T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
\t\t\t\t \t \t \t\t\t\t\t\t\t\t\t
ESAS NO\t \t: 2022/341
KARAR NO\t\t: 2024/1370
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ \t: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO\t\t: 2015/983
KARAR NO\t\t: 2021/1012
DAVA TARİHİ\t: 19.08.2015
KARŞI DAVA TARİHİ\t: 08.10.2015
KARAR TARİHİ\t: 03.12.2021
DAVA\t\t: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARŞI DAVA\t: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ\t: 03.10.2024
KARARIN YAZ. TARİH\t: 03.10.2024
İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03.12.2021 tarih ve 2015/983 Esas, 2021/1012 Karar sayılı kararının, asıl ve karşı dava yönünden istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı-karşı davalı vekili tarafından verilen 19.08.2015 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin: \"İzmir- Urla- Çeşme Otoyolu- İkiztepe- Konak- Doğanlar kesiminde tünel ve bağlantı yolu, elektrik- elektronik- elektromekanik ve çeşitli kontrol sistemleri yapım işleri, betonarme su deposu yapım işi projesi\" bünyesinde çalışılması amacıyla davalı ile taşeronluk sözleşmesini imzaladığını ancak davalı tarafça müvekkilinin taahhüdü altında yapılan: \"iş ve işlemlerin geciktiği ve edimlerin gereği gibi ifa edilmediği\" gerekçesiyle sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini, müvekkili tarafından gönderilen ilk fiyat teklifi olan 30.01.2015 tarihli teklif içeriğinde sadece meblağ değişikliği yapıldığını, süre ile ilgili herhangi bir değişiklik yapılmadığını, müvekkiline taahhüt edilen edimlerin yerine getirilmediğini ve bazı gecikmelerin olduğunu, proje bünyesinde, kazı alanında ve projelendirmede bazı değişiklikler yapıldığını, mücbir sebep olarak hava şartlarının ciddi gecikmeye sebebiyet verdiğini, müvekkiline gönderilen 28.05.2015 tarihli ihtarname ile müvekkiline: \"tebliğden itibaren 15 gün içinde işi bitirmesi, aksi halde sözleşmenin feshedileceği ve cezai şartın tahsil edileceği\" hususunun ihtar edildiğini, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, müvekkili tarafından ana yüklenici olan ... A.Ş.'ye alacak kalemleri için fiyat teklifi gönderildiğini, bu teklifin ... A.Ş. tarafından da kabul edildiğini, teklifin kabulünün ardından gerekli değişikliklerin yapıldığını ve 05.02.2015 tarihinde sözleşmenin imzalandığını, daha önce 30.01.2015 tarihinde hazırlanmış olan sözleşmede imalat değişikliği söz konusu olunca teklifin ve sözleşmenin revize edildiğini, buna rağmen sözleşme altındaki tarihin sehven başlangıç tarihi olan 30.01.2015 olarak yazıldığını, bu yazım hatasının sözleşme içinde 6 günlük bir gecikmeye neden olduğunu, yer tesliminin 11.02.2015 tarihinde yapıldığını, çalışmaya elverişli ortamın müvekkiline sunulmasının 5 günlük gecikmeyle 16.02.2015 tarihinde gerçekleştiğini, bu 17 gün gecikme sonucunda müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını, 16.02.2015 tarihinde kazı işinin bitirilerek 17.02.2015 tarihinde grebetonun döküldüğünü, 18.02.2015 tarihinde temel su yalıtımı için hazırlık yapıldığını, ancak dağ tarafından gelen su işveren tarafından drene edilmediği için izolasyona başlanılmadığını, bunun da 1 günlük gecikmeye sebebiyet verdiğini, 23.02.2015, 24.02.2015 ve 27.02.2015 tarihlerinde hava yağmurlu olduğu için çalışma olmadığını, 25.02.2015 tarihinde bina içi kablo kanalı değişikliği yapıldığı için beton dökülemediğini ve 1 günlük gecikme daha yaşandığını, jeneratör binası zemin karo döşeme işinin taahhüdü dışında müvekkiline yüklendiğini, müvekkilinin de kabul ettiğini, malzeme olayının müvekkili tarafından davalıya 13.04.2015 tarihine kadar yaptırılamadığını, bu nedenle malzeme siparişinin 14.04.2015 tarihinde verilebildiğini, 17.04.2015 tarihinde imalata başlandığını, 29.04.2015 tarihinde süpürgelik sevkinin yapıldığını, bina iç boya imalatının geciktiğini ve toplam 9 günlük gecikme olduğunu, fesih gerekçelerinden birinin de çatı ile ilgili gecikme olduğunu, 06.04.2015 tarihinde propil karkası yapılmış olmasına rağmen müvekkiline 10.05.2015 tarihinde red onayının iletildiğini, 14.05.2015 tarihinde müvekkiline çatı için kullanılacak malzemenin renginin söylendiğini ve 16.05.2015 tarihinde malzemenin şantiyeye sevk edildiğini, bu tarihlerde hava sağanak yağışlı olduğu için 1 hafta kadar çalışma olmadığını, çatı kaplamaya başlandığı sırada şantiye şefinin: \"shingle görünümlü mebran kullanılacağı\" talimatı verdiğini ve imalatın durdurulduğunu, yeni malzeme araştırıldığını, sipariş verilerek 05.06.2015 tarihinde sevkin gerçekleştiğini, 13 günlük bir gecikme olduğunu, jeneratör binası dış cephe demir kapı imalatlarına müvekkiline gönderilen projeler esas alınarak başlandığını, ancak proje müdürü tarafından 27.04.2015 tarihinde kapı detaylarının değiştirildiğini; taraflar arasında su deposunun yapımı ile ilgili 02.03.2015 tarihli su deposu sözleşmesinin imzalandığını, yer temel kazı kotu ve depo aplikasyonunun 05.03.2015 tarihinde yapılarak temel kazısına başlandığını, bu arada 2 günlük gecikme yaşandığını, kazı sırasında su deposu temel altında şantiye elektrik besleme, yatakhane, beton santralı vb kabloların çıktığını, 2 günlük kayıp yaşandığını, bu arada tünel içinde bir irtibat elektrik dağıtım binası inşaatının aciliyeti nedeniyle su deposu işine ara verildiğini, varılan anlaşma uyarınca beton zeminin davalı tarafından yapılacak olduğunu, ancak davalı tarafından temin edilen firmanın pompası yüksek hacimli olduğu için tünel içine giremediğini, başka firmadan 24 m'lik küçük pompa tedarik edilerek beton temininin gerçekleştirildiğini, bu arada bir haftalık kayıp olduğunu, duvar örülmesi sırasında sıvaya başlamak için davalıdan su istendiğini, teminin süreç aldığını, ardından 2.irtibat binasına başlandığını, 22.04.2015 tarihinde tesliminin yapıldığını, yine pompanın beklendiğini, ancak temini ile ilgili sıkıntı yaşandığını, tünel açılış tarihine yaklaşıldığı dönemde irtibat bürolarında yükseltilmiş döşeme yapılacağının söylendiğini, bu işin de müvekkilinin taahhüdünün dışında bir iş olduğunu, irtibat bürolarının kapı montajlarının da yine müvekkiline gönderilen projeye göre yapıldığını, ancak sonradan bundan vazgeçildiğini ve kapıların sökülerek yeniden yapılmasının istendiğini, açıklandığı şekilde yaşanan gecikmelerin müvekkilinin kusurundan kaynaklanmadığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 152.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
CEVAP VE KARŞI DAVA:
Davalı- Karşı Davacı vekili tarafından verilen cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin alt sözleşme kapsamında davacı ile 3 adet sözleşme imzaladığını, 05.02.2015 başlangıç ve 15.03.2015 bitiş tarihli sözleşme ile OG-Trafo Dizel Jeneratör Binası Yapım işinin karşı tarafa götürü tutarının KDV dahil 192.837,72 TL olduğunu; 02.03.2015 başlangıç 01.04.2015 bitiş tarihli sözleşme ile betonarme su deposu yapım işinin karşı tarafa götürü fiyat tutarının KDV dahil 97.430,83 TL olduğunu; 16.03.2015 tarihli ek protokol ile 05.02.2015 tarihli sözleşme ile kararlaştırılan iş koşulları aynı kalmak suretiyle tünel içi bir irtibat enerji dağıtım binası yapım işinin 37.509,25 TL bedel ile verildiğini, bu ek protokol bir irtibat elektrik dağıtım işi verilmiş ise de aynı tip sözleşme olduğundan 2. bir ek protokol sözleşmesi imzalanmaksızın aynı şartlarla tünel içi 2. irtibat enerji dağıtım binası yapım işinin de verildiğini, davacının 05.02.2015 tarihli sözleşme ile üstlendiği işi 15.03.2015 tarihinde, betonarme su deposu yapım işini 01.04.2015 tarihinde, tünel içi 1.irtibat ve 2. irtibat enerji dağıtım binası işini ise 02.04.2015 tarihinde bitirmesi gerekirken bitirmediğini, davacıya Kadıköy 24. Noterliği'nden 28.05.2015 tarihinde 11855 yevmiye numaralı ihtarnameyi gönderdiklerini ve \"işi 15 gün içinde bitirmesini\" bildirdiklerini ancak işin bu sürede tamamlanmadığını ve ayrıca çoğunun ayıplı bir şekilde yapıldığını, dava dilekçesinde ileri sürülen gecikme sebeplerinin mücbir sebep olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, yine davacı tarafın taahhüdünün dışında iş yaptığı iddiasının da ispat edilmesi gerektiğini, böyle bir işin yapılmadığını, su deposu ve tünel için irtibat enerji dağıtım binası yapım işi ile ilgili iddiaları kabul etmediklerini, davacının müvekkilinden herhangi bir alacağının bulunmadığını, davacının hangi sözleşme gereği ne miktar alacak istediğini açıklamadığını, kabul anlamına gelmemek üzere davacı tarafın yaptığı işe ilişkin hak edişlerinin ödenmediği ihtimalinde dahi davacının sözleşmenin 16. maddesi gereğince ödemekle yükümlü olduğu sigortalı işçilerin yatırılması gereken primlerini yatırmamış olması sebebiyle bu primlerin müvekkili tarafından ödendiğini, 13.167,67 TL'nin ödeme tarihinden itibaren avans faiziyle karşı taraftan takas mahsubunun istediklerini, davacı isteğinin zaman aşımına uğradığını, sözleşmenin 5. maddesi gereğince işin süresinin 15.03.2015 olduğunu, gecikme halinde her bir gün için taşerondan 1.000,00 TL gecikme cezası kesileceğini belirterek, davanın reddine, alacaklarının varsa davacı alacağından takas ve mahsubuna, karşı davanın kabulü ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla delil tespiti sonucu belirlenecek olan zarardan şimdilik 1.000,00 TL'nin avans faiziyle birlikte takas mahsubuna, takas mahsubu aşan kısmının davacıdan tahsiline, 266.000,00 TL cezai şartın her bir sözleşmenin bitiş tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davacıdan tahsiline, müvekkili tarafından davacının sigortalı işçileri için ödenen yemek bedeli olan 5.478,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte takas mahsubuna, takas mahsubu aşan kısmının davacıdan tahsiline, davacı nam ve hesabına başka bir taşeron olan ...-...'ne 16.000,00 TL'ye yaptığı işler yönünden 16.000,00 TL'nin takas mahsubuna, takas mahsubu aşan tutarın davacıdan tahsiline, davacının sigortalı işçileri için sigorta primi olarak ödenen 13.167,36 TL'nin takas mahsubuna, takas mahsubu aşan kısmının ödeme tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 03.12.2021 tarih ve 2015/983 Esas 2021/1012 Karar sayılı kararında özetle; taraflar arasında imzalanan 05.02.2015, 02.03.2015 tarihli sözleşmeler ve 16.03.2015 tarihli ek protokol ile: \"İzmir-Urla-Çeşme Otoyolu-İkiztepe-Konak-Doğanlar kesiminde tünel ve bağlantı yolu, elektrik-elektronik-elektromekanik ve çeşitli kontrol sistemleri yapım işleri, betonarme su deposu yapım işi projesi\" kapsamında ... dizel jeneratör binasının, betonarme su deposunun ve 1. irtibat elektrik dağıtım binasının yapımı davacı tarafça \"taşeron\" sıfatıyla yüklenildiğini, davalı-karşı davacı tarafından, davacı-karşı davalıya yer teslimi tutanakla birlikte 11.02.2015 tarihinde gerçekleştirildiği, taraflar arasındaki her üç sözleşmenin de nitelikleri itibariyle eser sözleşmesi olduğu, bu sözleşme türünün, her iki tarafa da borç yükleyen sözleşme olup, yüklenicinin yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye, teknik ve sanatsal ilkelere ve amaca uygun olarak tamamlayıp iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de kararlaştırılan ücreti ödemekle yükümlü olduğu, bilirkişilerin ek raporlarında taraflar arasında imzalanan 05.02.2015 tarihli sözleşmeye dayalı ... dizel jeneratör binasının yapım işi ile ilgili işin fesih tarihindeki fiziki gerçekleşme yüzdesinin % 78,23; 02.05.2015 tarihli sözleşmeye dayalı betonarme su deposu yapım işi ile ilgili işin fesih tarihindeki fiziki gerçekleşme yüzdesinin % 55,91; 16.03.2015 tarihli ek protokole dayalı 1. irtibat elektrik dağıtım binasının yapım işi ile ilgili işin fesih tarihindeki fiziki gerçekleşme yüzdesinin % 72,71 olduğunu bildirdikleri, bunların ortalamaları alındığında fesih tarihindeki işin gerçekleşme yüzdesi bilirkişiler tarafından % 71,14 olarak belirlendiği, davalı-karşı davacının karşı tarafa gönderdiği ilk ihtarnamenin 28.05.2015 tarihli ve 11855 yevmiye numaralı ihtarname olduğu, Davalı-karşı davacı bu ihtarname ile ile; \"sözleşmesel olarak cezalı çalışma sürecinde olduğunu, tüm sözleşmelerin bitim tarihinde bitirilmediğini” ileri sürerek, “işlerin 15 gün içerisinde tamamlanmasını, aksi halde herhangi bir ihtar, bildirime gerek kalmaksızın her türlü dava açma hakları saklı kalmak kaydı ile, ikinci bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmelerin feshedileceğini\" bildirdiği, davalı-karşı davacının, karşı tarafa gönderdiği Kadıköy 24. Noterliği'nin 23.06.2015 tarihli ihtarnamesi ile de sözleşmelerin feshi yönünden ilk ihtarnameye ve bu ihtarnamede verilen 15 günün sonunda sözleşmelerin feshedildiği hususuna atıfta bulunduğu, yani, davalı-karşı davacının, feshini 23.06.2015 tarihli bu ikinci ihtarname ile yapmadığı, 28.05.2015 tarihli ilk ihtarnamenin tebliğinden itibaren verdikleri 15 günün sonunda sözleşmelerin feshedilmiş sayıldığını kastettiği, zira; 23.06.2015 tarihli ihtar şantiyenin boşaltılmasına ilişkin olduğu, dolayısıyla 23.06.2015 tarihi fesih tarihi olarak değerlendirilemeyeceğinden, iş bu mahkemece feshin, bilirkişilerin görüşünün aksine 28.05.2015 tarihli ve 11855 yevmiye numaralı ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 01.06.2015 tarihinde ihtarnamede verilen 15 günlük sürenin eklenmesi ile 17.06.2015 tarihinde gerçekleştiğinin kabul edildiği, sözleşmelerin konusu işlerin ayrı ayrı ve toplamda fiziki gerçekleşme yüzdeleri dikkate alındığında davalı-karşı davacının sözleşmelerinin fesihte haklı olduğu kanaatine ulaşıldığı;
Davalı-karşı davacının yapmış olduğu ödemeler değerlendirildiğinde; öncelikli olarak davalı-karşı davacının defterlerinin usulüne uygun olarak tutulmuş olması ve yasal tasdiklerinin bulunması nedeniyle sahibi lehine delil niteliğinin olacağının kuşkusuz olduğu, tarafların defterlerini inceleyen mali müşavirlerin de raporlarında belirledikleri şekilde; aradaki sözleşme ilişkisine dayalı olarak davacı tarafından düzenlenen KDV dahil toplam 326.857,23 TL bedelli 6 adet faturanın her iki tarafın defterlerinde kayıtlı olduğu, bunun yanı sıra davalı-karşı davacı tarafından davacı-karşı davalı adına düzenlenen \"eksik yapılan imalatların yansıtılması\" açıklamalı KDV dahil 1 adet 18.880,00 TL bedelli fatura davacı defterinde de kayıtlı olduğu, davalı-karşı davacı vekili dosyaya müvekkili tarafından davacı emrine düzenlenen ...bank'a ait 11.07.2015 tarihli 20.000,00 TL bedelli çek örneği ile ödenmesine ilişkin 13.07.2015 tarihli dekont örneğini ve davacı şirket tarafından düzenlenen 18.04.2015 tarihli tahsilat makbuzu örneğini sunduğu, her ne kadar davacı defterlerinde söz konusu ödeme tutarı 2.000,00 TL olarak gözükmekte ise de; bu ödemenin söz konusu 20.000,00 TL bedelli çeke ilişkin bir ödeme olduğu hususunun davalı tarafça belgelendirilmiş olması karşısında davacı kayıtlarının aksine davalı-karşı davalının bu çeke dayalı ödemesinin 2.000,00 TL değil, 20.000,00 TL olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine ulaşıldığı, davacı-karşı davalı tarafından sözleşmeler kapsamında ve sözleşme harici yapılan işin toplam tutarının 408.345,17 TL olduğu, buna karşılık davalı-karşı davacının ödemeleri toplamının 323.791,75 TL olduğu, buna göre davacı-karşı davalının alacağının 84.553,42 TL olduğu anlaşıldığından, bu miktar alacak isteğinde haklı olduğunun kabul edildiği;
Davalı-karşı davacı vekilinin asıl davada takas mahsup isteği ile ilgili olarak; işçilerin sigorta primlerinin davacı-karşı davalı tarafça yatırılması ve yine yemek ücretlerinin de davacı-karşı davalı tarafça karşılanması gerekirken davacı-karşı davalının bu yükümlülüklerini yerine getirmediği, bu hususun fatura ve defter incelemesinden de anlaşıldığı gibi esasen taraflar arasında da uyuşmazlık konusu olmadığı anlaşıldığından, davalı-karşı davacının, davacı-karşı davalının çalıştırdığı işçiler yönünden ödediği 13.167,38 TL sigorta prim bedelini ve 5.916,24 TL yemek bedelini istemekte haklı olduğu kanaatine ulaşıldığı, bunun yanısıra; davalı-karşı davacının dava dışı ...ne ödediği sözleşmeye aykırı ve ayıplı işlere ilişkin olarak düzenlediği 18.880,00 TL tutarındaki faturayı kendi defterlerine işleyen davacı-karşı davalının bu miktarı kabul etmiş sayılması nedeniyle ayıp ihbarı vesaire yönünden herhangi bir araştırma yapılmasına gerek görülmediği ve bu miktarı istemekte de davalı-karşı davacının haklı olduğunun kabul edildiği,
Özetle; davalı-karşı davacının asıl dava içerisinde takas mahsuba konu alacağının 13.167,38 TL'sinin sigorta prim bedeli, 5.916,24 TL'sinin yemek bedeli, 18.880,00 TL'sinin sözleşmeye aykırı eksik ve ayıplı işler olmak üzere toplam 37.963,61 TL olduğu; buna karşılık davacı-karşı davalının hak kazandığı alacağının 83.845,42 TL olduğu, davalı-karşı davacının toplam 37.963,62 TL alacağı takas mahsup edildiğinde asıl davada davacı-karşı davalının kalan alacağının 45.881,80 TL olduğu, davacı-karşı davalının bu miktar alacağa hak kazandığı, fazlaya ilişkin isteğinin yerinde olmadığı anlaşıldığından asıl davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar vermek gerektiği,
Fesih tarihinin 17.06.2015 olduğundan yola çıkılarak mahkemece yapılan değerlendirmeye göre; ilk sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarih olan 15.04.2015 tarihinden feshin gerçekleştiği 17.06.2015 tarihine kadar geçen sürenin 62 gün olduğu; ikinci sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarih olan 01.04.2015 tarihinden feshin gerçekleştiği 17.06.2015 tarihine kadar geçen sürenin ise 72 gün olduğu, buna göre toplam gecikilen sürenin 134 gün olduğu belirlendiğinden ve sözleşmenin 5. maddesine göre günlüğü 1.000,00 TL'den toplam gecikme cezasının 134.000,00 TL olacağı, bu maddedeki gecikme cezasının ifaya ekli gecikme cezası olduğu ve fesih tarihi itibariyle sözleşme ortadan kalktığı için bu tarihe kadar gecikme cezası istenebileceği anlaşıldığından, ek süre verilmesi gecikme cezasını isteme hakkını ortadan kaldırmayacağından, davalı-karşı davacının karşı davasında 134.000,00 TL gecikme cezası isteyebileceği, fazlaya ilişkin isteğinde haklı olmadığı kanaatine ulaşıldığı, muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceğini, asıl davada ve karşı davada istenen tutarlarla ilgili olarak gönderilmiş ihtarname olmadığından ve asıl dava yönünden faiz başlangıcı ve hangi faiz türünün istendiği belirtilmemiş olduğundan asıl davada alacağa dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütüldüğünü, karşı davada da ihtar olmadığı için karşı dava tarihinin temerrüt tarihi olarak kabul edildiği, alacağa ise avans faizi yürütüldüğü gerekçeleriyle;
Asıl davada; asıl davanın kısmen kabulü ile; 45.881,80 TL alacağın asıl dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı-karşı davacıdan alınarak, davacı-karşı davalıya verilmesine,
Karşı davada; takas mahsuba konu alacak tutarı asıl davada kabul edilen alacak miktarından mahsup edildikten sonra bakiye alacağı kalmadığından, davalı-karşı davacı vekilinin alacağa ilişkin isteğinin reddine,
Davalı-karşı davacının gecikme cezası isteğinin kısmen kabulü ile;
134.000,00 TL'nin karşı dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline,
fazlaya ilişkin isteğin reddine dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı- karşı davalı vekili tarafından asıl ve karşı davaya yönelik verilen 31.01.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; tarafların aralarında; Dizel jeneratör Binası konulu, 05.02.2015 sözleşme tarihli, 15.03.2015 iş bitim tarihli,192.837,72 TL (KDV dahil) sözleşme bedelli, Betonarme Su Deposu konulu, 02.03.2015 sözleşme tarihli, 01.04.2015 iş bitim tarihli, 97.430,83 TL (KDV dahil) sözleşme bedelli, 1. İrtibat Elk. Dağ. Binası konulu, 16.03.2015 sözleşme tarihli, 05.04.2015 iş bitim tarihli 37.509,25 TL (KDV dahil) sözleşme bedelli, olmak üzere toplam KDV dahil 327.777,80 TL tutarında yapım işi sözleşmesinin imzalandığını, bu sözleşmelere konu olan işlerle birlikte sözleşme eki olan, keşif özetlerinde yazılı imalat miktarları dışında, gerek proje değişikliği gerek yeni imalatlar olmak üzere, davalı tarafın talimatları doğrultusunda;
2. İrtibat Elektrik Dağıtım Binası Yapımı 37.509,25 TL (KDV dahil),
Tamirhane Alan ve İlave Kazı ve Hafriyat işleri 105.135,90 TL (KDV dahil),
Dizel jeneratör binası ilave işleri 31.702,27 TL (KDV dahil),
Betonarme su deposu ilave işleri 12.653,51 TL (KDV dahil),
1. İrtibat Elk. Dağ, Binası ilave işleri 6.256,51 TL (KDV dahil),
2. İrtibat Elk. Dağ. Binası ilave işleri . 6.964,51 TL (KDV dahil) toplam KDV dahil 200.221,95 TL tutarında sözleşme dışı ilave iş olmak üzere genel toplamı 527.999,75 TL olan imalat ve işlerin taraflarınca yapıldığını, sözleşme dışı yapılan bu imalat ve çalışmaların dava dosyasına sunmuş oldukları belge ve tanık ifadeleri ile sabit olduğunu, yapılan bu imalatlara ait olmak üzere;
Dizel jeneratör binası için toplam 149,176,78 TL, 02.03.2015 tarihli 1 nolu hakkediş 94,063,26 TL, 25.03.2015 tarihli 2 nolu hakkediş 32.908,97 TL, 20.04.2015 tarihli 3 nolu hakkediş 22.204,55 TL
Betonarme su deposu için toplam 48.897,33 TL, 25.03.2015 tarihli 1 nolu hakkediş, 32.475,75 TL, 20.04.2015 tarihli 2 nolu hakkediş 16.421.58 TL
1. İrtibat binası için toplam 25.564,18 TL, 25.03.2015 tarihli 1 nolu hakkediş, 13.,526,99 TL, 20.04.2015 tarihli 2 nolu hakkediş, 12.037,19 TL
Tamirhane alanı kazı için toplam 89.381,03 TL, 22.04.2015 tarihli 1 nolu hakkediş 89.381,03 TL olmak üzere toplam 313.019.32 TL hakkediş raporu (%5 Geçici Kabul kesintisi yapılmış olarak) düzenlendiğini ve karşılıklı olarak onaylandığını, bu hakkediş raporlarına karşılık olarak 326.827,53 TL fatura kesildiğini ve karşılığında 322.911,75 TL davalıdan ödeme alındığını, sözleşmenin 10. maddesi uyarınca hakkediş raporlarının 30 gün ara ile düzenleneceği konusunda anlaşılmış olup, düzenlenen son hakkediş tarihi olan 20.04.2015 tarihinden itibaren çalışmalara işveren talimatları doğrultusunda devam edildiği ve 20.05.2015 tarihinde hakkediş düzenlenerek kontrol edilmesi ve onaylanması için davalı firmanın şantiye şefine teslim edildiğini, bu tarihe kadar hiçbir şekilde gecikme konusu söz konusu değilken, davalı - karşı davacının işlerin gecikmesini bahane ederek hakkediş yapmaya yanaşmadığını ve 28.05.2015 tarihli ihtarnameyi göndererek sözleşmelerini haksız olarak feshettiğini, bunun üzerine 19.08.2015 tarihinde 2015/983 dosya numarası ile alacaklarının tazmini için dava açıldığını, buna karşılık olarak 08.10.2015 tarihinde davalı tarafından eksik ve ayıplı imalatların bulunduğu ve gecikme olduğu iddiası ile karşı dava açıldığını,
dava dosyasında belirtmiş oldukları ve gerek belge (23.10.2015 tarihli keşif raporu) gerek tanık ifadeleri ile sabit olan hem sözleşmeye konu imalat kalemlerinin hem de sözleşme dışı taraflarınca yapılan imalatların sabit olduğunu, davalı/karşı davacı tarafından açılan karşı dava konusu olan meydana gelen gecikme ve eksik ve ayıplı imalatlar ile ilgili iddialarına karşılık dosyaya sunmuş oldukları belge ve delillerin (proje değişiklikleri ile ilgili elektronik posta içerikleri, sahada yapılan keşif raporunda hatalı ve eksik imalat bulunmaması, düzenlenen hakkediş raporları vb.) ışığında yaşanan gecikmelerin davalı-karşı davacı işveren tarafından kaynaklandığının sabit olması durumu göz ardı edilerek yeterince değerlendirilmediğini, bu durumun tüm itiraz ve beyanlarında dile getirmelerine rağmen dikkate alınmadığını, özellikle bilirkişi heyetlerinin düzenlenmiş ve ödemesi yapılmış hakkediş raporlarını dikkate alarak (hakkediş düzenlendikten sonra çalışma yapılmamış - düzenlenen hakkediş tutarlarını toplam iş tutarı gibi değerlendirmesi - gibi değerlendirmesi) bu raporlarda yazlı tutarları gerçek iş gerçekleşme oranı olarak değerlendirdiğini, son hakkediş tarihinden itibaren yapılan iş kalemlerini ve tutarlarını dikkate almadan hesaplama yaptığını, yapılmış bir imalatın hakkedişinin düzenlenerek onaylanması ve akabinde faturasının kesilerek ödemesinin bir dava konusu olamayacağının aşikar olduğunu, dava konusunun da son yapılan imalatlara ilişkin hakkedişin düzenlenmemesi ve haksız olarak sözleşmelerinin feshedilmesi olduğunu,
Davacı Tarafından İddia Edilen Gecikmelere İlişkin İtirazlarında;
Genel olarak dava dosyasında bulunan sözleşme ve hakkediş raporları incelediğinde sözleşme bitim tarihlerinin jeneratör binası için 15.03.2015, betonarme su deposu için 01.04.2015, 1. İrtibat binası için 05.04.2015 tarihleri olduğunun sabit olduğunu,
Bu sözleşmelere ilişkin olarak düzenlenen hakkediş raporlarının incelendiğinden her bir sözleşme için ayrı ayrı düzenlenen son hakkediş düzenlenme tarihinin 20.04.2015 ve onay tarihlerinin 27.04.2015 olduğ,u yine bu hakkediş raporlarında herhangi bir ayıplı imalat kesintisi ve/veya gecikme ve benzeri bir ceza kesintisinin olmadığının açıkça belli olduğunu, bu tarihe kadar davalı tarafından hiçbir şekilde sözleşme konusu işlerin taraflarınca geciktirildiğinden bahsedilmemiş olup, gerek yazılı gerek sözlü talimatları doğrultusunda çalışmalara devam edildiğini, ne zaman ki (sözleşmenin 10. Maddesi uyarınca 30'ar gün arayla hakkediş düzenlenmesi hükmü gereği) 20.05.2015 tarihinde hakkediş düzenlemek istediklerinde davalının hakkediş düzenlemeye yanaşmadığını ve akabinde 28.05.2015 tarihli ihtarnameyi gönderdiğini, ayrıca bilirkişinin tüm raporlarında 16.03.2015 tarihinde düzenlenen protokolü, 05.02.2015 tarihinde düzenlenen dizel jeneratör binası yapım işi için düzenlenen sözleşmenin eki olarak değerlendirdiğini ve işin bitim süresinde bitirilemediği için sözleşme süresinin bu protokol ile (27.08.2021 tarihli rapor s:8 değerlendirmeler kısmı) hakkında yorum yaptığını, ancak 16.03.2015 tarihinde yapılan protokolün incelendiğinde 2. Madde ek protokolün konusu kısmında \"05.02.2015 tarihinde düzenlenen sözleşmenin konusu bakımından bağımsız olarak sadece sözleşme hükümleri geçerli olmak üzere 1. İrtibat dağıtım binası yapım işi\"nin protokol konusu olduğunu, herhangi bir gecikme veya ek süre verildiğine dair bir ibarenin bulunmadığını, verilen sürenin ek anlaşıldığını ve 16.03.2015 tarihli protokol ile sözleşme bitim süresinin uzatıldığının beyan edildiğini ve ayrı bir iş için düzenlenen bu protokolün iddia edilen gecikme için ihtar olarak değerlendirildiğini, gecikmelerin davalı işveren tarafından kaynaklandığına dair yukarıda da belirttikleri üzere davalı ile imzalanan sözleşmelere ait iş bitim tarihlerinin; Dizel jeneratör Binası 05.02.2015 15.03.2015 - Betonarme Su Deposu 02.03.2015 01.04.2015 -1. İrtibat Elk. Dağ. Binası 16.03.2015 05.04.2015 olduğunu, bu sözleşmelere konu işler ile ilgili olarak sözleşme öncesi taraflarına elektronik posta ile gönderilen ve bu projeler üzerinden değerlendirme yapılarak hazırlanan keşif özetlerinde birim miktar ve birim fiyatlar esas olmak Üzere sözleşmeler imzalanarak işe iç yapım işleri genel şartnamesinin madde 11 Projelerin Yükleniciye teslim Edilmesi başlıklı maddesinin 1, 2 ve 3. fıkralarında;
\"(1) Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde, yapılacak işlerin uygulama projeleri, şartnameler ve diğer teknik belgelerle birlikte, sözleşmenin imzalanması sırasında yükleniciye verilir.
(2) Birim fiyat esaslı sözleşmelerde, işlerin ön veya kesin projeleri, Şartnameler ve diğer belgelerle birlikte, sözleşmenin imzalanması sırasında yükleniciye verilir.
(3) Ön ve/veya kesin Proje üzerinden ihaleye çıkılan işlerde, uygulama projesinin idare tarafından hazırlanması veya hazırlatılması esas olup, bunlar iş programına göre gerekli oldukları zamanlarda, ikişer takım olarak bir yazı ekinde yükleniciye teslim edilir\" ibaresinin yer aldığını,
Bu bağlamda: \"Dava dosyasına sunmuş oldukları EK-4, EK4A içerikleri incelendiğinde 06.01.2015 tarihinde jeneratör binası için teklife esas projelerin ve 18.02.2015 tarihli EK-6, EK-6A içerikleri incelendiğinde ise betonarme su deposu için teklife esas projelerin davalı / karşı davacı işverenin şantiye şefi tarafından gönderildiği açık olup\" sözleşme akabinde davalı iş veren talimatıyla bu projeler ile çalışmalara başlandığını, aynı şekilde dava dosyasında sunmuş oldukları dizel jeneratör binası ile ilgili olarak; EK-4B, EK-4C dosya içerikleri incelendiğinde davalı - karşı davacı işverenin proje müdürü Yahya Bulut tarafından 27.04.2015 tarihli model kapı detayları konulu bir elektronik posta gönderildiğini ve içeriğinde kapı imalat detayları kapı detayları olduğu ve bu detayların teklife esas projeden çok farklı olduğunun açık olduğunu, betonarme su deposu ile ilgili olarak; EK-7, EK-7A, EK-7B ve EK-8 dosya içerikleri incelendiğinde 16.03.2015 tarihinde hem yine davalı işverenin firmada elektrik mühendisi olarak çalışmakta olan ... tarafından hem proje müdürü ... tarafından birbirinden farklı iki adet su deposu projesi gönderildiğini, ayrıca EK-9, EK-9A dosya içeriklerinin de incelendiğinde, davalı - karşı davacı şirkette saha şefi olarak çalışan ... tarafından 09.04.2015 tarihinde su deposu boru yerleşim planı adında bir elektronik posta gönderildiğini, teklife esas proje ile hiçbir alakasının olmadığının açık olduğunu,
Yine aynı şekilde yapım işleri genel şartnamesinin \"Madde 13 Projelerin Tesliminde Gecikme Olması\" başlıklı maddesinde: \"(1) İş için gerekli olan projelerle diğer teknik belgelerin yükleniciye tesliminde gecikme olması veya uygulanmak üzere yükleniciye verilen proje ve teknik belgelerde, yeni proje veya belge hazırlanmasını gerektirecek ve dolayısıyla zamana ihtiyaç gösterecek şekilde değişiklik yapılması hallerinde yüklenici hiçbir itiraz öne süremeyecektir. Ancak bu gecikme, işin bir kısmının veya hepsinin zamanında bitirilmesini geciktirirse sözleşmedeki iş süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır\" ibaresinin yer aldığını, görüleceği üzere bu elektronik posta içeriklerinin incelendiğinde sözleşme ile birlikte teslim edilen projelere esas imalat detaylarının sürekli olarak değiştiği ve bu değişimlerin sözleşme başlangıç tarihlerinden günler sonra bildirildiği hatta sözleşme bitiş tarihlerinden sonra bile proje değişikliği yapıldığı ve davalı/karşı davacı işverene olan güvenlerinden dolayı bunlara hiçbir şekilde taraflarınca itiraz edilmediğini ve davalı-karşı davacının talimatlarına birebir uyulduğunun aşikar olduğunu, kaldı ki bu süre içerisinde davalı- karşı davacı işveren tarafından hiçbir şekilde taraflarından kaynaklı bir gecikme olduğunun söz konusu edilmediğini ve sadece proje değişikliklerinin taraflarınca bildirildiğini ve bu değişikliklerin uygulanması talimatı verildiğini, gecikmelerin tamamının davalı - karşı davacı taraftan kaynakladığı cezalı çalışma süresi gibi bir sürenin olmadığının açıkça ortada olduğunu, basiretli bir tacir olarak üzerilerine düşen tüm görevleri tam olarak yerine getirdiklerinin aşikar olup, davalı - karşı davacı işveren talimatlarına birebir uyduklarını buna karşılık davalı - karşı davacı işverenin kendi eksiklik ve programsızlığından dolayı yaşanan gecikmelerin taraflarına yüklenmeye çalışılmasının, dava dosyasına sunulan açık delillerin yeterince incelenmeden bir karar verilmesinin kabul edilebilir bir durum olmadığını, sözleşme dışı ilave işler ile ilgili olarak süre uzatımlarının hesaplanmasına ilişkin olarak bilirkişilerin tüm raporlarında ilave işlere ilişin süre uzatımlarını hesaplarken sözleşme bedeli ve sürelerini baz alarak bir orantı kurmak suretiyle, yapılan ilave işlere ait ek sürelerin hesaplandığını, ancak Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 27.09.2011 tarih ve 33693 sayılı kararında da: \"İş artışı sebebiyle verilecek süre uzatımlarında iş artış oranının toplam süreyle mukayese edilerek ilave süre hesabı yapılmasının tatbiki zorunlu bir kural olarak değerlendirilmemesi, belirlenecek ek süre konusunda artışa konu işlerin teknik özelliklerinin ve yapılabilirlik sürelerinin de dikkate alınması gerekmektedir.\" şeklinde belirtildiğini, konu ile ilgili olarak yapmış oldukları tüm itirazların dikkate alınmadan bir değerlendirme yapılmasının yukarıda belirtilen Sayıştay kararına da aykırılık teşkil ettiğini, özellikle temin edilmesi bir süreç isteyen kalemlerde malzemelerin temin sürelerinin dikkate alınmamasının kabul edilemez olduğunu, yine aynı şekilde sözleşme dışı olarak taraflarına yapılan tünel içi 2. İrtibat binası yapım işlerini ilave iş olarak değerlendirmediğini, 16.03.2015 tarihli ek protokol ile 1. İrtibat binası yapım işi bünyesinde kabul ettiklerinin düzenlenen raporlarda açıkça ortada olduğunu, halbuki 2. İrtibat binası yapım işi ücretinin aynı olmak üzere 1. İrtibat binası sözleşmesinden tamamen ayrı bir olmakla birlikte sözleşme dışı yapmış oldukları ilave işler arasında olduğunu, ancak yapılan 2. İrtibat binası işlerinin diğer sözleşmeler kapsamında değerlendirilerek ve ilave süre olarak hesaplama yapılmadığını, eksik ve ayıplı imalatlara ilişkin itirazlarında; davalı taraf ile imzalanan 3 adet sözleşme ve bunların eki olan keşif özetlerinin taraflarınca yapılması taahhüt edilen imalat kalemleri ve bunlara ait birim fiyatların dava dosyasına sunulan ekler ile sabit olduğunu, 23.10.2015 tarihinde şantiye sahasında yapılan keşif sonucu hazırlanan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, taraflarınca yapılan imalatlarla ilgili olarak herhangi bir ayıplı imalatın tespit edilmediğini, 27.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda bilirkişi heyetinin davalı iddia ve talepleri başlıklı kısmında beyan ettiği ayıplı ve yapılmayan imalatlarla ilgili olarak; dizel jeneratör binası yapım işleri ile ilgili olarak davalının; dış cephe ve iç cephe sıvası, betonarme imalatları, zemin karoları, iç cephe boyaları, temel izolasyonu imalatlarının ayıplı imalat olduğunun beyan edildiğini, ancak jeneratör binası ile ilgili düzenlenen 3 adet onaylı hakkediş raporunun incelendiğinde, bu imalatlarının eksiksiz olarak tamamlandığı, davalı-karşı davacı tarafından teslim alınarak hakkedişinin onaylandığının açıkça ortada olduğunu, yine aynı raporda davalının dış cephe boyasının ,çatı kaplaması işlerinin, kapı ve menfez kenarlarının tamiratı, kapı ve menfezlerin boyanması imalatlarının eksik olduğunu beyan ettiğini, bu imalatlarla ilgili olarak yukarıda bahsetmiş oldukları ve dava dosyasına sunmuş oldukları elektronik posta içerikleri incelendiğinde, özellikle kapı ve menfezlerle ilgili imalat detaylarının teklif kapsamında bulunan detaylardan çok farklı olduğu, bu dosyaların incelendiğinde anlaşılacağını, ayrıca kapı ve menfezlerle ilgili olarak dava doyasına sunmuş oldukları hesap raporunda zaten bu imalatların taraflarınca yapılmadığı ve sözleşme fiyatlarından bu fiyatların düşüldükten sonra dava konusu alacaklarının olduğu hesap raporlarının mevcut olduğunu, yine aynı şekilde su deposu ve irtibat binası ile ilgili olarak davalı - karşı davacının beyan ettiği ayıplı imalatlarla ilgili olarak düzenlenen hakkediş raporları içerikleri incelendiğinde bu imalatların eksiksiz olarak teslim edildiği ve hakkedişlerinin yapılarak onaylandığının açıkça ortada olduğunu, buna paralel olarak yukarıda bahsetmiş oldukları tarihte şantiye sahasında yapılan keşif raporunda da herhangi bir ayıplı ve eksik bir imalatın tespit edilemediği, hazırlanan tüm raporlarda ve beyanlarda belirtildiği üzere davalı - karşı davacı tarafından dosyaya sunulan herhangi bir ayıplı imalata ait bir kanıt bulunmamakta olmasının bu iddiaların asılsız olduğunun en büyük kanıtı olduğunu, yapılan işlerin fesih anındaki seviyeleri ile ilgili olarak, bilirkişinin gerçekleşen iş seviyelerinin hesaplamalarını yaparken yine aynı şekilde yukarıda bahsetmiş oldukları üzere sadece düzenlenen hakkediş raporlarında yazılı tutarlarının gerçekleşen iş miktarı olarak değerlendirdiğini ve buna göre bir oran hesapladığını, ancak yukarıda da bahsetmiş oldukları ve dava dosyasında bulunan kanıtlarının incelendiğinde, dizel jeneratör binası yapım işleri ile ilgili olarak, sözleşmede yazılı olan kalemlerden jeneratör binası kapı imalatlarının 8.389,00 TL (KDV dahil), dış cephe boyası 2.500,00 TL (KDV dahil), jeneratör binası çatı işleri 6.000,00 TL (KDV dahil) toplamı 16.889,00 TL tutarındaki imalat kalemlerinin haksız fesih dolayısıyla taraflarınca yapılmadığını kabul ettikleri, hatta davalı - karşı davacı tarafından dosyaya sunulan fatura içerikleri incelendiğinde, jeneratör binası için bahsi geçen bu kalemlere ait tutarların gerekçeli kararda yazılı olan sadece 18.800,00 TL tutarında bir eksik imalatın olduğu düşünüldüğünde, bilirkişi raporunda gerçekleşme oranının %78,23 olarak hesaplanmasının kabul edilemez olduğunu, betonarme su deposu ve 1. İrtibat dağıtım binaları için de yapılan değerlendirmeler aynı şekilde olup, bu hesaplamaları yaparken aynı süre içerisinde yapılan sözleşme dışı ilave işler olan 2. İrtibat dağıtım binası ve tamirhane alanı kazısı işlerinin hesaba katılmadığını, bu işlerde her ne kadar sözleşme dışı olsa da yapılan sözleşmelere ait süreler içinde yapıldığını, bitim sürelerine ilave süre olarak eklenmesi gerektiğini, yukarıda bahsettikleri hususların incelendiğinde, çalışmalarının davalı - karşı davacı işveren tarafınca verilen talimatlar doğrultusunda hiçbir şekilde itiraz edilmeden ve eksiksiz olarak yapıldığını, düzenlene hakkediş raporları ve onay tarihlerinin incelendiğinde sözleşme bitim tarihlerinden sonra bile hakkediş düzenlendiğini, son hakkediş tarihinden sonraki hakkediş tarihine kadar herhangi bir gecikmenin, ayıplı imalatın söz konusu olmadığını, hatta iddia edilen ayıplı imalat kalemlerinin düzenlenen hakkediş raporlarında da belli olacağı üzere tam ve eksiksiz olarak teslim alındığını, tam hakkediş tarihi geldiğinde gecikme olduğu bahanesi ile ihtar çekilerek sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini ki bu tarihte bile imalatların neredeyse tamamının taraflarınca yapıldığını, imalat kalemleri ile ilgili olarak süreli proje değişiklikleri yapıldığını ve bu değerlendirme ve hesaplamalarda sadece hakkediş raporları tutarlarının dikkate alındığını, beyan ve itirazların değerlendirmeye alınmadığının açık olduğunu, tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden inceleme yapılarak davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı- karşı davacı vekili tarafından asıl ve karşı davaya yönelik verilen 04.02.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi hükmünün eksik ve hatalı incelemeye dayalı bir biçimde usul ve yasaya aykırı olarak tesis edildiğini, karşı davadaki gecikme cezası talepleri yönünden kısmen kabul kararı verilmesinin hatalı olup söz konusu kararın eksik incelemeye dayandığını, İdare'nin Türkiye Cumhuriyeti Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından İzmir-Urla-Çeşme Otoyolu İkiztepe-Konak-Doğanlar kesimi konak tüneli ve bağlantı yolu yapım işi müteahhit dava dışı .... A.Ş'ye verilmiş olup müvekkili şirketin vazifeli taşeron sıfatı ile müteahhitin dava dışı ... A.Ş ile Eylül 2014 tarihli 12 ay süreli alt sözleşme imzalamış olup alt sözleşmenin 3. maddesinde belirtilen alt sözleşme kapsamı başlığı altında yer alan işlerin yapımını üstlendiğini, müvekkil şirketin, dosyada mübrez bulunan alt sözleşme kapsamında davacı-karşı davalı şirket ile üç adet sözleşme imzaladığını;
05.02.2015 başlangıç, 15.03.2015 bitiş tarihli Sözleşme ile ... Binası Yapım İşi karşı tarafa götürü fiyat tutarı KDV dahil 192.837,72 TL (Beton fiyatı hariç)'ye
02.03.2015 başlangıç, 01.04.2015 bitiş tarihli Sözleşme ile BETONARME SU DEPOSU Yapım İşi karşı tarafa götürü fiyat tutarı KDV dahil 97.430,83 TL (Beton fiyatı hariç)'ye
16.03.2015 tarihli Ek Protokol ile 05.02.2015 başlangıç, 15.03.2015 bitiş tarihli Sözleşme ile ... Binası Yapım BİNASI İşi sözleşmesi koşulları aynı kalmak sureti ile tünel içi 1. irtibat enerji dağıtım binası yapım İŞİ 37509,25 TL bedel ile verilmiş olup bu Ek Protokol 1. İrtibat Elektrik Dağıtım işi verilmiş ise de aynı tip sözleşme olduğundan ikinci bir ek protokol sözleşmesi imzalanmaksızın aynı şartlarla tünel içi 2. irtibat enerji dağıtım binası yapım işinin de verildiğini, sözleşmelerin incelenmekle görüleceği üzere davacı-karşı davalı tarafın ... Jeneratör Binası Yapım İşi Sözleşmesi ile üstlendiği işi 15.03.2015 tarihinde, Betonarme Su Deposu Yapım İşini 01.04.2015 tarihinde, Tünel İçi 1. İrtibat ve 2. İrtibat Enerji Dağıtım Binası İşini ise 02.04.2015 tarihinde bitirmeyi üstlenmiş olup müvekkili şirket tarafından davacı-karşı davalı şirkete 28.05.2015 tarihinde Kadıköy 24. Noterliği'nin 11855 Yevmiye numaralı ihtarname ile işin 15 gün içerisinde bitirilmesi aksi halde başkaca ihtara gerek kalmaksızın iş akdinin feshedileceğine ilişkin bildirimde bulunulduğunu, söz konusu ihtarnameye rağmen davacı-karşı davalının kendisine verilen 15 günlük süre içerisinde de işleri tamamlamadığını, bunun yanı sıra önemle belirtmek gerekir ki davacı-karşı davalı sözleşmelerle üstlenmiş olduğu yapım işlerini süresinde tamamlayamadığı gibi, yapılan işlerin çoğunu da ayıplı bir şekilde ifa ettiğini, davacı-karşı davalı yanın işi süresinde bitiremediği ve sözleşmeye uygun olarak ifa etmediği hususunun mahkeme gerekçesinde yer alan \"davalı-karşı davacının dava dışı ... işletmesine ödediği sözleşmeye aykırı ve ayıplı işlere ilişkin olarak düzenlediği 18.880,00 TL tutarındaki faturayı kendi defterlerine işleyen davacı-karşı davalının bu miktarı kabul etmiş sayılması nedeniyle ayıp ihbarı vs yönünden herhangi bir araştırma yapılmasına gerek görülmemiş ve bu miktarı istemekte de davalı-karşı davacının haklı olduğu kabul edilmiştir.\" şeklindeki tespit ile de sübut bulduğunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 112. maddesinde: \"Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.\" şeklinde düzenlenmiş olup davacı-karşı davalı tarafından işin süresinde ve sözleşmeye uygun olarak ifa edilmemesi nedeniyle müvekkil şirketin uğramış olduğu zararları karşılaması gerektiğinin şüphesiz olduğunu, işin tamamlanması ve mücbir sebepler dışında işin gecikmesi durumunda uygulanacak cezai şarta ilişkin olarak anılan sözleşmelerin \"Müddet ve Gecikme Cezası\" başlıklı 5. maddesinin düzenlendiğini, buna göre; işin süresinin 15.03.2015 tarihine kadar olup mücbir sebepler dışında iş bu süre dahilinde bitmediği takdirde geçecek her beher gün için davacı-karşı davalıya 1.000,00 TL gecikme cezası kesileceğinin açıkça düzenlendiğini, şu kadar ki, gecikmenin 15 günü geçerse müvekkil şirketin gecikme cezasını almaya devam ederek beklemekte veya mahkeme kanalı ile tespit yaptırmaya, ayrıca bir karar almaya, protesto çekmeye lüzum kalmaksızın taşeronun nam ve hesabına bir başkasına yaptırmakta veya sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydetmekte, bundan dolayı uğradığı zararları veya üçüncü şahsa ödemeye mecbur kalacağı cezai şart ya da teminatı Davacı-Karşı Davalıdan talep etmeye yetkili olduğunu, söz konusu hüküm gereği,
a. ... Jeneratör Binası Yapım İşini 15.03.2015 tarihine kadar bitmesi gerekirken Davacı-Karşı Davalı yan bu işi bitirememiş olup 23.06.2015 tarihine kadar her gün için 1000 TL olmak üzere 101.000,00 TL,
b. Betonarme Su Deposu Yapım İşi 01.04.2015 bitiş tarihine kadar bitirmesi gerekirken 23.06.2015 tarihine kadar bitirememiş olup bu tarihe kadar her gün için 1000 TL olmak üzere 83.000,00 TL,
c. 16.03.2015 tarihli Ek Protokol ile 05.02.2015 başlangıç, 15.03.2015 bitiş tarihli sözleşme ile ... Jeneratör Binası Yapım Binası İşi sözleşmesi koşulları aynı kalmak sureti ile Tünel İçi 1. İrtibat Enerji Dağıtım Binası İşini 20 günde bitirmesi gerekirken 23.06.2015 tarihine kadar bitirememiş olup 02.04.2015 tarihinden itibaren her geçen gün için 1000 TL olmak için 82.000,00 TLlik cezai şartın sözleşme bitiş tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini, talep etme zorunluluğunun hasıl olduğunu, ancak mahkeme tarafından hatalı bir şekilde: \"Fesih tarihinin 17/06/2015 olduğundan yola çıkılarak mahkememizce yapılan değerlendirmeye göre; ilk sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarih olan 15/04/2015 tarihinden feshin gerçekleştiği 17/06/2015 tarihine kadar geçen sürenin 62 gün olduğu; ikinci sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarih olan 01/04/2015 tarihinden feshin gerçekleştiği 17/06/2015 tarihine kadar geçen sürenin ise 72 gün olduğu, buna göre toplam gecikilen sürenin 134 gün olduğu belirlendiğinden ve sözleşmenin 5. maddesine göre günlüğü 1.000,00 TLden toplam gecikme cezasının 134.000,00 TL olacağı, bu maddedeki gecikme cezasının ifaya ekli gecikme cezası olduğu ve fesih tarihi itibariyle sözleşme ortadan kalktığı için bu tarihe kadar gecikme cezası istenebileceği anlaşıldığından, ek süre verilmesi gecikme cezasını isteme hakkını ortadan kaldırmayacağından, davalı-karşı davacının karşı davasında 134.000,00 TL gecikme cezası isteyebileceği, fazlaya ilişkin isteğinde haklı olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.\" değerlendirmelerinde bulunulduğunu, açıkça görüldüğü üzere mahkemenin gecikme süresi ve cezası hesabında 16.03.2015 tarihli Ek Protokol kapsamında herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı gibi diğer sözleşmeler bakımından da eksik inceleme ve hesaplama yapıldığını, bunun sonucunda da müvekkili şirketin davacı-karşı davalıdan olan alacak hesabının eksik yapıldığını, zira aşağıda somutlaştırıldığı üzere 28.05.2015 tarihli ihtarname ile karşı tarafa verilen ilave sürenin hesaplamalara dahil edilmiş olup bu bakımdan cezai şart bedeli hesaplamasında sözleşmesel ilişkinin sona erdiği tarih olarak 28.05.2015 tarihinin esas alınmasının oldukça hatalı olduğunu, tüm bu açıklamalarının, istinaf dilekçesinde yer verilen tabloda detaylı bir biçimde görülebileceğini, hal böyle iken her ne kadar mahkeme tarafından müvekkili şirketin cezai şart bedeli alacak tutarı 134.000,00 TL olarak hesaplanmışsa da istinaf dilekçelerinde bulunan cezai şart bedeli hesaplama tablosundan da görülebileceği üzere, fazlaya ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkili şirketin davacı- karşı davalıdan olan günlük 1.000,00 TL olmak üzere toplam cezai şart bedeli alacağının 188.000,00 TL'den az olamayacağının aşikar olduğunu, dolayısıyla eksik incelemeye dayalı tesis edilen yerel mahkeme kararının kaldırılarak karşı davadaki tüm talepleri bakımından kabul kararı verilmesi gerektiğini,
Asıl davanın kısmen kabulü ile karşı davalarının kısmen reddine yönelik kararın hukuka aykırı olduğunu, mahkeme tarafından \"Özetle; davalı-karşı davacının asıl dava içerisinde takas mahsuba konu alacağının 13.167,38 TLsi sigorta prim bedeli, 5.916,24 TLsi yemek bedeli, 18.880,00 TLsi sözleşmeye aykırı eksik ve ayıplı işler olmak üzere toplam 37.963,61 TL olduğu; buna karşılık davacı-karşı davalının hak kazandığı alacağının 83.845,42 TL olduğu, davalı-karşı davacının toplam 37.963,62 TL alacağı takas mahsup edildiğinde asıl davada davacı-karşı davalının kalan alacağının 45.881,80 TL olduğu, davacı-karşı davalının bu miktar alacağa hak kazandığı, fazlaya ilişkin isteğinin yerinde olmadığı anlaşıldığından asıl davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.\" şeklinde hüküm kurulmuşsa da mahkemenin kararının hatalı hesaplamaya dayalı tesis edildiğini, mahkemece yapılan hesaplamaya dosya kapsamında alınan ve mahkemece benimsenen bilirkişi raporlarında da açıkça tespit edilmiş olan ve müvekkili şirketin usulüne uygun tutulmuş defter ve kayıtlarında 20.000,00 TL olarak yer alan alacak bedelinin hesaplamaya dahil edilmediğini, söz konusu çek suretinin 24.05.2019 tarihli dilekçeleri ile bilirkişi incelemesi için dosyaya sunulmuş olup bu tutarın da müvekkili şirket lehine alacak hesabına dahil edilmesinin zaruret arz ettiğini, hal böyle iken yapılan yargılamada açıkça ispatlanan ve aldırılan raporlarla da tevsik edilen 20.000,00 TL tutarındaki müvekkili şirket alacağının mahkeme kararında değerlendirmeye alınmamış olmasının hatalı olup, yapılacak istinaf incelemesi neticesinde kararın kaldırılmasını gerektirdiğini, herhangi bir maddi ve hukuki dayanaktan yoksun asıl davanın tüm talepler bakımından esastan reddi gerekirken eksik ve hatalı gerekçe ile bu taleplerin kısmen kabulünün hatalı olduğunu, her ne kadar: \"davacı-karşı davalının hak kazandığı alacağının 83.845,42 TL olduğu, davalı-karşı davacının toplam 37.963,62 TL alacağı takas mahsup edildiğinde asıl davada davacı-karşı davalının kalan alacağının 45.881,80 TL olduğu\" yönünde asıl davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmişse de davacı-karşı davalının huzurdaki davaya konu taleplerinin dayanaktan tamamen yoksun olup, tümüyle reddinin gerektiğini, mahkemenin bu yöndeki kararına dayanak olarak 27.08.2021 tarihli ek raporda yer verilen tespitleri göstermekle yetinmişse de anılan rapora karşı taraflarınca yapılan esaslı itirazlara gerekçede hiçbir surette yer verilmediğini, bu itirazların değerlendirilmediğini, hal böyle iken yetersiz gerekçe ile davacı karşı davalının haksız ve mesnetsiz taleplerinin kısmen kabulü yönündeki mahkeme kararının eksik inceleme ürünü olup, hukuka ve usule aykırı olduğnu, bu nedenle yapılacak inceleme neticesinde mezkur kararın kaldırılmasının elzem olduğunu, mahkemece zamanaşımı itirazlarının değerlendirilmeden hüküm kurulmuş olmasının hatalı olup, davacı-karşı davalının tüm taleplerinin zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, davacı-karşı davalı tarafın müvekkili şirket aleyhine ikame etmiş olduğu davadaki haksız alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığına yönelik itirazlarının mahkemece dikkate alınmamış olup davacı-karşı davalı tarafın taleplerinin zamanaşımına uğradığından hareketle bütünüyle reddedilmesi gerektiğini, tüm bu açıklamalar çerçevesinde, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, asıl davanın tüm talepler bakımından esastan reddi ile karşı davalarının tüm talepler bakımından kabulünü talep etme zorunluluklarının hasıl olduğunu, yukarıda arz ve izah olunan ve resen nazara alınacak nedenler muvacehesinde; istinaf incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına, ilk derece mahkemesinin hukuka ve usule aykırı kararının kaldırılmasına ve ilgili mevzuat ve Yargıtay içtihadı doğrultusunda ve nihayetinde herhangi bir maddi ve hukuki dayanaktan yoksun asıl davanın tüm talepler bakımından esastan reddi ile karşı davalarının tüm talepler bakımından kabulüne, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanan ödenmeyen iş bedeline ilişkin alacak, karşı dava , feshedilen eser sözleşmesi nedeniyle tazminat ve cezai şartın tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece, asıl dava ve karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen “Eser sözleşmesi” yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olan eser sözleşmesinde “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp zamanında tamamlayarak teslim etmeyi, iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemeyi üstlenmektedir. TMK'nın 6. ve HMK'nın 190. maddelerine göre kural olarak yapılan işlerin miktarını ve bedelini ispatlamak yükleniciye, yapılan ödemeleri ispat etmek ise iş sahibine aittir.
6098 sayılı TBK'nın 480. maddesinde düzenlenen götürü bedelli sözleşmede, yüklenici işi kararlaştırılan götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacağı kabul edilmektedir. (Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 14.11.2019 tarih, 2019/1350 esas ve 2019/4613 karar sayılı ilamı) Götürü bedelli sözleşmede, yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin saptanması ya da iş sahibinin fazla ödemesinin bulunup bulunmadığı fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle asıl sözleşme kapsamında yapılan işin eksiklikler gözetilerek tüm işe göre fiziki oranı bulunmalı ve bu oran sözleşme bedeline uygulanmalı, ilave yani sözleşme dışı işlerle ilgili olarak da yapıldığı yıl mahalli serbest piyasa rayici ile hesaplama yapılıp (serbest piyasa rayici içerisinde KDV bulunduğundan ayrıca KDV ilave edilmemelidir.) her iki kalemin toplamı yüklenicinin hakkettiği iş bedeli olarak bulunmalı, davacının ödediği bedel iş bedelinden mahsup edilmelidir.
Eser sözleşmesi ilişkisinde ayıp, yüklenicinin meydana getirip iş sahibine teslim ettiği eserde bulunan sözleşme ve fenne aykırılıklardır. Başka bir ifadeyle ayıp, sözleşme ve eklerinde kararlaştırılan ve iş sahibinin beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır.
İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen neviden olan ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilmektedir. Ayıplı iş yukarıda belirtildiği gibi vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder. TBK'nın 474-477. maddeleri ayıplı işler hakkında uygulanır. Eksik işler bu maddelerin kapsamında olmadığından bu hükümler eksik işlere uygulanamaz. (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2020/347 Esas, 2020/2307 Karar).
6098 sayılı Kanun'un 179 uncu maddesinde, “(1) Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. (2) Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. (3) Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.” hükmü düzenlenmiştir.
6098 sayılı TBK'nın 179/2. maddesinde ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir denilmek suretiyle gecikme cezası düzenlenmiştir
Eser sözleşmesinin muhataba varması gerekli tek taraflı irade beyanı ile sona erdirilmesi mümkün olup, kural olarak sözleşmenin haklı feshi halinde fesheden, sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan TBK'nın 125. maddesi uyarınca akdin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararın tazminini isteyebilir. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar; sözleşmenin karşı tarafınca yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamının, başka bir anlatımla karşı tarafın mal varlığına girmese bile o sözleşme sebebiyle cepten çıkan paradır. Müspet zarar ise, sözleşme sebebiyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi sebebiyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Kısaca, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır. Örneğin, kira geliri kaybı, geciken ifa sebebiyle ifaya bağlı ceza, seçimlik ceza, eksik işler bedeli, kâr kaybı müspet zarar kapsamındaki alacaklardandır.
Somut olayda; Davalı ile dava dışı ... A.Ş. arasında İzmir-Urla-Çeşme Otoyolu İkiztepe-Konak-Doğanlar Kesimi Konak Tüneli ve Bağlantı Yolu Elektrik, Elektronik, Elektromekanik ve Çeşitli Kontrol Sistemleri Yapım İşlerine dair alt taşeron sözleşmesi imzalandığı, anılan sözleşme kapsamındaki işlere ilişkin olarak da taraflar arasında ... Jenaratör Binası Yapım işine dair 05.02.2015 tarihli , Betonarme Su Deposu Yapım işine dair 02.03.2015 tarihli tarihli sözleşmeler ile 16.03.2015 tarihli ek protokol yapıldığı, görülmekte olup, taraflar arasındaki ilişki yönünden davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Sözleşmelerin türünün bir götürü bedel çeşidi olan birim fiyat üzerinden (birim fiyatlı) götürü bedel sözleşme olduğu anlaşılmaktadır. (Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, Ankara 2018, s. 659)
Davacı- karşı davalı yüklenici vekili; taraflar arasındaki eser sözleşmesinin davalı tarafça haksız feshedilmesi nedeniyle oluşan müvekkilinin sözleşmeye bağlı 152.000,00 TL tutarında alacağının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalıdan tahsiline karar verilmesini istemektedir.
Davalı- karşı davacı iş sahibi vekili ise; davacının sözleşme gereği yüklendiği işleri süresinde tamamlamadığını, yapılan işlerin çoğunun ayıplı ifa edildiğini, davacının herhangi bir alacağının bulunmadığını belirterek asıl davanın reddini, aksi halde davacı tarafça ödenmesi gerektiği halde davalının ödediği işçi sigorta pirimleri, yemek ücretleri ile, davacı adına ikmalen yaptırılan iş bedeli, ayıplı imalat ve işin seviyesine göre doğan zararlarının asıl davaya konu edilen alacaktan mahsubunu, karşı dava yönünden; fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla takas-mahsup hakkını ileri sürdüklerini belirterek, tespit edilecek zararlarından şimdilik 1000,00 TL'nin, 266.000,00 TL cezai şartın, karşı davalının sigortalı işçileri için ödenen yemek bedeli olan 5.478,00 TL'nin, karşı davalının nam ve hesabına başka bir taşerona ödenen 16.000,00 TL'nin ve karşı davalının sigortalı işçileri için ödenen 13.167,36 TL'nin karşı davalıdan tahsilini istemektedir.
Götürü bedelli sözleşmelerde, taraflar kararlaştırılan bedelle bağlı olup yüklenici daha fazla bedel isteyemeyeceği gibi iş sahibi de bedelin indirilmesini talep edemez. Davacı yüklenici, hem sözleşme kapsamında yapılan işlerden kaynaklanan alacağını istemekte, hem de sözleşme dışı ilave işler yapıldığını beyan ederek , ilave işlerin bedelini istemektedir.
Taraflar arasındaki 05.02.2015 tarihli götürü bedelli sözleşmeye göre, sözleşme bedeli KDV dahil 192.837,72 TL olduğu halde, hükme esas alınan ek bilirkişi kurulu raporunda, yapılacak iş tutarı 196.141,72 TL olarak kabul edilmiş, her üç sözleşme yönünden işin seviyesinin, davacının sözleşme kapsamında yaptığı işler ve sözleşme dışı yaptığı ilave işlerin toplam tutarının, sözleşme kapsamında yapılacak iş bedeli ile sözleşme dışı yapılan iş bedeli toplamına oranlanmak suretiyle belirlendiği görülmüştür. Oysa ki fesih tarihi itibariyle yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin, yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip (fesih tarihi itibariyle işin fiziki gerçekleşme oranı bulunup) bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması, ilave yani sözleşme dışı işlerle ilgili olarak da yapıldığı yıl mahalli serbest piyasa rayici ile hesaplama yapılıp (serbest piyasa rayici içerisinde KDV bulunduğundan ayrıca KDV ilave edilmemelidir.) her iki kalemin toplamının yüklenicinin hakkettiği iş bedeli olarak bulunması, davacının ödediği bedelin, iş bedelinden mahsup edilmesi gerekmektedir. Yapılacak hesaplamada, eksik ve ayıpların dikkate alınması gerektiğinden, yüklenicinin gerçekleştirdiği imalatlardaki ayıpların ne olduğu ve yapılması gerektiği halde yapılmayan yani eksik bırakılan işlerin ne olduğu ayrı ayrı belirlenmelidir. Belirtildiği şekilde fiziki oran yöntemine göre hesaplama yapılması için bilirkişi kurulundan ek rapor alınmalıdır.
Davalı- karşı davacı iş sahibi tarafından, dava konusu sözleşmeler, işlerin süresinde bitirilmemesi nedeniyle feshedilmiştir. Dosyada mevcut ihtarnamelere göre, ilk derece mahkemesince fesih tarihinin 17.06.2015 olarak belirlenmesi yerindedir. Ancak, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, 05.02.2015 tarihli sözleşmenin, iş sahibi tarafından verilen süre ve sözleşme dışı iş nedeniyle verilen ilave süre eklendiğinde 15.04.2015 tarihinde bitirilmesi, 02.03.2015 tarihli sözleşmenin de belirtilen süreler eklendiğinde 25.04.2015 tarihinde bitirilmesi gerektiği halde, İlk derece mahkemesince 02.03.2015 tarihli sözleşmeye konu işin bitirilmesi gereken tarihin 01.04.2015 olarak kabul edilmesi doğru olmamıştır.
Taraflar arasında düzenlenen 05.02.2015 ve 02.03.2015 tarihli sözleşmelerin \"Müddet ve Gecikme Cezası\" başlıklı 5. Maddesinde; işin süresinde bitirilmemesi halinde her gün için davacıdan 1.000,00 TL gecikme cezası kesileceği, gecikme 15 günü geçerse davalının gecikme cezasını alarak bekleyebileceği veya işi başkasına yaptırabileceği veya sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedebileceği düzenlenmiştir. Sözleşmelerin 5. maddesinde kararlaştırılan ceza, 6098 sayılı TBK'nın 179/2 maddesinde ifade edilen ifaya ekli ceza olup, ifaya ekli cezai şart- gecikme cezası olumlu zarar niteliğinde olduğundan kural olarak ve sözleşmede aksi kararlaştırılmamış ise fesih halinde istenemez. Ancak sözleşmede feshedilemeyen süre varsa bu süre ile sınırlı olmak üzere, bu süreden sonra yapılan feshe rağmen cezai şart talep edilebilir. (Bkz. Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması 4.Baskı Muammer Öztürk, Zeki Gözütok, sayfa 461)
Sözleşmenin 5. Maddesinde kararlaştırılan ceza, ifaya ekli ceza-i şart olduğundan, kural olarak sözleşmenin feshi halinde talep edilemeyeceği, ancak sözleşmedeki düzenleme gereğince; 15 günlük sürede gecikme cezasının uygulanacağının kabul edildiği ve bu sürenin feshedilemeyen cezalı süre niteliğinde olduğu, bu sürenin dışında gecikilen süre için fesih halinde dahi ceza-i şart istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmadığı, buna göre feshedilemeyen 15 günlük süre ile sınırlı olarak karşı davacı iş sahibinin ceza-i şart tutarını isteyebileceği, fesih tarihi olan 17.06.2015 tarihine kadar müspet zarar niteliğindeki ifaya ekli cezanın istenemeyeceği anlaşılmakla, mahkemece, 134 günlük süre üzerinden cezai şarta hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Tüm bu hususlar nazarı dikkate alındığında, mahkemece eksik inceleme ve değerlendirme ile karar verildiği anlaşılmış olup, taraf vekillerinin asıl ve karşı davaya ilişkin istinaf itirazları isabetli görülmüştür.
Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre ; ilk derece mahkemesi'nce uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan taraf vekillerinin asıl ve karşı davaya ilişkin istinaf başvurularının kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK’nun 353/1. fıkra (a-6) bendi gereğince kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine ilişkin karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin asıl ve karşı dava yönünden istinaf başvurularının, KABULÜ ile,
2-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03.12.2021 tarih ve 2015/983 Esas, 2021/1012 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,
5-Davacı - karşı davalı tarafından yatırılan asıl ve karşı dava yönünden yatırılan toplam (80,70 TL + 2.289,00 TL)= 2.369,70 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatıran davacı - karşı davalıya ilk derece mahkemesince geri verilmesine,
6-Davalı - karşı davacı tarafından asıl ve karşı dava yönünden yatırılan toplam (80,70 TL + 784,00 TL + 702,84 TL)= 1.567,54 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatıran davalı - karşı davacıya ilk derece mahkemesince geri verilmesine,
7-Davacı - karşı davalı tarafından asıl ve karşı dava yönünden yatırılan toplam (220,70 TL + 220,70 TL)= 441,40 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
8-Davalı - karşı davacı tarafından yatırılan toplam (220,70 TL + 220,70 TL)= 441,40 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
9-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 03.10.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.