36 olarak hesaplanması gerektiğini, işin müvekkiline toplam maliyeti (çıplak maliyet + jeneratör maliyeti + iyileştirme maliyeti + arsa içi uygulama maliyeti =) (28 D.İş dosyasında)TL’dir. Davacı-yanın müvekkile ödediği bedel ise’tir. Bu hesaba göre müvekkilin davacıdan alacaklı olduğu tutar (28 D.İş dosyasında) TL olarak hesaplanması gerektiğini,
-İlk derece mahkemesinin tüm bilirkişi heyet raporlarına yaptıkları itirazları dikkate almadığını, üniversitelerce oluşturulacak bir başka mukayeseli heyet raporu alma girişimlerinin engellendiğini, bu vesile ile verilen kararın yasaya ve hukuka aykırı olduğunu,
Belirterek dosya kapsamında bulunan tüm itiraz, beyan ve cevap dilekçeleri dikkate alınarak bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacak derecede hatalı ifade ve hesaplar içerdiği; itiraz dilekçelerinde ortaya konulan şekilde hesaplama yapıldığında müvekkilinin alacaklı çıkacağı; sözleşmenin feshinin karşılıklı olmadığı; davacının sözleşmeyi tek taraflı fesih hakkının bulunmadığı; sözleşmenin sona erdirilmesinde müvekkilin herhangi bir kusurunun bulunmadığı; raporlarda yapılan değerlendirmelerin yüklenici lehine olan hususları da içerecek şekilde olmadığı bilakis davacı yanın iddialarının bir değerlendirmesi niteliği taşıdığı yönünde bir algı oluştuğundan, tüm bilirkişi raporlarında aleyhe olarak ortaya konulan bütün hususlara itiraz ettiklerini, dosyanın çelik işinde uzman, tercihen Ege Üniversitesi veya Dokuz Eylül Üniversitesi inşaat mühendisliği bölümünden seçilecek bilirkişilerce yeni bir bilirkişi incelemesine tâbi tutulmasını talep etmemize rağmen bu hususlarında dikkate alınmadan hüküm kurulmasının yasaya ve hukuka aykırı olduğundan kararın kaldırılmasına dair karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
2-Asıl davada davacı-birleşen davada davalı... Konut Yapı Kooperatifi vekili Av.... tarafından verilen 15.11.2021 tarihinde saat 17.44 de sunduğu istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;
-Davalı şirketin, müvekkili kooperatifin ... projesi kapsamında aralarındaki anahtar teslim inşaat yapım taşeron sözleşmesi uyarınca 100 adet çelik konut ev yapım işini üstlendiğini, davalı şirkete bu iş için 6.166.000,00 TL ödeme yapıldığını, mahkemece alınan bilirkişi raporuna göre inşaatın % 40,69 oranında tamamlandığı, bu sebeple müvekkili kooperatifin sözleşmeyi fesih etmekte haklı olduğunun ortaya konduğunu, ancak mahkemece kısa karar ve gerekçeli kararda sözleşmeyi haklı nedenlerle feshettiklerine ilişkin olarak dava dilekçesi ve somutlaştırma istemi üzerine verilen dilekçelerde talep edildiği halde sözleşmeyi haklı nedenlerle feshettiklerine yönelik hüküm kurulmadığını,
-Yine bilirkişi raporuna göre müvekkili kooperatifçe davalı tarafa fazladan ödenen 2.834.919,00 TL olduğunun belirlendiğini, dava dilekçesinden anlaşılacağı gibi fazladan ödenen bedelin iadesinin talep edildiğini, ayrıca 03.07.2019 tarihli somutlaştırmaya yönelik istem üzerine verilen dilekçenin 3. bendinde fazladan almış olduğu bedelin iadesinin de açıkça talep edildiğinin belirtildiğini, yine 01.10.2019 tarihli somutlaştırmaya yönelik dilekçelerinde sözleşmeden kaynaklanan müspet menfi ve munzam zararların yanında gerçek alacak miktarı belli olduğunda sonradan artırmak sözleşmeden kaynaklanan tüm alacaklar için fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 1.900.000,00 TL'nin ödenmesinin talep edildiğini, dosya kapsamına göre davalıya fazladan ödeme yapıldığı sulh hukuk mahkemeleri aracılığı ile yapılan tespitlerle belli olduğunu, dolayısı ile davada fazladan ödenen bedelin iadesinin istenmemesi söz konusu olamayacağını, sadece dilekçeler birden fazla verildiği için mahkemece birarada değerlendirilmediğini, fazladan ödenen bedelin iadesinin istenmediğinin kabulünün hakkaniyete ve usul ekonomisine göre davacı taraf aleyhine büyük hakkaniyetsizlik yaratacağını, nitekim dava dilekçesinde de alacak kalemleri sayıldıktan sonra fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.900.000,00 TL olarak toplam alacak miktarının belirtildiğini, davada alınan bilirkişi raporuyla toplam alacak miktarı şimdilik diyerek belirttikleri 1.900.000,00 TL'den fazla belirlenmiş olmasına rağmen ekonomik sebeplerle davacı kooperatifçe harç artırımı yapılamadığını,
-Davadaki taleplerdeki ve bilirkişi raporundaki çelişkiyi gidermek üzere ve harç tamamlamak üzere davayı ıslah edeceklerini bildirmeleri üzerine taraflarına iki haftalık süre verildiğini, ancak duruşmada tutanağa yansıtılmasa da mahkemeye pandemi nedeniyle genel kurulların yapılamadığı, harç tamamlamak için iki haftalık sürenin yetmeyeceğini bildirmeleri üzere tahkikatın sona ermesine kadar ıslah yapabilecekleri, sürenin kesin süre olmadığının sözlü olarak bildirildiğini, bu sözlü beyanın da kendilerini yanılgıya düşürdüğünü, zaten iki haftalık sürede müvekkili kooperatiften bir cevap alınamadığını, çok sonra Ekim ayının başında harç artırmak için masraf yapılamayacağının taraflarına bildirildiğini, kaldı ki, duruşmada da süre verilirken yanılgıya sebep olunmaması, sürenin kesin olduğunun yanılgıya yer vermeyecek şekilde açıkça belirtilip gerekli ihtaratın yapılmasının gerektiğini, süre verilirken kesin süre olduğu ve uyulmaması halinde sonuçlarına dair bir ihtarat da yapılmadığını, bu nedenlerle de 05.10.2021 tarihli dilekçenin dosyaya ibraz edildiğini, miktar artırılmadığı için de harcın tamamlanmadığını,
-Yine taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacı kooperatifin cezai şarta hak kazandığının alınan bilirkişi raporuna göre mahkemece belirlendiğini, cezai şart bedelinin belirlenmek üzere mahkemece davalı şirket defterleri üzerinde inceleme yaptırıldığını, bu incelemede davalı şirket kayıtlarına müvekkili kooperatiften hesaplarına yatan paranın işlenmemiş olduğu görülmesine rağmen, defter kayıt ve belgelerin gerçeği yansıtmadığı, bu nedenlerle de şirketin mevcut görünen hesaplarına göre davalı şirketin ödeyebileceği tespit edilen bedele bu yönde bilirkişi raporuna itiraz edilmesine rağmen, mahkemece görünürdeki defter kayıtlarına göre cezai şart bedelinin belirlendiğini, oysaki davalı tarafın defter ve kayıtlarını gerçeği yansıtacak şekilde tutmadığı aşikar iken bu kadar az cezai şart bedeli belirlemek sözleşmeye göre hesaplanan 10.833,250,00 TL cezai şart bedeli karşısında çok düşük bir bedel olduğunu, davalı tarafın tacir olduğu ve sözleşmeden doğan cezai şart bedeline itiraz edemeyeceği düşünüldüğünde davalının mahfına yol açmamak adına belirlenen 100.000,00 TL cezai şart miktarının da sözleşmeye göre belirlenen hesaplanan rakamın yüzde birine tekabül eden miktar olduğunu, çok çok düşük takdir edildiğini, günümüz ekonomisinde paranın nominal değerine göre, davalının fazladan tahsil ettiği parayı uhdesinde tuttuğu süreye göre cezai şart bedelin değerlendirilmesinin gerektiğini,
-Mahkemece alınan bilirkişi raporları ile; 1.900.000,00 TL fazladan ödeme olduğu, inşaat seviyesinin % 60 düzeyinden aşağı (%40,69) olduğu anlaşıldığından iş sahibinin sözleşmeyi fesihte haklı olduğunun tespiti ile fazladan ödenen bedelin iadesi ile birlikte sözleşmenin feshi taleplerinin de kabulüne karar verilmesi, 14.10.2017 tarihinde müvekkili tarafça sözleşmenin feshedildiği nazara alınarak 16.11.2017 tarihine kadar günlük % 5 gecikme cezası isteyebileceği, 10.833.250 TL olduğu belirlenen bedelden fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak-taleple bağlı kalınarak hakkaniyetle daha yüksek bir meblağa karar verilmesinin gerektiğini, mahkemece eksik inceleme ile usul ve kanuna, hakkaniyete aykırı karar verilmiş olduğunu,
Belirterek istinaf taleplerinin kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılarak talepleri gibi davalarının kabulüne karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Asıl davada davacı-birleşen davada davalı ... Konut Yapı Kooperatifi vekili Av.... tarafından verilen 15.11.2021 tarihinde saat 23.24 de sunduğu istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;
-Asıl davada dava dilekçesinin sonuç ve istemleri sayılarak, hepsine şamil ve sonradan arttırmak üzere şimdilik 2.000.000,00-TL dava değeri üzerinden ikame edilip, bu tutar üzerinde de harç yatırılmış olmasına rağmen, bilirkişi raporlarında yer alan davalı tarafın davacı müvekkilinden fazladan tahsil etmiş olduğu bedele ilişkin hiç bir karar oluşturulmadığını, Mahkemenin dava dilekçesinde yer alan sonuç ve istemin aydınlanmasının gerektiğini düşünse bile 03.07.2019 tarihli dilekçeyi dikkate alıp, hüküm kurması gerekirken hiç dikkate almamasının da hatalı olduğunu, bu nedenle yargılama gideri, harç ve karşı tarafa yüklenen vekalet ücreti tayininde hatalı sonuca varıldığını,
-Mahkemenin davalının öz sermayesinin 130.125,25-TL olduğundan bahisle cezai şart tutarının ancak 95.544,55-TL olarak ödenebileceği yönünde, davalının banka hesaplarındaki para hareketlerini gösterir belgeleri, borçluya ait ticari defter belgeleriyle BA: Bildirim Alış (Mal ve hizmet alımı bildirimi) BS: Bildirim Satış (Mal ve hizmet satışı bildirimi) vs gibi davalının mali durumunun tespiti için gerekli belgeler üzerinde inceleme yapmadan hüküm kurulmasının da hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi incelemesinin davalının kötü niyetle tanzim ettikleri gerceğe aykırı düzenlenmiş belgeler üzerinde, eksik delillerle hatalı sonuçlara varılmış olan raporu göre tesis edilen hükmün bu yönden de bozulmasını talep ettiklerini,
-Mahkeme davacı vekili Av. ...'ın 05.10.2021 tarihinde arz etmiş olduğu ıslah dilekçesini hiç verilmemiş veya geçerli bir ıslah dilekçesi olamayacağından bahisle kabul etmeyip reddetmesinin de hukuka aykırı olduğunu, davacının dava dilekçesinde, sonuç ve istem bölümünde de davalıya yapılmış fazla ödemenin iadesine ilişkin alacak kalemi mevcut olduğundan ıslah dilekçesine sonradan konulan bir kalemde bulunmadığını, mahkemenin ıslah dilekçesini kabul etmese bile iş bu durum dava dilekçesinde yer alan sonuç ve isteminde bulunduğu gibi dilekçenin aydınlanmasının gerektiğini düşünülse bile 03.07.2019 tarihli dilekçeyi dikkate alıp, hüküm kurması gerekirken hiç birini dikkate almamasının da hatalı olduğunu,
Belirterek kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesine, aksi bir kanaat halinde İlk Derece Mahkeme kararının bozulması suretiyle yerel mahkemeye gönderilmesiyle yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Asıl dava; eser sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin tespiti, fazla ödenen ödenen bedelin ve cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.
Birleşen dava ise, eser sözleşmesinin geçersiz hale geldiğinin tespiti ile uğranılan müspet zararın tazmini istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesi tarafından asıl davanın kısmen kabulüne 100.000,00TL cezai şartın davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verildiği; birleşen davanın ise Harçlar Kanunu madde 30 ve HMK 150 maddeleri uyarınca açılmamış sayılmasına karar verildiği; asıl davada verilen hükmün davacı vekili ve davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf edildiği görülmüştür.
Davacı yapı kooperatifi iş sahibi ile davalı yüklenici şirket arasında 10/06/2017 tarihli \"... Projesi İnşaat Yapımı Taşeron Sözleşmesi\" isimli eser sözleşmesinin imzalandığı, yüklenicinin ... projesi kapsamında 100 adet çelik evin inşaat işlerinin imalatının genel mimarlık ve mühendislik hizmetlerinin fen ve sanat kurallarına uygun olarak anahtar teslim etmeyi yüklendiği, işin toplam bedelinin 6.565.000,00TL olduğu; sözleşmenin 9.maddesine göre yüklenicinin yer tesliminden itibaren 3 ay içinde işi bitirmekle yükümlü olduğu, sözleşmenin 13.maddesine göre yüklenicinin işi belirlenen sürede bitirmediği takdirde geçen her gün için sözleşme bedelinin %5'i oranında gecikme cezası kesileceği, sözleşmenin feshi halinde yükleniciden fesih anına kadar sözleşme gereği talep edilmesi gereken gecikme cezasının ayrıca tahsil olunacağının hüküm altına alındığı, sözleşmenin davacı iş sahibi tarafından 16.11.2017 tarihli ihtarname ile feshedildiği anlaşılmıştır.
Asıl davada davacı iş sahibi dava dilekçesinde, yüklenicinin sözleşme kapsamındaki edimlerini zamanında ve sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediğinden sözleşmenin haklı nedenlerle feshedildiğinin tespiti, gecikme cezası ile uğranılan uğranılan zararın tazminine karar verilmesini talep ettiği; Mahkemece dava dilekçesindeki taleplerin somutlaştırılmasının istenilmesi üzerine davacı vekili Av.... tarafından sunulan 03.07.2019 tarihli dilekçede yükleniciye fazladan yapılan ödemenin iadesi, ayıplı imalat bedelin tahsili, KDV kaybının tahsili, davalının inşaatı işgali nedeniyle kış ve yağmurlu mevsim nedeniyle oluşan zarar, inşaatın geç başlayıp geç devam etmesi nedeniyle inşaat malzeme fiyatlarındaki artışlar nedeniyle menfi, müspet ve munzam zararların tespitiyle ferileriyle birlikte tahsili ve gecikme cezasının tahsilinin talep edildiği; yine davacı vekili Av.... tarafından sunulan 01.10.2019 tarihli dilekçede de müspet, menfi ve munzam zararlar için şimdilik 1.900.000,00TL ve cezai şart bedeli için şimdilik 100.000,00 TL'nin tahsilinin talep edildiği; davacı vekili Av.... tarafından sunulan 05.10.2021 tarihli ıslah dilekçesinde ise fazlaya ilişkin dava ve alacak hakları saklı kalmak üzere sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin tespitine, davalı yüklenicinin fazladan tahsil ettiği 1.904.455,45 TL ve cezai şart bedeli olarak 95.544,55 TL olmak üzere toplam 2.000.000,00TL'nin sözleşmenin feshinden itibaren T.C Merkez Bankasının kısa vadeli krediler için uyguladığı avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep edildiği görülmüştür.
İlk derece mahkemesi tarafından uzman bilirkişi heyetinden 06.07.2020 tarihli denetime ve hüküm kurmaya elverişli kök raporun alındığı, kök rapora davalı yüklenici vekilinin itiraz etmesi üzerine 19.01.2021 tarihli ek raporun alındığı, ek raporda davalı vekilinin rapora itirazlarının gerekçeli ve denetime elverişli şekilde değerlendirildiği, cezai şartın davalının ekonomik mahvına sebebiyet verip vermeyeceği hususunda 18.05.2021 tarihli denetime ve hüküm kurmaya elverişli 2.ek raporun alındığı, söz konusu raporlara göre davalı yüklenicinin üstlendiği işin %50,74 oranında tamamladığı, tamamlanan bu orana göre imalat bedelinin 3.331.081,00-TL olduğu, davacı iş sahibinin ise davalıya 6.166.000,00-TL ödediğinden 2.834.919,00TL fazla ödeme yaptığı, işin gecikmesinde davacı iş sahibine atfedilebilecek kusur bulunmadığı, davalının üstlendiği edimi 14/10/2017 tarihinde tamamlaması gerektiği halde sözleşmenin davacı tarafça feshedildiği 16/11/2017 tarihine kadar olan 33 günlük süre için taraflar arasındaki sözleşmenin 13. maddesine göre davacının ve her gün için sözleşme bedelinin %5 i gecikme cezası isteyebileceği, sözleşme bedeli olan 6.565.000,00-TL üzerinden 33 gün için davacının davalıdan talep edebileceği cezai şart niteliğindeki gecikme cezası bedelinin 10.833.250,00-TL olduğu, hesaplanan bu cezai şartın davalı yüklenicinin öz sermayesinin çok üzerinde olduğu, davalının mali açıdan yeterli ödeme gücüne sahip olmadığı, cezai şartın davalının ekonomik mahvına sebebiyet verecek miktarda olmaması için ödeyebileceği maksimum bedelin 95.544,55 TL olarak hesaplandığı anlaşıldığından asıl davada davacı vekilinin bu husustaki istinaf istemi yerinde görülmemiştir.
Asıl davada davacı talepleri arasında \"sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin tespiti\" de bulunduğu, iş bedeli para olarak belirlenen eser sözleşmesinin tek taraflı irade beyanı ile feshedilmesi mümkün olup fesih için mahkemeden karar alınmasına gerek olmadığı, Mahkemece hükmün gerekçesinde davacının sözleşmeyi feshetmesinde haklı olduğunun belirtilmesi karşısında asıl davada davacı vekilinin sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin tespitine ilişkin Mahkemece hüküm kurulmadığına yönelik istinaf istemi yerinde görülmemiştir.
Somut olayda davacı iş sahibi tarafından açılan asıl davada gerek dava dilekçesinde, gerek Mahkemece dava dilekçesindeki taleplerin somutlaştırılmasının istenilmesi üzerine sunulan 03.07.2019 tarihli dilekçede gerekse 05.10.2021 tarihinde sunulan ıslah dilekçesinde davacının talepleri arasında davalı yüklenicinin fazladan tahsil ettiği bedelin iadesi talebinin olduğu; davacı tarafça sunulan 05.10.2021 tarihli ıslah dilekçesinin HMK'nın 177.maddesi uyarınca karşı tarafa tebliğ edilmeyerek \" beyan dilekçesi\" olarak değerlendirilerek davacı taleplerinden \"yükleniciye yapılan fazla ödemenin tahsili\" isteminin değerlendirilmeyip bu talep yerine \"davacının müspet,menfi ve munzam zararlarına karşılık 1.900.000,00TL zararını ispat edemediğinden reddine karar verilmesi usule ve yasaya aykırı olduğundan asıl davadaki davacı vekilinin bu husustaki istinaf istemi yerinde görülmüştür.
Kaldırma sebebine göre, asıl davada davalı vekilinin istinaf isteminin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli olmadığından asıl davada davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına, kaldırma sebebine göre asıl davada davalı vekilinin istinaf isteminin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile,
2-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06.10.2021 tarih ve 2018/354 Esas, 2021/788 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Asıl davada davalı vekilinin istinaf isteminin BU AŞAMADA İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA,
5-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,
6-Asıl davada davacı vekili tarafından yatırılan toplam (59,30 TL + 59,30 TL) 118,60 TL istinaf peşin karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran asıl davada davacıya iadesine,
7-Asıl davada davacı vekili tarafından yatırılan toplam (162,10 + 162,10 TL) 324,20 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
8-Asıl davada davalı vekili tarafından yatırılan toplam (59,30 TL + 59,30 TL + 1.648,45) 1.767,05 TL istinaf peşin karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran asıl davada davalıya iadesine,
9-Asıl davada davalı vekili tarafından yatırılan toplam (162,10 + 162,10 TL) 324,20 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
10-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 06.11.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.