T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2024/1063
KARAR NO:2024/907
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:28/03/2024
NUMARASI:2022/81 Esas, 2024/231 Karar
DAVANIN KONUSU:Menfi Tespit (Ticari İlişkiden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:24/10/2024
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:Dava; asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit, karşı dava ise alacak istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı,davalı/ karşı davacı ... vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasında imzalanan 30/11/2011 tarihli Yaz Yurdu Regülâtörü ve Hes İnşaatı sözleşmesi kapsamında davacı tarafından davalıya ... A. Ş. ... Şubesine ait 04/04/2012 tarihli 392.500,00 TL; 07/12/2011 tarihli 785.000,00 TL miktarlı teminat mektuplarının sunulduğunu, davalı tarafından 16/04/2014 tarihinde teminat mektuplarının paraya çevrilmesi talebi üzerine yapılan başvuru sonucu Ankara 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin 18/04/2014 tarih ve 2014/179 D.İş sayılı dosyası ile teminat mektuplarının paraya çevrilmesi yönünde tedbir kararı verildiğini; davacının sözleşme ile yüklenmiş olduğu edimini eksiksiz olarak yerine getirdiği konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığını; bu hususun ispatı bakımından Geçici Kabul Tutanağının delil olduğunu; taraflar arasında ödemelerin miktarı konusunda bir ihtilaf bulunduğunu; proje değişiklikleri ve kış koşullarında çalışma nedeniyle doğmuş fiyat farkları taleplerine ilişkin olarak davalı tarafından 398.500,00 TL ödeme teklifi yapıldığını; davalı şirketin ortakları tarafından müvekkili şirket hesabına 25/04/2013 tarihinde 1.100.000,00 TL ödeme yapıldığını; davalı vekilince keşide edilen Beşiktaş ...Noterliği’nin .... tarihli ihtarnamesi ile bu ödemenin iade edilmesi, aksi halde teminat mektuplarının paraya çevrileceğinin ihtar edildiğini; Ankara .... Noterliği’nin 02/08/2013 tarihli cevabi ihtarnamesi ile ödemenin, “tahakkuk etmiş hakediş ödemesi amacıyla” gönderildiği, avans olmadığı; avans olduğu kabul edilse dahi, bu paranın iadesinin şirket tarafından değil, ancak ödemeyi yapan şirket ortaklarının talep edebileceği; avans olarak verildiği kabul edilse dahi, davacı şirketin sözleşme kapsamında yapmış olduğu 750.000,00 TL civarında 16. hakediş olarak düzenlenmiş ve bedeli ödenmemiş imalatı bulunduğunu; tarafların 30/04/2014 tarihinde anlaşarak, KDV dahil 626.455,51TL olarak 16. hakedişi imzaladıkları ve davacı şirketçe buna istinaden fatura tanzim ettiğini, kış koşullarında çalışma ve proje değişikliği nedeniyle doğmuş ek maliyetlerin ödenmesi amacıyla daha önce yapılmış olan yazılı talepleri ve şirket yetkililerinin şifahi kabulleri ile taraflarca müzakere edilerek netleştirilecek olan doğmuş alacakları bulunduğunu; davalı tarafın Beşiktaş ...Noterliği’nin 29/07/2013 tarili ihtarnamesi üzerine davacı tarafından teminat mektuplarının paraya çevrilmemesi için Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesine yapmış olduğu başvuru üzerine 2013/375 D.iş. sayı ile ihtiyati tebdir kararı verildiği, ancak karşı tarafın teminat mektubunu paraya çevirmeyeceğini beyan etmesi üzerine, dosyaya teminat sunulmadığı ve tedbirin kalktığını; ancak geçen süre içinde karşı tarafın hem geçici kabul işlemini yapmamış olması hem de 16. hakedişi onaylamamış olması nedeniyle ve kesin hesap yapılabilmesi için Ankara .... Noterliği’nin 04/03/2014 tarihli ihtarnamesi keşide edilerek 16. hakedişin yapılması, geçici kabul işleminin yapılmasının talep edildiğini; davalı tarafından cevaben Beşiktaş ...Noterliği’nin 25/03/2014 tarihli ihtarnamesi ile mesnetsiz bir kısım iddialar ileri sürüldüğünü; tedbir kararından sonra, davalı tarafından Beyoğlu 60.Noterliğinin 21/04/2014 tarihli ihtarı ekinde gönderilen faturaların kabul edilmeyerek Ankara ...Noterliği'nin 25/04/2014 tarihli ihtarnamesi ile iade edildiğini; davalı tarafından Ankara ...Noterliği'nin 28/04/2014 tarihli ihtarnamesi ile 16. hakediş düzenlenmesi için davette bulunulması üzerine 30/04/2014 tarihinde taraflar arasında 16. hakediş kapsamında yapılan işlere ait hakediş birlikte imzalanarak aynı gün \"Geçici Kabul Tutanağı\" düzenlendiğini; 16. hakediş uyarınca davacının, hakediş bedeli kadar 626.355,51 TL olarak fatura düzenlediğini, geçmişten bir kısım bakiye alacak olmak üzere 30/04/2014 tarihi itibariyle davalıdan 636.870,94 TL alacaklı durumda olduğunu; taraflar arasında düzenlenen geçici kabul tutanağına göre işin yapılmasına ilişkin bir eksiklik bulunmadığını; teminat mektuplarının paraya çevrilmesi için hiç bir hukuksal gerekçe olmadığı; davalı sözleşmeye taraf olmayan şirket ortaklarının alacaklarından dolayı davacıya ait teminat mektuplarını paraya çevirmekte olup, bunun sözleşmeye ve hukuka uygun olmadığını belirterek; taraflar arasında imzalanan 30/11/2011 tarihli sözleşmeye istinaden davalıya verilen ... A.Ş. ... Şubesine ait 04/04/2012 tarili 392.500,00 TL ile 07/12/2011 tarihli 785.000,00 TL miktarlı mektupların paraya çevrilmesi için davacının muaccel olmuş borcunun olmadığının tespitine, Ankara 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin 18/04/2014 tarih ve 2014/179 D.İş sayılı tedbir kararının dava kesinleşinceye kadar devamına, mektupların paraya çevrilmesi işleminin iptaline/hükümsüzlüğüne haksız ve kötüniyetli talep nedeniyle davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı-karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesi ile; taraflar arasında akdedilen 30/11/2011 tarihli sözleşme çerçevesinde 7.850.000,00-TL üzerinden anlaşma yapılmasına rağmen davacı-karşı davalı şirkete 19.500.000,00 TL ödeme yapıldığını, bu hususun tarafların defter kayıtları ile sabit olmasına rağmen davacı-karşı davalı şirketin sözleşmenin 11.maddesi gereğince davalının istihkaklarından %5 kesinti hakkı 463.150.00 TL, davacının hafriyat işleri sırasında dere yatağındaki çalışmalarda vermiş olduğu zararlardan dolayı Erzurum Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından tahakkuk ettirilen toplam 54.183,55 TL idari para cezası ve ....'na ödenen işçi pirim borçları ve cari alacaklar toplamı olarak neticeten 989.728,33 TL alacaklarının ödenmesi için kendilerine ihtarname çekilmesi üzerine, Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/179 D.iş sayılı dosyasından ihtiyati tedbir kararı alındığını, bu karara itiraz üzerine yetkili ve görevli İstanbul 37. Asliye Ticaret Mahkemesine 2014/150 Esas sayılı dava açıldığından tedbire itirazın mahkemece değerlendirilmesi yönünde karar verildiğini; sözleşmenin 11-6 maddesinde belirtildiği üzere kesin teminat mektubunun iade edilebilmesi için müteahhidin ....'dan ilişiksiz belgesini sunması, bu sözleşmenin ifası ile ilgili olarak işbu sözleşme konusu ile borcu olmadığını ve vergi dairelerine yapacağı bütün ödemeleri yaptığını belgelemesi gerektiğini, müteahhidin belgeyi davalı şirkete sunmadığı sürece sorumluluğunun devam edeceğini, davalı şirketin ödemelerini öz kaynakları, temin edilen banka kredileri ve bir defasında da şirket ortaklarının hesabından 1.100,000,00 TL göndermek suretiyle yaptığını, sözleşme gereği 7.850.000,00 TL ödemesi gerekirken bedelin iki katından fazla 19.500.000,00 TL ödeme yaptığını, buna rağmen davacı-karşı davalı şirketin sözleşme gereğince yükümlülüğünde olan işleri eksiksiz olarak yerine getirmediğini, davalı şirketin davacı-karşı davalıya borcunun kalmadığını, alacaklı olduğunu, davacı-karşı davalıya Beyoğlu .... Noterliği aracılığıyla 06/05/2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname keşide edilerek cari hesap ekstresi neticesinde davalı şirkete olan toplam borcun o tarih itibariyle 989.728,33 TL olduğunun bildirildiğini, davacı-karşı davalının yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebiyle davalı şirketin alacağının tahsili için 16/04/2014 tarihinde teminat mektuplarının nakde çevrilmesini talep ettiğini, davacı-karşı davalı tarafın, davalı şirket tarafından gönderilen Beşiktaş .... Noterliğinin 29/07/2013 tarihli ihtarnamesine dayalı ihtiyati tedbir talebinde bulunduğunu; mahkemenin 18/04/2024 tarihinde ihtiyati tedbir kararı verdiğini, ihtarname ile itiraza konu tedbir kararı arasında yaklaşık 8 aylık süre mevcut olduğunu, bu süre zarfında davacı-karşı davalının sözleşmeye aykırı birçok eyleminin gerçekleştiğini, sözleşmenin 23.2 maddesi gereği ... şirketinin sorumluluğuna dair fiiller olduğunu; davacı-karşı davalının hafriyat işlemleri sırasında dere yatağına zarar verdiğini, davalı şirkete idari para cezası verildiğini ayrıca Erzurum D.S.İ. 8. Bölge Müdürlüğü'nün 07/11/2013 tarihli geçici kabul yazısı ekinde 01/11/2013tarihli tutanak ile kayıt altına alınan eksik yapılan imalatlar olduğunu; diğer alacak kalemlerinden olan sözleşmenin 51.1 maddesine göre proje değişikliklerinden kaynaklanan maliyet artıştarı hariç olmak üzere, sözleşme tutarı bazında % 5'e kadar oluşacak maliyet artışları müteahhide ödenmez hükmü gereğince sözleşme bedeli olan 7.859.000,00 TL ilk sözleşme bedeli olan bu miktar üzerinden % 5 kesinti bedeline ilaveten % 18 KDV'si ile birlikte toplam 463.150,00 TL sözleşmenin 51-1 maddesine göre alacak miktarı olduğunu, davalı şirket cari hesap ekstresinde görünen diğer alacaklarda ilave edildiğinde davacı-karşı davalıdan toplamda 989.728,33 TL alacaklı olduğunu, davacı-karşı davalının 29/07/2013 tarihli ihtarnameye karşı vermiş olduğu 02/08/2013 tarihli ihtarnamede davalı şirketin ortaklarınin hesabından gönderilen bedelin tahakkuk etmiş hakediş ödemesi olarak kabul edildiğinin belirtildiğini, davacı-karşı davalının haksız ve kötüniyetli olduğunu belirterek, davacı-karşı davalının davasının reddine, HMK 133. maddesi gereğince toplam 989.728,33 TL alacaklı olduğuna dair karşı davanın kabulüne ve alacağa Ankara .... Noterliğinin 16/05/2014 tarihli ihtarnamenin keşide tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davacı-karşı davalı vekili karşı davaya cevap dilekçesi ile; davalıya verilmiş olan iki adet teminat mektubunun paraya çevrilmesi için gerekli yasal ve sözleşmesel şartların oluşmadığını, davalının davacı şirketten 989.728,33 TL alacaklı olduğu iddiasıyla karşı dava açtığını, bu iddiasının yargılamayı gerektirdiği, alacak iddiasının çok üzerinde toplam 1.177.500,00 TL değerindeki teminat mektubunun paraya çevrilmesi yönündeki talebin haksız ve yersiz olduğu, davalı-karşı davacının teminat mektuplarının paraya çevrilmesini talep ettikleri 16/04/2014 tarihinde muaccel bîr alacaklarının olmadığı, miktar itibariyle de teminat mektubunun toplamından az olan alacak davası açılmış olması ile kesinlik kazandığını, davalı-karşı davacının muaccel bir alacak olmaksızın paraya çevrilmiş olduğu gözetilerek davanın kabulüne karar verilmesini, davalı-karşı davacı ortaklar hesabından davacıya gönderilmiş olan para için şirket hesabından alacak takibinin yapılamayacağını, bu nedenle 1.100.000,00 TL tutarındaki bedelin şirket cari hesapları üzerinden davacıya borç olarak yansıtılmasını hukuk ve muhasebe tekniğine uygun olmadığını, taraflar arasında 7.850.000,00 TL bedel üzerinden götürü bedel sözleşme imzalandığını, davalıdan kaynaklanan nedenlerle proje değişikleri ve proje bedelindeki artış nedeniyle işin bedelinde % 180 oranında artış gerçekleştiğini, işin bedelinin 19.500.000,00 TL olduğunu, işin fiili yapımında da götürü bedelden vazgeçilerek birim fiyatlı iş olarak işlem yapıldığını, davalının hesaplama yöntemini sözleşmenin götürü bedelden, birim fiyatlı bedele dönüşmüş olması nedeniyle kabul etmediklerini, davacıya fatura edilen bu bedelin kabul edilmeyerek iade edildiğini, davacının çevre cezalarından dolayı sorumlu tutulamayacağını, çevre cezaları inşaat hafriyatının dereye dökülmesi nedeninden kaynaklanmayıp, 03/08/2012 tarihli yazıda belirtilen sebeplerden ceza alındığını, bu konuda önlem alınması istendiğini ancak alınmadığını, işin yapılması aşamasında davacının çevre cezası doğmaması için nasıl bir çalışma yapılması gerektiğini ve bunun maliyetim yazılı olarak bildirdiğini ancak davalı-karşı davacı olası çevre cezasının maliyetinin daha düşük olacağını öngörerek, davacının teklifinin daha maliyetli olduğunu görerek buna uygun iş yaptırmadığını, cezayı ödemenin daha uygun olacağını düşünerek kabul ettiğini, taraflar arasında ihtilaf vuku bulunca çevre cezalarını da davacının üzerine yıkmaya çalıştığını, işin yapılması aşamasında proje değişiklikleri ve ağır kış koşullarında çalışma yapılmasının istenilmesi nedeniyle ve bu işlerin bedelinin ödeneceğinin beyan edilmesi üzerine çalışma yapıldığını, bu çalışmalar karşılığı bedelin 17/01/2013 tarihinde yazılı olarak davalı-karşı davacıya iletildiği, davalı-karşı davacının bu taleplere itirazda bulunmadığını, kesin hesap yapılması aşamasında bu rakamları düşerek taleplere ilişkin olarak 399.469,03 TL ödeme teklifi yapıldığını, davalının bu ödeme teklifinin deliller arasında sunmuş olduğu mail eki kesin hesaplarda ek ödeme olarak yer aldığını, ancak bu talep ve kabul taraflar arasındaki teminat mektubu ihtilafı nedeniyle davacı alacak hesaplarına dâhil edilmediğini, davalı-karşı davacı, yapılan işlerdeki eksikliklerden bahsettiğini, geçici kabul tutanağı ile tespit edilmiş bir eksiklik bulunmadığını, üçüncü şahıslar yönünden davacının borcunun davalı-karşı davacıyı ilgilendirmediğini, davalı-karşı davacının, davacıya yansıtmakta haklı olduğu tek alacak kaleminin davacı nam ve hesabına ödenmiş SGK sigorta primi olup bu miktarı davacıya yansıtırken dekont edecekken faturaya bağlanıp haksız ve yersiz şekilde KDV tahakkuku sağlamaya çalıştığını belirterek davanın kabulünü, karşı davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece 18/10/2017 tarihli kararı ile; 04/07/2017 tarihli ek rapor esas alınarak; taraflar arasındaki 30/11/2011 tarihli sözleşmenin (1/j, q, m) bendleri, 10. Maddesinin (m) bendi, 4. Maddesinin 3. Bendi uyarınca, tarafların \"Anahtar teslim götürü bedel üzerinden\" anlaştıkları, fiyat toplamına ilişkin bir hüküm bulunmadığı, tarafların temsilci/vekillerinin e-posta yazışmalarında bulunduğu, 29/11/2013, 21/04/2014 tarihli e-posta eki \"Taslak kesin hesap raporlarına\" göre davacı-karşı davalı .... A. Ş. ilave kalemi başlığı altında toplam 389.460,03 TL ( KDV hariç) öngörüldüğü, e-posta eki taslak kesin hesap hakedişi hukuki olarak tarafları bağlayıcı nitelikte olmadığı, bu taslağın hukuken bağlayıcı olabilmesi için muhatabın yani davalı-karşı davacının (... A. Ş.) kabulü gerektiği; taraflar arasındaki sözleşmenin 10.maddesi'nin (r) bendi uyarınca Çevre Şehircilik İl Müdürlüğü'nün 2872 Sayılı Çevre Kanunu'na aykırılıktan dolayı davalı-karşı davacı ... A. Ş. aleyhine kesilen 2 adet idari para cezasını ( toplam 41.098,50 TL ) İlcan Elektrik ödediğinden ve bu idari para cezasına konu hukuka aykırı eylemleri davacı ... A. Ş. kusurlu davranışlarıyla gerçekleştirdiğinden ... A. Ş.'nin ödediği idari para cezalarını hakedişten kesmesinin hukuka uygun olduğu; davalı-karşı davacının, davacı ... İnşaatın, ölçüm hataları, zemin problemlerini, harita ve proje firmasının işe geç başlaması, sondaj sonuçlarını ve buna bağlı kazık projesindeki gecikmeler, değerlendirildiğinde, sözleşmenin 51. Maddesinin 1. Bendine göre davalı - karşı davacı ... tarafından talep edilen 7.850.000,00 TL ihale bedelinin %5 oranı karşılığı 392.500,00 TL ( KDV hariç ) sözleşme kapsamında olduğu; taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden davalı - karşı davacı ... A. Ş. toplam 16 adet hakediş karşılığı, Yazyurdu Regülatörü ve HES İnşaat ve Hidromekanik işlemi Geçici Kabul Tutanağına göre iş sonu toplam bedelin 12.758.385,88 TL olduğu, KDV dahil ise 15.054.895,32 TL olduğu, ayrıca tarafların ticari defterlerinden de davalı ... toplam 17.907.906,98 TL ödeme yaptığı, stopaj, ödenen idari para cezası, sözleşme gereği kesilen ceza toplamının 884.158.33 TL olduğu, davacı Maksomer'e borç olarak tahakkuk ettirdiğinin, bilirkişi incelemesinden anlaşıldığı; sözleşmenin 60. maddesinin 1. bendi gereği davacı adına 785.000,00 TL davalı ... A. Ş.'nin ödeme yaptığı, ...'in cari hesaplarında bu ödemenin avans olarak gerçekleştirildiği kayıt edildiğinden, hakediş ödemesi olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı; hakedişlerden kesilen avans ödemesi tamamlandığından, dava konusu olan avans teminat mektubunun davacı karşı- davalı ... İnşaat'a iadesi koşulları oluşmadığı ve davalının davacıdan teminat mektubu miktarından fazla ödemeden kaynaklı iade alacağı olduğundan, davacı... İnşaat teminat mektubundan dolayı borcunun olmadığı yönündeki talebinin reddi gerektiği; mahkemece alınan kök ve ek raporlarda ödemeler, stopaj ve diğer kalemlerde eksik hesaplamar yapıldığından, tarafların talep ve itirazları da dikkate alındığında, dosya tarafların itirazlarının giderilmesi ve eksik kalemlerin hesaba dahil edilmesi konusunda alınan 07/04/2017 tarihli ek raporun, denetime elverişli olduğu ve tüm itirazlar giderildiğinden mahkece kabul gördüğü; netice itibariyle, davalı, karşı davacı ...'in taraflar arasındaki 30/11/2011 tarihli sözleşmeden kaynaklı davacı- karşı davalı ... A.Ş.'den 989.729.35 TL alacağının bulunduğu ve ... İnşaatın iadesini istediği teminat mektubunu aşar nitelike ... A. Ş.'ye borcu olduğu anlaşıldığından, davacı karşı davalı ... A. Ş.'nin teminat mektuplarının iade ve borcunun olmadığının tespiti talebine dair asıl davanın reddine; karşı davanın kabulüyle, 989.728,33 TL'nin ihtarnamenin tebliğinden bir gün sonrasına tekabül eden 09/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.Hüküm davacı/karşı davalı vekilince istinaf edilmiştir. Dairemiz 14/12/2021 tarih ve 2019/215 Esas ve 2021/2363 Karar sayılı ilamı ile; \"Taraflar arasında düzenlenen 30/11/2011 tarihli ... Şirketi Yaz Yurdu Regülâtörü ve Hidroelektrik Santrali İçin İnşaat Ve Hidro Mekanik İşleri Yapım Sözleşmesinin götürü bedelli sözleşme olup iş sahibi tarafından hazırlanan ilk projede 17 metre kot farkı bulunduğu anlaşıldıktan sonra yeni bir proje hazırlanmış ve yapım işleri yeni proje üzerinden yürütülmüştür. Taraflar arasında düzenlenen hak edişler baştan sona birim fiyat esasına göre hazırlanmış olup, bu konuda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Karşı davada taleplerden biri sözleşmenin 51. md. gereği yapılan kesintilerin haksız olduğu ileri sürülerek 463.153,00 TL'nin tahsili istemine ilişkindir. Sözleşenin 51. madde proje değişikliğinden önceki götürü bedel esası dikkate alınarak maliyet artışı halinde yapılacak kesintileri düzenlenmiş olup, bu kesintilerin birim fiyatlı hale gelen sözleşme yönünden uygulanabilirliği kalmamıştır. Karşı davada ayrıca 54.183,55 TL tutarlı .... ve ... cezalarının ödenmediği belirtilmiştir. Davacı tarafça 03/08/2010 tarihli yazı ile \"patlatma anında çıkan malzemelerin, arazinin dik yapısı nedeniyle hiçbir biçimde dere yatağına inmesinin önüne geçilmesi imkanı bulunmadığı, dere yatağının dolması gibi bir konuda yazılacak cezanın çok ciddi miktarlarda olacağı, cezaya maruz kalmamak için denetim yapılmadan önce, Ağustos ayının bitiminden önce bitirilmesi planlanan kazı işleri biter bitmez dere yatağının yeniden tanzim edilmesi ve yatağın harçlı pere ile kaplanması gerektiği\" belirtilerek bu konuda karar verilmesinin istendiği anlaşılmakta olup, söz konusu 21/04/2014 tarihli faturaya konu edilen bu cezaların söz konusu yazı kapsamında kalan cezalar olup olmadığı, yüklenicinin uyarı görevini yerine getirip getirmediği, bu kapsamda faturada yazılı cezalar ayrı ayrı değerlendirilerek yükleniciden talep edilip edilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekir.
Karşı davada istenen diğer alacak ise, hak edişler sırasında yapılan fazla ödemeler ve yüklenici adına vergi dairesine ödenen stopaj kesintileridir. Mahkemece, bu kalemlerin de istenip istenemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekir. Asıl davada ise yüklenici tarafından iş sahibine verilen 392.500,00 TL nakit teminat kesintisine ilişkin teminat mektubu ve 785.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubu konusunda sözleşmenin 11. maddesindeki hükümler göz önüne alınarak, asıl davadaki talepler hususunda, birleşen davanın sonucu da gözetilmek sureti ile bir karar verilmesi gerekir. Öte yandan iş sahibi şirket ortaklarınca davacı yükleniciye gönderilen 1.100.000,00 TL bedelinde iş bedeline mahsuben ödendiğinin kabulü gerekir.\" gerekçesi ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Dairemizin kaldırma kararı sonucu yapılan yargılamada mahkemece 28/03/2024 tarihli karar ile, \"Mahkememizce, istinaf kaldırma kararında belirtilen hususlarda aldırılan 03/06/2023 tarihli bilirkişi raporunda ve bilirkişi raporuna yapılan itirazlar doğrultusunda aldırılan 03/01/2024 tarihli bilirkişi raporunda tüm alacak kalemleri ve itirazlar ayrı ayrı değerlendirilmek suretiyle denetime elverişli şekilde rapor edildiğinden rapora itibar edilmiştir. Bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere; davacı karşı davalının sözleşme kapsamında yapmış olduğu işler nedeniyle 16 adet hakedişe istinaden düzenlediği fatura toplamının 15.054.896,96 TL olduğu, regülatör bölgesi geçirimsizlik saçlama işleri için düzenlenen üç adet fatura toplamının 2.664.440,00 TL olduğu, ... Makine hesabında virman edilen alacağının 868.000,00 TL olduğu, buna göre toplam alacağın 18.587.336,96 TL olduğu, bu miktar alacağın davalı karşı davacı defterlerinde kayıtlı olduğu ve dolayısıyla ihtilaflı olmadığı, taraflar arasında davacı hakedişleri yönünden çekişmenin bulunmadığı, davalı karşı davacı şirketin şirket ortaklarının yaptığı 1.100.000,00 TL avans ödemesinin İstinaf kaldırma ilamı gereğince iş bedelleri için yapılmış kabul edildiği, bu ödeme dahil davalı karşı davacının toplam ödemesinin 18.692.906,96 TL olduğu, davacı karşı davalı hakediş ve faturalarının toplam bedeli olan 18.587.336,96 TL'den, davalı karşı davacı ödemeleri toplamı olan 18.692.906,96 TL ödemesi mahsup edildiğinde, davalı karşı davacının 105.570,00 TL fazla ödemesi olduğu anlaşılmıştır. Davalı karşı davacının ... borçları ve cezalar için yansıtmasından 17.011,93 TL, hafriyatın dere yatağına doldurulması nedeniyle 11.778,75 TL, yol kenarına hafriyat dökümü nedeniyle 25.393,50 TL idari para cezası bedelinin yansıtılmasından kaynaklı alacağı yönünden yapılan tespite ilişkin hususun değerlendirilmesinde; bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere ...vb inşaat işlerinde patlatma yöntemi kullanılarak imalat yapılması durumunda bir takım riskler bulunmakta olup, karşı önlemleri de projelendirilerek sağlanabilmektedir. Burada topoğrafyanın dik oluşu vb etkenler bu imalata engel teşkil etmeyip olası risk ve zararlar önceden hesap ve tespit edilebilmektedir. Davacı tarafından 03/08/2010 tarih 2012-E/YZ-411 sayılı yazısında; \"Hattın başlangıcından biriktirme havuzunun bitim noktasına kadar olan kısımda, bir çok kesimde yamacın çok dik olması nedeniyle, patlatma yapılması esnasında çıkan malzemelerin kaçınılmaz olarak dere yatağına inmesi sonucu dere yatağı dolmuş, sular taşların altına inmiştir. Özellikle patlatma anında çıkan malzemelerin, arazinin dik yapısı nedeniyle hiçbir biçimde dere yatağına inmesinin önüne geçilmesi imkanı bulunmamaktadır.Böyle bir cezaya maruz kalmamak için denetim yapılmadan önce, Ağustos ayının bitiminden önce bitirilmesi planlanan kazı işleri biter bitmez dere yatağının yeniden tanzim edilmesi ve yatağın harçlı pere ile kaplanması gerekmektedir. Bu işin bedeli ise yaklaşık 250.000,00 TL civarındadır. Ceza bir yana dere yatağındaki malzemenin taşınmasının talep edilmesi durumunda bile maliyet çok daha yüksek olacaktır.Konu hakkında ivedilikle karar verilmesi ve kararın tarafımıza ulaşması ile birlikte gerekli hazırlıklar yapılacaktır” denmekte olup, bu durumun davalıya bildirildiği, işin anahtar teslim götürü usulünden birim fiyata döndüğü, bu nedenle yapılacak işlemin maliyeti ve yapılmamasından kaynaklanan zararın maliyetinin (kesilen cezalar ve eski haline getirme bedeli) davalı ...A.Ş.'nin sorumluluğunda olduğu kabul edilmiştir. ... prim tahakkuklarına ilişkin olarak sunulan dökümler incelendiğinde 2012, 2013, 2014 yıllarına ilişkin geçmiş dönem 4A prim borçları için 16.590,37 TL ve 421,93 TL davalı karşı davacı tarafından ödeme yapılmış olduğu görülmüştür. Davacı karşı davalı vekili ... borçları için talep edilen tutara itiraz etmemekle beraber, bu borçlar için KDV tahakkuk ettirilemeyeceğini ileri sürmüştür. Ancak, yukarıda belirtildiği üzere, 21.4.2014 tarih 30 nolu faturada zaten KDV ilavesi yapılmadığı görülmüştür. Bu nedenle davalı karşı davacının 17.011,93 TL ... prim borçları yansıtması alacağı yerinde görülmüştür. İstinaf kaldırma kararı gereğince, sözleşenin 51. madde proje değişikliğinden önceki götürü bedel esası dikkate alınarak maliyet artışı halinde yapılacak kesintilerin düzenlendiği ve bu kesintilerin birim fiyatlı hale gelen sözleşme yönünden uygulanabilirliğinin kalmadığı belirtildiğinden, sözleşmenin 51'inci maddesine göre davacı tarafından tahakkuk ettirilen 392.500,00 TL ceza ve bu ceza bedeli için 70.650,00 TL KDV'nin davalı karşı davacı alacağına dahil edilmemiştir. ... mahsubu hususunda ise mahkememizce vergi dairesine müzekkere yazılarak davalı karşı davacı ... ... A.Ş.' nin davacı karşı davalı ... A.Ş. adına yapmış olduğu stopaj ödemeleri sorulmuş, müzekkereye 17.11.2023 tarihli cevabi yazı ile vergi dairesi tarafından cevap verilmiş olup, bu yazıda, stopaj tevkifatının 302.403,50 TL'lik kısmının beyan edilerek ödendiği belirtilmiştir. Vergi dairesinin cevabi yazısı ve eki muhtasar beyannameler dikkate alındığında, davalı karşı davacı tarafından beyan edilerek ödenen hak ediş stopajlarının toplam 302.403,50 TL olduğu anlaşılmıştır. ... A.Ş. Genel Müdürlüğü' ne yazılan müzekkereye verilen 13.10.2023 tarihli cevabi yazıda,.... A.Ş’ nin bankaları nezdinde araştırmada, yapılan araştırma sonucunda teminat mektubunun 08.12.2014 tarihinde tazmin ödemesinin gerçekleştirildiği ve dekont suretlerinin yazı ekinde gönderildiği belirtilmiştir. Söz konusu dekont sureti incelendiğinde, 08/12/2014 tarihinde 785,000.00 TL ve 392.500,00 TL'nin ... A.Ş.' ye \"Temınat Mektubu Tazmin Bedeli\" açıklamasıyla ödenmiş olduğu görülmüştür. Asıl davada yüklenici tarafından, taraflar arasındaki eser sözleşmesine istinaden verilen teminat mektubu borçlarının olmadığının tespiti talebiyle açılan menfi tespit davası teminat mektuplarının tazmin edilmesi nedeniyle istirdata dönüşmüştür. Asıl davada davacının ödenen 785,000.00 TL ve 392.500,00 TL yönünden davalıya borçlu olmadığı ve istirdat talep etmekte haklı olduğu kanaatine varılmıştır. Ancak bilindiği üzere mahsup bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin, bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Meselâ, bir malı sahibine iade ile yükümlü zilyedin o mal için yaptığı bazı masraflar, o maldan elde ettiği semerelerin bedeline mahsup edilir. Bunun gibi, haksız fiilden zarar gören kimsenin bu fiilden elde ettiği bir menfaat olmuşsa böyle bir menfaat uğranılan zarara mahsup edilir. Görülüyor ki bu olaylarda karşılıklı alacaklar yoktur; sadece alacağın net miktarını bulmak için yapılan bir hesap ameliyesi bahis konusu olmaktadır Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır. Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından re’sen nazara alınır.Somut olayda yukarıda açıklandığı üzere davalı karşı davacının, davacı karşı davalıdan 17.011,93 TL ... borçları yansıtması alacağı ve davalı karşı davacı tarafından beyan edilerek ödenen hak ediş stopajlarından kaynaklı 302.403,50 TL alacaklı olduğu tespit edildiğinden, hesaplanan toplam 319.415,43 TL karşı davacı alacağı davacının 1.177.500,00 LT alacağından mahsup edilmek suretiyle bulunan 858.084,57 TL alacağın, teminat mektuplarının tazmin edildiği 08/12/2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalı ...' nden alınarak, davacı ...' ne verilmesine karar verilmiştir. Her ne kadar bu alacaklar davacı alacağından mahsup edilmiş ise de; karşı davacı tarafından fazla yapılan ödemeden kaynaklı alacak, asıl dosyadaki alacaktan mahsup edilemeyeceğinden 105.570,00 TL fazla ödemeden kaynaklı alacağın Ankara ... Noterliği' nin 16/05/2014 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi dikkate alındığında talep doğrultusunda 16/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte karşı davalı ...' den alınarak, karşı davacı ...' ne verilmesine karar verilmiştir. Yargılama giderleri hesaplanırken asıl davanın kabulüne karşı davada kabul edilip de asıl davada mahsup edilen tutarlarda dahil edilmek suretiyle yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmolunarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. \" gerekçesi ile Asıl davanın kabulü ile; teminat mektuplarının nakde çevrilmesinden kaynaklı 1.177.500,00 TL alacaktan karşı davacı alacağı 319.415,43 TL' nin mahsubu suretiyle bulunan 858.084,57 TL alacağın 08/12/2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalı ...' nden alınarak, davacı ...' ne verilmesine, Karşı davanın kısmen kabulü ile; 105.570,00 TL fazla ödemeden kaynaklı alacağın talep doğrultusunda 16/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte karşı davalı ...' den alınarak, karşı davacı ...' ne verilmesine, Fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.Davalı- Karşı Davacı ... Vekili istinaf dilekçesi ile; mali müşavir ve hukukçu bilirkişilerinde bulunduğu bir heyetten rapor alınmadan karara çıkılmasının hatalı olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmede yer alan maddelerde, işin yapılması sırasında ve sonrasından çevreye verilecek zararlardan tamamen davacının sorumlu olacağının birçok kere belirtildiğini, keza bu husus için yer verilen Çevre Sağlığı başlığındaki 34. Maddede; \" Proje kapsamında çevre koruma kurallarının sağlanmadığı durumlada İşveren ilgili idare tarafından muhatap alınan cezanın tamamının ödeneceği\" nin hüküm altına alındığını, davacının bu yükümlülüğü yerine getirmekten kaçındığını, bilirkişilerin, davacının cezaya etken olacak durumları davalıya bildirdiği gerekçesi ile işbu cezalardan davacı- karşı davalının sorumlu tutulamayacağı sonucuna ulaşmışsa da, bu yaklaşımın sözleşmeye ve somut olayın özelliklerine aykırı olduğunu, içlerinde inşaat ve jeoloji mühendisi ile iktisatçı bilirkişiler olan bir heyetin, davacıya yansıtılan ceza ödemelerini meydana getiren ve çevrede zarar yaratan davacı eylemlerindeki kusur durumunu tartışacak bir uzmanlık alanları bulunmadığını, kusur irdelemesinin yalnızca hukukçu bilirkişiler aracılığıyla mümkün olabileceğini, davacının meydana gelen çevresel hasarda kusuruyla zararın doğmasına sebebiyet verip vermediğinin açıklanamadığını, yalnızca davalıya uyarı bildirimi yapması nedeniyle sorumluluğu davalıya bırakıldığı, davacının bildirim metninde, davacının söz konusu patlatma fiilini gerçekleştirmeden önce değil, patlatma yapıldıktan sonra meydana gelen çevresel zararları davalıya bildirdiğini, bu nedenle davalı tarafından ödenen ceza tutarlarına ilişkin sorumluluğun hangi taraf üzerinde olduğunun , yetkin bir hukukçu bilirkişi tarafından incelenmesi için t yeni bir heyetten rapor alınması taleplerinin yok sayılarak karara çıkıldığını, sözleşmenin 51. maddesinin hatalı yorumlandığını, bilirkişi raporunda davalı şirketçe yapılan kesintilerin dikkate alınmamasını kabul etmediklerini, BAM kararında; \" Taraflar arasında düzenlenen hak edişler baştan sona birim fiyat esasına göre hasırlanmş olup, bu konuda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Karşı davada taleplerden biri sözleşmenin 51. Maddesi gereği yapılan kesintilerin haksız olduğu ileri sürülerek 463.153,00 TL tahsili istemine ilişkindir. Sözleşmenin 51. Madde proje değişikliğinden önceki götürü bedel esası dikkate alınarak maliyet artışı halinde yapılacak kesintileri düzenlenmiş olup, bu kesintilerin birim fiyatlı hale gelen sözleşme yönünden uygulanabilirliği kalmamıştır.\" diyerek kanaatimizce taraflar arasındaki sözleşmenin esas içeriğine aykırı bir kanaatte bulunulduğunu, bilirkişi raporunda ise BAM kararı bu yönüyle esas alınarak, davacı- karşı davalı hak edişlerinden, tarafımızca yapılan kesintiler toplamı olan; Sözleşme bedeli olan 7.850.000,00 TL nin %5 i olan = 392.500,00 TL , ·%18 KDV si = 70.650.00, TL olmak üzere toplamda 463.150,00 TL tutarındaki kesintili bedelini davacıya yansıtamayacağımızı bildirildiğini, bu yaklaşımın dosya ve sözleşme muhteviyatı ile uyuşmadığını, bu maddenin uygulanıp uygulanmayacağına konu olan imalat artışları, 51. Maddenin a,b,c,d,e bentlerinde yazılı esaslara dahil edilmesi gerektiğinden, davalı şirket tarafından madde hükmüne uygun şekilde müteahhite ödenmeyecek tutarların kesinti yapılmasında ve davacının hak edişlerinden mahsup edilmesinin sözleşmeye uygun olacağını, davalı tarafından ilk hazırlanan projede 17 metre kot farkı bulunduğundan, bu farka göre yeniden proje hazırlandığını, sözleşmenin 51. Maddesinin d bendine göre 17 metre kot farkı nedeniyle meydana gelen imalat artışları proje değişikliği anlamı taşımadığından sözleşme bedelinden %5 oranında kesinti yapılmasının sözleşmeye uygun olduğunu, dolayısıyla davacı iddialarının ve BAM kararının aksine işbu imalat artışına neden olan farkların, işi birim fiyatlı hale getirir nitelikte olmadığını, raporun bu yönüyle hatalı olduğunu, Davalının davacıya ödemekle sorumlu olmadığı 463.150,00 TL tutarındaki bedelin davacının alacağından mahsup edilemeyeceğinin kabulünün davalının haklarının ihlali anlamına geldiğini, raporda belirlenen toplam alacağın yanlış hesaplanarak; davalı şirketin haklarının ihlal edildiğini, taraflar arasındaki sözleşmeyi yanlış olarak değerlendiren BAM kararı neticesinde davalının birçok alacağının hesap dışı bırakıldığını, Yerel Mahkemenin , talebimiz gibi 989.729,35 TL olarak belirlenen alacağımız, 319.415,43+105.570,00 olararak toplamda :424.985,43 TL gibi fahiş derecede düşük bir rakama indirgediğini, ayrıca karşı davanın kabul edilen kısımdan hükmedilen vekalet ücretinden daha fazla tutarda reddilen kısım için vekalet ücretine hükmedildiğini, kabul edilen kısım için verilen vekalet ücretinden daha fazla olamayacağını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur .Davacı tarafça açılan asıl davada yüklenici tarafından, taraflar arasındaki eser sözleşmesine istinaden verilen teminat mektubu borçlarının olmadığının tespiti, iş sahibi tarafından açılan karşı davada ise eser sözleşmesinden kaynaklı eksik ve kusurlu ifa ile iş bedeline ilişkin fazla ödemeden dolayı tazminat ve fazla ödenen bedelin iadesi talep edilmiştir.Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı-karşı davalı yüklenici, davalı-karşı davacı ise iş sahibidir.Taraflar arasında 30/11/2011 tarihli Yaz Yurdu Regülâtörü ve Hes İnşaatı sözleşmesi imzalanmıştır.Asıl davada, davacı, ... A. Ş. 30/11/2011 tarihli \" ... İnşaatı \" sözleşmesini davalı ... ile imzaladıklarını, bu sözleşmeye istinaden davalıya 392.500 TL'lik ve 785.000 TL'lik iki adet teminat mektubu verdiğini, davacı sözleşmeye konu edimini ifa ettiğini, bu sözleşmeden ve teminat mektuplarından kaynaklı borçları olmadığının tespitini talep etmiş, yargılama sırasında teminat mektuplarının davalı-karşı davacı tarafından nakde çevrilmiş olması sebebi ile dava istirdat davasına dönüşmüştür. Karşı davada, davacı ... A. Ş.; davalı-asıl dosya davacısına 30/11/2011 tarihli eser sözleşmesi nedeni ile toplam 19.500.000 TL ödeme yaptığını ancak davalı - asıl dosya davacısı yüklenicinin davacının sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmediğini, işleri eksik yaptığını belirterek, bu işlerin bedeli olan 989.728,33 TL'yi talep etmiştir. Mahkemece Dairemizin kaldırma kararı sonrası alınan ve kaldırma kararımızda belirtilen hususları karşılayan ve dairemizce yapılan kontrollerde de hata bulunmayan 03/06/2023 tarihli bilirkişi raporu ve 03/01/2024 tarihli ek rapora itibar edilerek; Asıl davanın kabulü ile; Teminat mektuplarının nakde çevrilmesinden kaynaklı 1.177.500,00 TL alacaktan karşı davacı alacağı 319.415,43 TL' nin mahsubu suretiyle bulunan 858.084,57 TL alacağın 08/12/2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalı ...' nden alınarak, davacı ...' ne verilmesine ve Karşı davanın kısmen kabulü ile; 105.570,00 TL fazla ödemeden kaynaklı alacağın talep doğrultusunda 16/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte karşı davalı ...' den alınarak, karşı davacı ...' ne verilmesine dair karar verilmesinde yasaya ve usule aykırılık bulunmamaktadır.Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı/ Karşı Davacı ... vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 28/03/2024 tarih ve 2022/81Esas, 2024/231 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı/ Karşı Davacı ... vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Alınması gereken 60.396,86 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 16.169,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 44.227.46 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,3-Davalı/ Karşı Davacı ... vekilinin tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 24/10/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.