T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1045
KARAR NO: 2024/1473
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/12/2020
NUMARASI: 2019/117 Esas - 2020/656 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 17/10/2024
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı ve katılma yolu ile davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı ve dava dışı ... Şirketi hakkında And ... icra müdürlüğünün... E dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yaptıklarını, borçlu ...'ın itiraz ettiğini, İİK nun 149 md sine göre; ipotek 3. Kişi tarafından verilmiş ise onun hakkında da takip yapılmasının zorunlu bulunduğunu, davalının borçlu olmadığına ilişkin itirazının da yerinde olmadığını, davacı ile takip borçlusu ... şirketi arasındaki alışverişe göre 56.957,06 USD borçlu bulunduğu ve ayrıca diğer grup şirketlerinden olan ... A.Ş de 34.951,38 USD borçlu bulunduğu, dolayısıyla ipotek akit tablosundaki borç tutarı 225.000 TL ile sınırlı olmak üzere itirazın iptaline, takibin devamına , % 40 dan aşağı olmamak üzere inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, ipoteği verenin dava dışı ... Şirketi olduğunu, Yargıtay kararlarına göre cari hesap alacağı ve sözleşmenin teminatı olarak kurulmuş bir ipotek bulunmadığını, bu sebeple davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapamayacağını, davacının önce bir alacak davası açıp ilam alması gerektiğini, ipoteğin teminat niteliğinde olması nedeni ile davacının alacağını ayrıca ispat etmesi gerekteğini, ticari kayıtlar ve tefterler üzerinde bilirkişi incelemesi gerektiğini , davacının dilekçesinde ticari -defterlere dayanmadığını böylece alacağın varlığının ispatlanmamış olduğunu, ayrıca davacının Grup Şirketlerinden de alacağı olduğunu belirtmesinin de hukuki bulunmadığını, davanın reddine, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, \"Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dava hukuki niteliği itibariyle ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takibe karşı yapılan itirazın iptaline ilişkin olup, Davacı ... tarafından bağlı olduğu vergi dairesine beyan edilen 2008 ve 2017 yılları arasını kapsayan tüm vergilendirme dönemlerine ait Karşılaştırmalı Ba ve Bs Formlarının incelenmesi sonucunda ... ile ... Bilg.Tekn.ve Yaz. Ltd.Şti. arasında sadece 2008 ve 2009 yıllarında ticari faaliyetlerinin olduğu 2010 ile 2017 arasında herhangi bir ticari faaliyetin olmadığı, Davacı ... tarafından beyan edilen \"Form BA Karşılaştırma\" tablosunda 2008-2009 yıllarında dava dışı ... Bilg.Tekn.ve Yaz. Ltd.Şti.'den toplam 213 adet belge karşılığı KDV Hariç toplam 541.137,00 TL'lık mal ve hizmet satın aldığım beyan ederken dava dışı ... Bilg.Tekn.ve Yaz. Ltd.Şti. ise aynı konuyla ilgili olarak toplam 237 adet belge düzenlendiğini ve karşılığında toplam 555.914,00 TL'lık mal ve hizmet sattığını bildirdiği, Davacı ... tarafından beyan edilen \"Form BS Karşılaştırma\" tablosunda 2008-2009 yıllarında dava dışı ... Bilg.Tekn.ve Yaz. Ltd.Şti.'e toplam 1229 adet belge karşılığı KDV Hariç toplam 7.215.042,00 TL'hk mal ve hizmet sattığını beyan ederken dava dışı ... Bilg.Tekn.ve Yaz. Ltd.Şti. ise aynı konuyla ilgili olarak toplam 1219 adet belge karşılığında toplam 7.248.403,00 TL'lık mal ve hizmet satın aldığını bildirdiği, Davacı ... ile dava dışı ... Bilg.Tek.ve Yaz. Ltd.Şti. arasında 31.12.2009 tarihinden sonra herhangi bir ticari faaliyet olmadığı, Davacı ...'nin 2009 (dahil) ile 2017 (dahil) yılları arasını kapsayan dönemlere ait yasal defterlerinin incelenmesinde ... Bilg.Tek.ve Yaz. Ltd.Şti, ile arasındaki ticari ilişkinin 2009 yılında olduğu, Davacı ... İle dava dışı ... Bilg.Tek.ve Yaz. Ltd.Şti. arasında 31/12/2009 tarihinden sonra fiilen yapılmış bir ticari alışverişin bulunmadığı, 2010-2017 arası kayıtların ise 2009 yılında yapılmış olup, borç/alacak bakiyesi veren bilanço hesaplarının kapanış ve açılış bilançolarıyla sonraki yıllara devretmesi neticesinde oluştuğu, Davacı ... İle dava dışı/borçlu/müflis ... Bilg.Tek.ve Yaz. Ltd.Şti. arasında 2009 yılında yapılan ticari alışveriş neticesinde davacı ... tarafından ... Bilg.Tek.ve Yaz.Ltd.Şti.'ne yapmış olduğu mal ve hizmet satışları karşılığında ... Dış Tic.A.Ş. tarafından düzenlenen tüm faturalar ile dava dışı/borçlıı/müflis ... Bilg.Tek.ve Yaz. Lid.Şti.'nce satın aldığı mal ve hizmetler karşılığı yaptığı ödemelerin tamamının ayrıntılı olarak gösterildiği, Dava dışı/borçlu/müflis ... Bilg.Tek.ve Yaz.Ltd.Şti. Tarafından karşılığı, davacı ...'ne ödenmeyen/kısmi ödenen faturalar ile USD cinsinden bedelleri ve davacı ... ve Dış Tic.A.Ş.'nin 2009 yılı Yevmiye Defterindeki yevmiye kaydının mevcut olduğu, Davacı ...ve Dış Tic. A.Ş. Tarafından dava dışı/borçlu/müflis ... Bilgi Tek.ve Yaz.Ltd.Şti. adına düzenlenmiş tüm faturaları davacının 2009 yılı yasal defterlerine kaydedilmiş olduğu, Dava dışı/borçlu/müflis ... Bilg.Tek.ve Yaz.Ltd.Şti.'nin davacı ... Dış Tic. A.Ş.'ne 2009 yılında yaptıkları ticari alışveriş neticesinde ödenmeyen toplam 56.356,27 USD tutarında para borcunun olduğu, Bedelleri dava dışı ... Bilg.Tek.ve Yaz. Ltd.Şti.'nce ödenmediği anlaşılan 9 adet faturanın Amerikan Doları cinsinden toplam tutarının 56.356,27 USD olduğu, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümleri gereği kayıtların Türkçe ve Türk Lirası cinsinden tutulması zorunlu olduğundan söz konusu faturaların 2009 yılındaki işlemin gerçekleştiği günün T.C. Merkez Bankası döviz alış kuruyla Türk para birimine çevrildiğinde ise toplam tutarının 86.451,08 TL olduğunun yasal defler ve belgelerden tespit edildiği, bu miktarın mahkememizce dikkate alınması gerektiği, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte borçlu ile taşınmaz malikinin aynı kişi olması gerekmediği, takibin ikisine de yöneltilebileceği, aralarında zorunlu takip arkadaşlığı olduğu, TMK 864 maddesi gereğinde rehin tapu kütüğüne işlerse zamanaşımı işlemyceği, davacı ile dava dışı ... Bilgi Tek.ve Yaz.Ltd.Şti arasında icra takibine konu borcun oluştuğu, defter ve kayıtlarla da sabitlendiği, ipoteğin geçerli olduğu kanaatine varılarak davanın kısmen kabul kısmen reddi ile Davalının İst.Anad ...İcra Müdürlüğünün ... Es. Sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 86.451,08 TL asıl alacak üzerinden takip şartlarındaki hali ile aynen devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, İİK 67/2.mad. Gereğince 86.451,08 TL üzerinden davalının %20 icra inkar tazminatına mahkumiyetine, davalıdan alınarak davacıya verilmesine (tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ve davalının kişisel sorumluluğunun olmaması kaydı ile), asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %9 yasal faiz ve değişen oranlarda faiz uygulanmasına (taleple bağlılık ilkesi gereğince) Kötü niyet tazminatı şartları oluşmadığından reddine, davanın kısmen kabul, kısmen reddine, ...\" karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel Mahkemenin, keyfi bir şekilde hakkaniyete aykırı olarak davaya konu faturaların ticari defterlere kaydedildiği 2009 tarihindeki kur değerlerini esas aldığını, ancak hangi hukuki nedene dayanarak bu şekilde bir hesaplama yaptığını da gerekçelendirmediğini, davaya konu 56.356,27 USD tutarındaki alacağın TL cinsinden değerinin tespiti için, icra takibine başlandığı 07/04/2017 tarihi esas alınarak hesaplama yapılması gerektiğini, bilirkişi tarafından da incelenen ve borcun kaynağı olan faturaların dolar cinsinden olduğunun bilirkişi raporunda da net bir şekilde gösterildiğini, dava konusu olan takibin, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibi olduğunu ve takibe konu ipoteğin 225.000 TL ile sınırlı üst limit ipoteği olduğundan takip alacağının 225.000 TL olduğunu, buna göre, 56.356,27 USD tutarındaki para borcunun, işbu davaya konu icra takibinin başlatıldığı 07/04/2017 tarihi itibariyle T.C. Merkez Bankası döviz alış kuruna göre TL cinsinden değerinin belirlenmesi gerektiğini, söz konusu kur hesabında, merkez bankası’nca açıklanan günlük efektif satış oranı baz alındığından ve bir gün öncesinin efektif satış kuruna göre hesaplaması gerektiğinden 06/04/2017 tarihindeki döviz satışı dikkate alınması gerektiğini, bu durumda da alacak tutarının 209.352,27 TL olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın tamamen kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili katılma yolu ile istinaf dilekçesinde özetle; dava dışı ... Ltd. Şti'nin davacı şirkete verdiği ipotekten sonra ... Ltd. Şti.'nin davacı şirkete borçlarının bulunmadığını bildirmesi üzerine ipotek konusu taşınmazı davalı ...'ın satın aldığını, anılan icra takibine de itiraz ettiğini, alacağın kaynağının icra takibinde cari hesap alacağı olarak belirlenmişse de, ... Ltd. Şti ile davacı arasında bir cari hesap sözleşmesi sunulmadığını, borcun ödenmesi hususunda bir ihtar bulunmamakla temerrüt de hasıl olmadığını, dolayısıyla davacının ilamsız icra yoluna başvurmasının usule uygun olmadığını, davacının bir alacağı varsa öncelikle bir dava ile bu alacağını belirlemesi gerekirdi ki bu yola da başvurmadığını, davacı tarafın ticari defterler ve bilirkişi deliline de dayanmadığını, talep bulunmadığı halde ticari defterlerde bilirkişi incelemesi yaptırılarak davanın kısmen de olsa kabulü yoluna gidilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığını, davacı tarafın 225.000,00TL üzerinden giriştiği icra takibi neticesinde ikame edilen davanın ancak 86.451,08TL üzerinden kabul edildiğini ve bu miktarın yargılama neticesinde belirlenmekle icra takibine konu edilen alacak likit olmadığı halde davacı lehine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuki olmadığını, ayrıca olmayan bir alacağa ilişkin olarak davalı aleyhine takibe girişildiğini, mahkemece de belirlenmiş olduğu halde, davalı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin de usul ve yasaya uygun düşmediğini, davada reddedilen kısım üzerinden de davalı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, davanın tümden reddini, davanın tümden reddi kararı verilmese bile davacı lehine hükmedilen icra inkar tazminatının kaldırılmasını, müvekkile lehine icra takibine konu alacağın veya davanın kabul durumuna göre reddedilen miktar üzerinden %20'si oranında icra inkar tazminatı ödenmesini beyanla talep ve istinaf etmiştir. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle: davalı istinaf dilekçesinde; \"dava dışı .... Ltd. Şti'nin davacı şirkete verdiği ipotekten sonra ... Ltd. Şti.'nin davacı şirkete borçlarının bulunmadığını bildirmesi üzerine ipotek konusu taşınmazı davalı ...'ın satın aldığını ve anılan icra takibine de itiraz ettiğini\" ifade ettiğini, davalı-borçlu ...'ın taşınmazı satın aldığı sırada mevcut tapu kayıtlarında taşınmaz üzerinde halihazırda davacı şirket lehine tesis edilmiş ipotek bulunduğundan tapu siciline güven ilkesi gereğince borçlu ... Tek. ve Yaz. Ltd. Şti.'nin ipotekten dolayı hiçbir borcu bulunmadığını ileri sürmesine ilişkin iddiasının tamamen gerçek dışı olduğunu, Nitekim ... Tek. ve Yaz. Ltd. Şti.'nin davalı şirkete ve davalı şirketin diğer grup şirketlerinden olan ... A.Ş. 'ye de borcu bulunduğunu ve bu durumun davacı şirketin ticari kayıtlarında da sabit olduğu gibi bilirkişi raporunda da tespit edildiğini, davalının istinaf dilekçesinde beyan ettiği \"davacının bir alacağı varsa öncelikle bir dava ile bu alacağını belirlemesi gerektiği ve bu yola da başvurmadıkları\" şeklindeki beyanın hukuki dayanaktan yoksun bir itiraz olduğunu, Yerel Mahkemenin tespit edilen ve dolar cinsinden olan borcun TL'ye çevrilmesi noktasındaki hukuka aykırılığa itiraz ettiklerini beyanla istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, ticari satım sözleşmesine dayalı fatura/cari hesap alacağının tahsili istemiyle ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davacı istinaf yoluna başvurmuş, davalı da katılma yolu ile istinaf isteminde bulunmuştur. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, davacının USD cinsinden olan alacağının Türk lirası cinsinden rayiç bedelinin belirleneceği günün ne zaman olduğu, davacının alacağının bulunup bulunmadığı noktalarındadır. Davacı tarafça İstanbul Anadolu ... İcra müdürlüğünün ... E dosyası ile davalı ve asıl borçlu ve başlangıçta ipotek veren dava dışı ... A.Ş hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile 225.000 TL alacağın tahsili amacıyla davalı ... adına tapuda kayıtlı taşınmazın paraya çevrilmesi istemli takip başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerine takip durmuş ve itirazın iptaline ilişkin eldeki dava açılmıştır. Davacı taraf ile dava dışı ... A.Ş. Arasında düzenlenen 26/12/2006 tarihli resmi senet ile Ankara ili Çankaya ilçesi, ... mahallesi ... ada ... parel üzerindeki ... nolu bağımsız bölüm üzerine doğmuş ve doğacak borçların teminatı olmak üzere 225.000 TL bedelle ipotek tesis edildiği, taşınmazın 29/06/2009 tarihinde ipotek yüküyle birlikte davalı adına tescil gördüğü anlaşılmaktadır. Dosyada toplanan deliller ile davacının dava dışı ... A.Ş. ile ticari ilişkisi bulunduğu, davacı tarafça bu şirkete değişik tarihlerde USD cinsinden faturalar düzenlendiği, faturaların ticari defterlere Vergi Usul Kanunu gereği işlem tarihindeki Türk Lirası karşılığının kaydedildiği, davacının bakiye cari hesap alacağının 56.356,27 USD olduğu belirlenmiştir. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 215. Maddesi \"1. Bu Kanuna göre tutulacak defter ve kayıtların Türkçe tutulması zorunludur. Ancak, Türkçe kayıtlar bulunmak kaydıyla defterlerde başka dilden kayıt da yapılabilir. Bu kayıtlar vergi matrahını değiştirmeyecek şekilde tasdik ettirilecek diğer defterlere de yapılabilir. 2. a) Kayıt ve belgelerde Türk para birimi kullanılır. Belgeler, Türk parası karşılığı gösterilmek şartıyla, yabancı para birimine göre de düzenlenebilir. Şu kadar ki yurt dışındaki müşteriler adına düzenlenen belgelerde Türk parası karşılığı gösterilme şartı aranmaz. \"düzenlemesini içermektedir. Bu durumda Türk parası karşılığını göstermek şartıyla yabancı para biriminde göre fatura düzenlenmesinde herhangi bir usulsüzlük ve mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Davacının tanzim ettiği tüm faturalar USD para birimi üzerinden düzenlenmiştir. Faturaların dava dışı asıl borçlu ... A.Ş. nin ticari defterlerine kaydedilmiş olması, faturanın alınmasından itibaren 8 günlük süre içinde herhangi bir itirazda bulunulduğuna dair bir belge sunulmamış olması, yine satış ilişkisinin taraflarınca düzenlenen faturalara ait bilgilerin BA-BS formları ile vergi dairesine bildirilmiş olması, fatura konusu ürünlerin teslim edilmediğine dair herhangi bir itirazın bulanmaması, fatura düzenleme tarihi itibarıyla yabancı para cinsinden olan borcun bir kısmının dava dışı borçlu tarafından itirazi kayıtsız ödenmiş olması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacı ile dava dışı ... A.Ş. arasında kurulan satış sözleşmelerinde semenin USD cinsinden borçlanıldığı anlaşılmaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 99. Maddesinde konusu para olan borçların ödeme şekli düzenlenmiştir. Buna göre \"Madde 99- Konusu para olan borç Ülke parasıyla ödenir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parasıyla da ödenebilir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebilir.\" düzenlemesini içermektedir. Somut uyuşmazlıkta; satış sözleşmesinin tarafları arasında yabancı para ile ödeme yapılması kararlaştırılmış ise de davacı tarafça sözleşme hükümlerinde 'aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade\" bulunduğu ispatlanmış değildir. Bu durumda TBK 99/2 hükmü gereği borçlu ödeme günündeki rayiç üzerinden borcu Türk parası olarak da ödeyebilir. Yine eldeki uyuşmazlıkta takip konusu alacağın ödeme gününe dair bir sözleme hükmü sunulmuş değildir. Davacı ve dava dışı şirketçe Satışa konu malların itirazi kayıtsız olarak ticari defterlerine işlenmiş olması nedeniyle satışa konu malların fatura tarihlerinde teslim edildiğinin kabulü gerekir. 6098 sayılı TBK 234/1 maddesi gereği aksine sözleşme bulunmadığından satılan alıcının zilyetliğine girince satış bedelinin muaccel olduğu düzenlemesi karşısında borçlunun fatura tarihi itibarıyla rayiç değer üzeriden borcu ödeme imkanı bulunmaktadır. Ancak dava dışı şirketçe fatura tarihinde yapılan bir ödeme bulunmadığı, davacı tarafça İstanbul Anadolu ... İcra müdürlüğünün ... E dosyası ile takip başlatılması ile davalı temerrüdünün oluştuğu, TBK 99/3 maddesi gereği seçim hakkının alacaklıya geçtiği, alacaklının alacağını aynen veya vade yada fiili ödeme günüdeki rayiç üzerinden talep edebileceği, başlatılan takipte ise alacağın Türk lirası cinsinden talep edildiği görülmektedir. Bu durumda davacı alacaklının seçim hakkına dayanarak Türk lirası olarak talep ettiği USD cinsinden alacak miktarının icra takip tarihi baz alınarak hesaplanması gerekmektedir. 07/04/2017 takip tarihi itibarıyla T.C. Merkez Bankası USD efektif satış kuru 3.7331 TL dir. Dosyaya alınan ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi roparu ile davacını alacağı 56.356,27 USD olarak belirlenmiş olmakla takip tarihi itibarıyla Türk Lirası karşılığı 210.383,59 TL olarak hesaplanmıştır. Ancak davacı taraf yargılama aşamasındaki ve istinaf dilekçesindeke beyanlarında bu miktarı 209.352,27 TL olarak belirtmiştir. Bu durumda taleple bağlılık gereği bu miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerekmektedir. İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Somut uyumazlıkta gerek ipotek bedelinin belirli olması gerek dava dışı şirket ile davacı arasındaki alacak miktarının ticari defterlere kayıtlı olması karşısında alacağın likit olduğu anlaşılmakla davalını bu yönlere ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Alacak miktarı hüküm kurmaya elverişli ve denetime açık bilirkişi raporu ile belirlenmiştir. HMK 222 maddesi gereği ticari defterlerin ibrazını mahkeme kendiliğinden talep edebilir. Reddedilen kısım yönünden davacının kötü niyeti de ispatlanmış değildir. Bu durumda davalının istinaf sebeplerinin hiçbirisi yerinde değildir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; davalının yerinde görülmeyen istinaf istemini reddine, davacının istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,3-Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile, Davalının İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... Es. Sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 209.352,27 TL yönünden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, Asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %9 yasal faiz ve değişen oranlarda faiz uygulanmasına (ipotek limiti olan 225.000,00 TL ile sınırlı olmak üzere) Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, 5-Hüküm altına alınan alacağın %20 si oranında 41.870,45 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, (tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla), 6- Davalının Kötü niyet tazminatı talebinin reddine,7-Karar tarihi itibariyle alınması gereken 14.300.83 TL harçtan, peşin alınan 4.599,76-TL harç mahsup edilerek kalan 9.701,07 TL nin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,8-Davacı tarafça yatırılan 4.599,76 -TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 9-Davacı tarafından yapılan 1.334,60-TL yargılama giderinin kabul ve red durumuna göre takdiren oranlayarak 1.241,00 TL'lik kısmının davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine; arda kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 10- Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 33.496,32-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,11-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 15.648,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 12-Taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde avansı yatıran tarafa iadesine,13-İstinaf Yargılamasına İlişkin Olarak; a-Davacı vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine,b-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan 162,10 TL istinaf başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c-Davalı tarafından başvuru sırasında peşin olarak yatırılan 1.476,36 TL harcın, alınması gerekli olan 5.905,47 - TL harçtan mahsubu ile bakiye 4.429,11- TL istinaf karar harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, d-Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama masraflarının üzerinde bırakılmasına,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)a maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.17/10/2024