T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
\t\t\t\t \t \t \t\t\t\t\t\t\t\t\t
ESAS NO\t \t: 2022/412
KARAR NO\t\t: 2024/1466
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ \t: İZMİR 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO\t\t: 2019/430
KARAR NO\t\t: 2021/792
DAVA TARİHİ\t: 01.03.2019
KARAR TARİHİ\t: 01.12.2021
DAVA\t\t: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ\t: 17.10.2024
KARARIN YAZ. TARİH\t: 17.10.2024
İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.12.2021 tarih ve 2019/430 Esas, 2021/792 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 17.02.2022 tarih ve 2022/324 Esas, 2022/351 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından verilen 01.03.2019 tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı şirket arasında imzalanan taşeron sözleşmesi gereğince ... yenilenmesinin yapıldığını, sözleşmenin 6. maddesi gereğince fatura bedelinin %95'inin hemen, %5'lik kısmının ise iş bitiminde ödenmesinin kararlaştırılmasına rağmen, iş bitiminde davacı tarafından 1. hakediş için 3.564,85 TL, 2. hakediş için 34.898,50 TL ve 3. hakediş için 14.917,11 TL hakediş bedelinin ödenmediğini, fatura bedeli ve 1., 2. ve 3. hakediş bedelleri toplamı 350.170,30 TL'nin davalı tarafından ödenmemesi nedeniyle davalı hakkında İzmir 5. İcra Müdürlüğü'nün 2018/964 Esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını, davalının takibe kötüniyetli olarak itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu, ancak takip sonrası toplam 306.789,90 TL ödeme yapıldığını belirttiği ve İzmir 5. İcra Müdürlüğü'nün 2018/964 sayılı takip dosyasına haksız olarak yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, itirazında haksız ve kötü niyetli olan davalının %20 icra inkar tazminatı ödemesine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından açılan davanın ve yapılan icra takibinin haksız olduğunu, bakiye hakediş bedelinin sözleşmenin 6. maddesi gereğince iş bitiminde taşeronun yükümlülüklerini yerine getirdiğinin belgelenmesi karşılığında taşerona ödeneceğinin kararlaştırıldığını, taraflar arasındaki sözleşmeye ilişkin olarak kesin kabulün yapılmadığını ve işin halen devam etmekte olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 01.12.2021 tarih ve 2019/430 Esas, 2021/792 Karar sayılı kararında özetle; ...'ndan gelen 23.10.2019 tarihli yazı cevabı içeriğinden Metropol Alan İçerisinde bulunan Ulaşım yollarının bakım onarım ve tadilat yaptırılması işi kapsamında ... düzenlemesi işinin 12.10.2017 tarihinde geçici kabulünün yapılarak tamamlanmış olduğunun ve hakkediş alacağının bulunmadığının bildirildiği, davacı vekili tarafından taraflar arasındaki sözleşme ve davaya konu fatura örneklerinin ibraz edildiği, 10.02.2017 tarihinde imzalanan Sözleşmenin 6. maddesinde; Ödeme Şartlarının, Taşeronun aylık olarak yaptığı işin miktarını içeren hak ediş raporu düzenlenerek müteahhidin proje müdürlüğüne hak edişin ait olduğu ayın sonundan başlamak üzere en geç 15 gün içerisinde sunulacağı, verilen her hak eriş miktarı toplam/imalat oranında kesileceği, taşeronun bu sözleşme gereğince yapılan imalattan doğan alacaklarını hak ediş olarak iki kopya halinde hazırlayacağı ve ayın son günü müteahhide şantiyede onaya verileceği, taşeronun hak edişleri, müteahhidin idare ile yaptığı ana hak edişin miktarı, kapsamı, ödenme ve kesintilerle ilgili hükümlerine paralel olarak düzenlendiği, taşeronun sunumuna müteakip müteahhidin en geç 10 gün içerisinde onaylayarak fatura kesmesi için taşerona iade edileceği, taşeronun bu miktarın faturasını düzenleyerek müteahhide sunacağı, müteahhidin ödemeye konu işin hakkedişini idareden tahsil etmesini takip eden 30 iş günü içinde müteahhidin fatura bedelinin %95'ini taşerona ödeyeceği, kalan %5'lik kısmın iş bitiminde taşeronun tüm yükümlülüklerini (ceza vs) yerine getirdiği belgelemesi halinde taşerona ödeneceği sözleşmenin ödeme şartlarının incelenmesinden anlaşıldığı, mahkemece tarafların iddiaları, beyanları ve itirazları nazara alınarak, uyuşmazlık konularında inceleme yapılmak üzere mahallinde inşaat mühendisi ve mimarın mahallinde keşif icra edildiği ve keşiften sonra hesap bilirkişisinin katılımıyla taraf defterleri üzerinde inceleme yapıldığı, bilirkişi heyeti tarafından ibraz edilen ayrıntılı rapor ve ek raporlar yeterli ve hükme esas almaya elverişli nitelikte görüldüğü, davaya konu olan yapım işinin 4734 Sayılı Kamu İhale Yasası'na tabi bir yapım işi olduğu, asıl işverenin dava dışı ..., yüklenici firmanın davalı, taşeron firmanın ise davacı olduğu, davalının iş veren konumunda olup, davaya konu olan işin yapımını dava dışı İdare olan ...ye taahhüt ettiği, bu taahhütte yer alan işin yapım işini ise alt taşeron olarak davacıya verdiğinin anlaşıldığı, davaya konu uyuşmazlıkta ise, itirazın iptaline konu olan hakkediş alacaklarının, icra takibinden sonra davalı tarafından ödendiği hususu her iki tarafın da kabulünde olmakla, ödenmeyen tutarın ise ara hakkedişlerde imalat kalemlerinden geçici kabule kadar yapılan %5'lik kesintilerin iadesine ilişkin olduğu, geçici kabulün yapılan işin fen ve sanat kurallarına uygun, onaylı proje ve teknik şartnamesine uygun olarak yapıldığının idarece kabul edilerek onaylanması ile yapılan işin idarece teslim alınması anlamını taşıdığı, geçici kabulden sonra kesin kabule kadar geçen sürenin ise teminat süreci olarak nitelendirilebileceği, bu süreçte imalatlarda olabilecek, zamanla ortaya çıkabilecek gizli ayıplı iş olup olmadığı bakımından kesin kabul incelemesinin yapılacağı, bu nedenle de idarelerin yüklenicilerden toplam sözleşme bedeli üzerinden ayrıca bir teminat mektubu aldıklarından kesin kabulde ortaya çıkacak bu türlü gizli ayıpların yüklenici tarafından giderilmemesi durumunda alınan teminat nakde çevrilerek idare ayıpları yüklenici namı hesabına gidermesi şeklinde gerçekleştiği, somut uyuşmazlıkta, davalı davacıdan yüklendiği işin bütününe ilişkin olarak, taraflar arasında imza altına alınan sözleşmenin 10. maddesinde teminat ve cezalar başlığı altında kesin kabulde iade edilmek üzere kesin teminat olarak sözleşme bedelinin %15'i tutarında teminat çeki ya da teminat senedini müteahhide vereceği yönünde açık düzenlemenin bulunduğu, dolayısıyla, davaya konu olan yapım işinde kesin kabule kadar davalının elinde ayrıca bir %15' lik tüm sözleşme bedeli üzerinden alındığı anlaşılan teminat senedi ve/veya çeki olması gerektiği, bu durumda, idarenin yaptığı uygulamaya eş değer olarak davalının da, davacıya geçici kabul yapıldıktan ve yapı idare teslim alındıktan sonra davalının imalat bazında yaptığı kesintileri davacıya iade etmesi için davacının davalıya ayrıca işin bütününe ilişkin %15'lik kesin kabulde iade edilmek üzere teminat senedi vermesinin taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırıldığının anlaşıldığı, tarafların ticari ve belgeleri üzerinde yapılan incelemeden, davacının yasal defterlerinin TTK ve VUK ilgili maddeleri gereği sahibi lehine delil teşkil ettiği, davacının hesap ekstresinin; davacının yasal defter ve dayanağı belgelerine göre kayıtlarında işlenmiş olduğu ve buradan hareketle davacı ... Şti. firmasının davalı ... A.Ş. firmasından 01.03.2019 tarihi itibari ile alacağının bulunmadığı, davalının yasal defter ve dayanağı belgelerinin tetkikinde; davalının yasal defterlerinin 2018 yılından itibaren e-defter olduğu TTK ve VUK ilgili maddeleri gereği sahibi lehine teşkil ettiği, davalının hesap ekstresinin; davalının yasal defter ve dayanağı belgelerine göre kayıtlarında işlenmiş olduğu, davalı ... A.Ş. firmasının davacı ... Ltd. Şti. firmasına 01.03.2019 tarihi itibari ile borcunun bulunmadığı, davacı ile davalı arasındaki ticari ilişkinin 05.04.2017 tarihinde başladığı davalının davacının banka hesabına 19.04.2018 tarihli yaptığı ödeme ile son bulduğu, sözleşmenin teminata ilişkin maddesinde; davacının davalıya işin başında kesin kabulün yapılma tarihine kadar %15'lik teminat çeki ve/veya senedi vermesi gerektiği, mali incelemede bu teminat çek ya da senedinin olmadığının tespit edildiği, 30.01.2018 tarihli icra takibinde 1. 2. ve 3. hakkediş nakit teminat kesintisi toplamı olarak yer alan 53.380,46 TL'nin ancak dava konusu olan yapım işinin dava dışı idare tarafından kesin kabulü yapıldıktan sonra davacıya iadesi gerekebileceği, davacının icra takibine koyduğu 365.831,05 TL'lik toplam tutar için, takip sonrasında 306.789,00 TL'nin davalı tarafından ödendiği, kalan tutar olan 59.042,05 TL'nin içerisindeki 53.380,46 TL'nin işin sözleşmesine göre yapılan teminat kesintisi olduğundan dava konusu işin kesin kabulü yapılıncaya kadar davacıya ödemesinin yapılamayacağı, bu durumda yapılan ödemeler düşüldükten sonra, davacının davalıdan takip kapsamında oluşan bakiye alacağının 5.662,00 TL olduğu kanaatine varıldığını, öte yandan, dava dışı ... tarafından mahkemeye gönderilen müzekkere cevabından davalı firmaya hakediş ödemesinin fatura tarihinden sonra en yakın tarih olan 05.07.2017 tarihinde yapılmış olduğu, davaya dayanak teşkil eden sözleşmenin 6. maddesine göre müteahhidin ödemeye konu işin hakkedişini idareden tahsil etmesini takip eden 30 iş günü içinde ödemesi gerektiği, buna göre de faturanın son ödeme tarihinin 04.08.2017 olduğu anlaşılmakla, takip tarihine kadar işlemiş faiz alacağının bilirkişi ek raporlarında ayrıntılı şekilde belirtildiği üzere 249,90 TL olduğu sonuç ve kanaatine varılarak davanın kısmen kabulü ile, davacı tarafından davalı aleyhine İzmir 5. İcra Müdürlüğü'nün 2018/964 Esas sayılı dosyası ile yapılan takibe davalının vaki itirazının 5.662,00 TL asıl alacak, 249,90 TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 5.911,90 TL yönünden iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, yasal şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı hükmedilmesine yer olmadığına dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili tarafından verilen 03.01.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi kararının usule ve hukuka aykırı bir karar olup davalı tarafın itirazının tamamının reddine, bilirkişi heyetinin 31.08.2020 tarihli ek bilirkişi heyeti raporunda belirtilen II. alternatif hesabı olan 59.042,05 TL tespiti doğrultusunda hüküm kurulması gerektiğini, geçici kabulün onayı ile birlikte teminat kesinti iadelerinin yapılması gerektiğini, davacı müvekkilinin davalı yükleniciden 5.911,90 TL tutarında değil bilirkişi raporunda tespit edilen (II.Alternatif) 59.042,05 TL olarak yapılan tespiti kadar alacaklı olup ilk derece mahkemesi karar verir iken yanılgılı bir değerlendirme yapmış olup davacının 59.042,05 TL alacaklı olduğuna ilişkin karar verilmesi gerektiğini, İzmir 5. İcra Müdürlüğü'nün 2018/964 Esas sayılı dosyasıyla 30.06.2017 tarihli, 030314 sıra nolu, 334.441,66 TL bedelli faturaya dayalı olarak, icra takibi öncesi ödenen 37.651,28 TL düşüldükten sonra kalan fatura bedelinin; 296.789,84 TL fatura bedeli + 53.380,46 TL 1. 2. 3. hakediş nakit teminat kesintilerinin=350.170.30 TL asıl alacaklar toplamının tahsili amacıyla genel haciz yoluyla 30.01.2018 tarihinde takip yapıldığını, 7 örnek ödeme emrinde de belirtilmiş olmakla fatura bedelinin 15.660,75 TL işlemiş faiziyle birlikte takip çıkışının 365.831,05TL olduğunu, davalı ... şirketinin icra takibi başladıktan sonra, 05.02.2018 tarihinde muaccel olmadığını iddia ettikleri, kaldı ki muaccel bir borcun varlığına rağmen, borca itiraz ettikten 3 gün sonra müvekkili şirket hesabına haricen, 09.02.2018 tarihinde 106.000,00 TL, 23.02.2018 tarihinde 100.000,00 TL, 23.03.2018 tarihinde 50.000,00 TL, 30.03.2018 tarihinde 25.000,00 TL ve 19.04.2018 tarihinde 25.789,90 TL olmak üzere toplamda 306.789,90 TL olmak üzere takip sonrası ödeme yapıldığını, bu nedenle, davacı müvekkilinin davalı tarafından borca itiraz edildikten sonra yapılan ödemeler düşüldükten sonra da kalan alacak tutarı, faizi ve icra takip masrafları ile vekâlet ücreti Yönünden itirazın iptalini istemekte hukuki yararının bulunduğunu, davalı ... şirketinin 05.02.2018 tarihinde borcun tamamına itiraz ederek icra takibinin durdurulduğunu, Kamu İhale Mevzuatı gereği ara hakkedişlerin de yapılan % 5 kesinti toplamı olan 53.380,46 TL'nin de fatura alacağı ile birlikte talep hakkı doğmuş olduğundan talep edildiğini, taşeron sözleşmesinin ödeme şartları başlıklı madde 6 gereği, davacı müvekkilinin faturasını düzenledikten sonra ''...müteahhit fatura bedelinin %95' ini Taşeron'a ödeyecektir. Kalan %5 lik kısım iş bitiminde ... taşerona' a ödenecektir.'' davacı müvekkilinin zaten işi bitirdiği için teminat kesintilerini de talep ettiğini, bilirkişilerin 2. ek bilirkişi raporunda da belirttikleri gibi: ''yerinde yapılan incelemede imalatlar yapılı ve kullanılmakta olup, ihale makamı olan dava dışı idarenin de imalatın Geçici kabulü yapmış olması da dikkate alındığında Kamu İhale Mevzuatı gereği davalının davacıya ara hakkedişlerden geçici kabule kadar ki süreçte yapılan %5 kesintilerin, Geçici kabulün onayıyla iade etmesi gerekir.\" dolayısıyla icra takibinde talep edilen teminat kesintileri taleplerinin yerinde bir talep olduğunu, bilirkişilerin her iki raporda da belirttikleri teminat kesintilerinin ödenmesi gerektiği II. alternatif tespitinin doğru tespit olduğunu, dosyada düzenlenen bilirkişi raporlarında davacının alacağı yönünden bilirkişilerin I. ve II. alternatifli olmak üzere rapor düzenlediklerini, 31.08.2020 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda: '' taşeron sözleşmesinde yer alan % 15 lik teminat çekinin davalı tarafından işin seyrinde alınmamış olmasının ayrı bir husus olduğu, işin tamamlanmış olması da dikkate alınarak, davalının dava dışı idareden %5 lik imalattan yapılan kesintileri de tahsil etmesi nedeniyle, iş bu davaya konu olan %5 lik taşerondan yapılan 53.380,46-TL nin de davacı taşerona ödenmesi gerekeceği kanaatinin oluşması durumunda ise, davacı taşeronun davalı yükleniciden 59.042,05-TL alacaklı olduğu '' şeklindeki II. alternatif olarak yapılan bu tespitin esas alınarak hüküm kurulması gerektiğini, iş bu davanın, ...'nin 2016/105845 ihale kayıt numarası ile 12.05.2016 tarihinde ihalesi yapılan ve 59.153.750,00 TL bedelle asıl yüklenici olanlar, .... Tic. A.Ş. İle .... A.Ş.'nin iş ortaklığı ile aldığı iş olan, Metropol alan içerisinde bulunan ulaşım yollarında bakım-onarım-tadilat yaptırılması yapım işinin alt yüklenicisi olan müteahhit Davalı ... Şti. ile davacı ... Ltd. Şirketi arasında imzalanan Taşeron sözleşmesi ile ... ...nın yenilenmesi işi olduğunu, söz konusu bu işin, ...'nin ihalesinde toplamda 278 kalem bakım-onarım işi yaptırılması, yapım işi mevcut olup dava konusu ... ...nın yenilenmesi işinin de bu 278 kalem işinden biri olduğunu, haliyle bir bütün olan bu ihalenin kapsamındaki bu işler nedeniyle, yapılan başka park düzenlemelerinde olan eksikliklerden dolayı kesin kabulü yapılamayan işlerden dolayı davacı taşeron şirketin sorumlu tutulamayacağını, idarece yapılan ihalenin sözleşme şartnamesinde, işin süresinin 1 yıl olup (30.06.2016 -26.06.2017) iş bu toplam 278 adet kalem bakım onarım işinin belirtilen bu tarihler arasında bitirilmesi gerektiğini, yani bu belirtilen kalem işlerinde sadece davacı müvekkilinin işi olmadığını, bilirkişilerin 2. ek bilirkişi raporunda da belirttikleri gibi: ''yerinde yapılan incelemede imalatlar yapılı ve kullanılmakta olup, ihale makamı olan dava dışı idarenin de imalatın Geçici kabulü yapmış olması da dikkate alındığında Kamu İhale Mevzuatı gereği davalının davacıya ara hakkedişlerden geçici kabule kadar ki süreçte yapılan %5 kesintilerin, Geçici kabulün onayıyla iade etmesi gerekir '' şeklinde olup dolayısıyla icra takibinde talep edilen teminat kesintileri taleplerinin yerinde bir talep olduğunu, taraflar arasında taşeron sözleşmesinin 10.02.2017 tarihinde düzenlendiğini, sözleşme gereği 14. madde: ''onaylı hakkediş tutarı kadar fatura kesilecektir.'' davacı şirketin 05.04.2017 tarihli faturada 1. hak ediş (ödenmiş), 25.05.2017 tarihli faturada 2. hak ediş (ödenmiş), ödenmeyen dava konusu olan 3. Hak ediş için de 30.06.2017 tarihli fatura kesildiğini ve bu fatura ile birlikte icra takibinde % 5 teminat kesintilerinin de fatura alacağıyla birlikte talep edildiğini, davalı tarafın borca itiraz ederken kötü niyetli davranıldığının kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davalıya göre muaccel olmayan teminat kesintileri ile birlikte fatura alacağına da itiraz ederek müvekkilinin alacağına geç ulaşmasına sebebiyet verdiklerini, taşeron sözleşmesinin ödeme şartları başlıklı madde 6 gereği, davacı müvekkilinin faturasını düzenledikten sonra ''...müteahhit fatura bedelinin %95' ini Taşeron'a ödeyecektir. Kalan %5 lik kısım iş bitiminde ... taşerona' a ödenecektir.'' davacı müvekkilinin zaten işi bitirdiği için teminat kesintilerini de talep ettiğini, taraflar arasında düzenlenen Taşeron sözleşmesinde kesin kabulden sonra % 5'lik yapılan teminat kesintileri ödenir diye bir hüküm olmadığını, ayrıca 6. madde de belirtildiği gibi, kalan %5'lik kısmın iş bitiminde diye düzenlendiğini, kaldı ki bilirkişilerin kök bilirkişi raporunda da; ''yerinde yapılan incelemede imalatlar yapılı ve kullanılmakta olup, ihale makamı olan dava dışı idarenin de imalatın Geçici kabulü yapmış olması da dikkate alındığında Kamu İhale Mevzuatı gereği davalının davacıya ara hakkedişlerden geçici kabule kadar ki süreçte yapılan %5 kesintilerin, Geçici kabulün onayıyla iade etmesi gerekir'' şeklinde belirttiklerini, geçici kabulün onayının da yapıldığını, dolayısıyla davacı müvekkilinin, 3. hakkedişinden kalan alacağını ve %5'lik teminat kesintilerinin iadesi gerçekleşmediği için dava açma zarureti içinde kaldığını, Kamu İhale Mevzuatı gereği ara hakkedişlerde yapılan % 5 kesinti toplamı olan 53.380,46 TL'nin de fatura alacağı ile birlikte talep hakkının doğmuş olduğundan talep edildiğini, davacı şirket geçici kabulün onayının yapıldığı 12.10.2017 tarihine kadar ne fatura alacağını ne de %5 teminat kesintilerini tahsil edilememesi üzerine 108 gün sonra 30.01.2018 tarihinde de icra takibi açıldığını, davacı müvekkilinin gösterebileceği bekleme tahammülünü fazlasıyla gösterdiğini, davacı taşeron müvekkilinin, icra takibi başladıktan sonra davalı tarafından yapılan ödemeler düşüldükten sonra da alacak tutarının, faizi ve icra takip masrafları ile vekâlet ücreti yönünden itirazın iptalini istemekte hukuki yararının bulunduğunu, dolayısıyla, bilirkişi heyetinin 31.08.2020 tarihli ek bilirkişi heyeti raporunda belirtilen II. alternatif hesabının 59.042,05 TL tespitine katıldıklarını, geçici kabulün onayı ile birlikte teminat kesinti iadelerinin yapılması gerektiğini, davacı müvekkilinin davalı yükleniciden 5.911,90 TL tutarında değil bilirkişi raporunda tespit edilen (II.Alternatif) 59.042,05 TL olarak yapılan tespiti kadar alacaklı olduğunu, 31.08.2020 tarihli ek bilirkişi heyeti raporunda II. Alternatif olarak tespit edilen alacağın \"davacı taşeronun davalı yükleniciden 59.042,05-,TL alacaklı olduğu'' yukarıda açıkladıkları gerekçelerden dolayı davalarının tamamının kabulüne, dolayısıyla, ilk derece mahkemesinin davanın kısmen kabul, fazlaya ilişkin talebin reddi kararı yerinde bir karar olmayıp kaldırılması ve yeniden yargılama yapılarak talepleri gibi davalı tarafın itirazının tamamının reddi doğrultusunda, davanın talepleri gibi kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek yukarıda ve ilk derece mahkemesinin dosyasında arz edilen ve resen dikkate alınacak sair nedenlerle, istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesinin kısmen kabul, fazlaya ilişkin reddi kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak kısmi kabul değil tam kabul ile talepleri doğrultusunda davanın tamamının kabulüne, davalının itirazının reddine, icra inkar tazminatı hükmedilmesine; yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen “Eser sözleşmesi” yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olan eser sözleşmesinde “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp zamanında tamamlayarak teslim etmeyi, iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemeyi üstlenmektedir. TMK'nın 6. ve HMK'nın 190. maddelerine göre kural olarak yapılan işlerin miktarını ve bedelini ispatlamak yükleniciye, yapılan ödemeleri ispat etmek ise iş sahibine aittir.
Somut olayda; ... tarafından yapılan ihaleye konu \"Metropol Alan İçerisinde Bulunan Ulaşım Yollarında Bakım Onarım Tadilat Yaptırılması\" işinin yüklenicisi olan davalı ile davacı şirket arasında \"... ...'nın Yenilenmesi\" işine dair 10.02.2017 tarihli \"Taşeron Sözleşmesi\" imzalanmıştır. Taraflar arasındaki ilişki yönünden, davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.
Davacı, dava konusu sözleşmeden doğan ve ödenmeyen alacaklarına ilişkin olarak, İzmir 5.İcra Müdürülüğü'nün 2018/964 sayılı dosyası ile, davalı ve dava dışı ... aleyhine, 296.789,84 TL Fatura alacağı, 15660,75 TL işlemiş faiz, 53.380,46 TL 1.,2,3. Hakediş nakit teminat kesintileri olmak üzere toplam 365.831,05 TL alacak üzerinden icra takibi başlatmıştır. Süresinde yapılan itiraz üzerine takip durmuştur.
Davacı, davalı şirketin borca itiraz ettikten sonra toplam 306.789,90 TL ödeme yaptığını belirterek, takip sonrası yapılan ödemeler düşüldükten sonra 43.380,40 TL asıl alacağa ilişkin olarak takibe yapılan itirazın iptalini ve icra inkar tazminatının tahsilini istemekte, davalı ise, taraflar arasındaki sözleşmenin 6. Maddesi kapsamında yapılan teminat kesintilerinin iadesinin ancak iş bitiminde/tasfiyesinde, davacı taşeronunun hiç bir yükümlülüğünün kalmadığının anlaşılması halinde yapılabileceğini, işin bitiminin ise kesin kabulün yapılması ve işin tasfiyesi ile gerçekleşeceğini, 6. Madde kapsamında yapılan %5 'lik teminat iadelerine ilişkin alacağın muaccel hale gelmediğini belirterek davanın reddini savunmaktadır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin \"Ödeme Şartları\" başlıklı 6. Maddesinde; \"Müteahhidin ödemeye konu işin hak edişini İdareden tahsil etmesini takip eden 30 iş günü içinde Müteahhit fatura bedelinin %95'ini taşerona ödeyecektir. Kalan %5'lik kısım iş bitiminde Taşeronunun tüm yükümlülüklerini (ceza vs.) yerine getirdiğini belgelemesi karşılığında Taşerona ödenecektir.\" düzenlemesi mevcuttur.
Sözleşmenin \"Teminat ve Cezalar\" başlıklı 10.Maddesinde ise; \"Taşeron bu sözleşme ile birlikte Kesin Kabulle birlikte iade edilmek üzere kesin teminat olarak sözleşme bedelinin %15'i tutarında teminat çeki ya da teminat senedini Müteahhide verecektir.\" denilmiştir.
Eser sözleşmesi konusu kapsamında teminat; sözleşmede kararlaştırılan edimlerin ifasını, taahhüdün yerine getirilmesini aksi halde lehine teminat verilen, yüklenicinin alacağını karşılamak veya iş sahibinin zararını gidermek için verilen garanti ve karşılıklar teminat olarak nitelendirilmektedir. Gerek banka teminat mektubu, gerek çek, bono gibi kambiyo senedi, gerekse hak edişlerden sözleşmeye göre belirli oranda kesilip iş sahibinin elinde kalan teminatların amacı sözleşmede aksi kararlaştırılmamış ise işin eksiksiz ve kusursuz olarak yapılıp teslimini sağlamak, teminatı alan iş sahibinin uğrayacağı zararları gidermeyi güvence altına almaktır. Bu nedenle aksi kararlaştırılmamış ise yüklenicinin iş sahibine verdiği teminatlar iş sahibinin zararları karşılandıktan ve iadesi için sözleşmede başkaca koşullar öngörülmüş ise bunlar yerine getirildikten sonra teminatları veren yükleniciye iade edilecektir. Teminatın iadesi taleplerinde sözleşme veya eklerine göre değerlendirme yapılarak hangi konuda teminatın verildiği de gözetilmek suretiyle teminatın iadesi koşulları araştırılmalıdır. (Bkz. Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması, Muammer Öztürk, Zeki Gözütok, 4. Baskı, sayfa 205, 211, 212)
Taraflar arasındaki sözleşmeye konu işin geçici kabulünün yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı geçici kabulü yapılan işin tamamlandığını belirterek, %5'lik hak ediş kesintilerinin iadesini talep etmekte ise de, sözleşmenin 10. Maddesi gereği kesin kabulle birlikte iade edilmek üzere, kesin teminat olarak, sözleşme bedelinin %15'i tutarında verilmesi gereken teminat çeki ya da teminat senedini davacı tarafından, davalıya verilmemiştir. Geçici kabulden sonra, kesin kabule kadar geçen sürecin teminat süreci olduğu, bu süreçte imalatlarda meydana gelebilecek, zamanla ortaya çıkabilecek ayıplar olup olmadığının kesin kabul incelemesiyle anlaşılabileceği, davacının sözleşmenin 10. Maddesi gereğince, davalıya verdiği teminat bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, hak edişlerden yapılan teminat kesintisinin kesin kabul yapılıncaya kadar davacıya ödemesinin yapılamayacağına dair mahkeme gerekçesinde ve davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde dairemizce isabetsizlik görülmemiş, davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde bulunmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; ilk derece mahkemesince taraflarca gösterilen delillerin toplanmasında, değerlendirilmesinde esas ve usul bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı ve davacı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b-1) bendi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.12.2021 tarih ve 2019/430 Esas, 2021/792 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davacı vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 427,60 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile kalan 346,90 TL harç bedelinin davacıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca dava değeri itibarıyla kesin olmak üzere 17.10.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.