T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2023/207 Esas
KARAR NO: 2024/1642
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 30/11/2021
NUMARASI: 2021/68 Esas, 2021/38 Karar
DAVANIN KONUSU: Markaya Tecavüz ve Haksız Rekabetten Kaynaklanan
KARAR TARİHİ: 24/10/2024
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 2003 yılından beri www...com ibareli internet sitesi üzerinden müşteri hizmetleri servisi, veri merkezi ve operasyonel danışmanlık hizmetleri, satış ve pazarlama desteği, alan adı hizmetleri, web hosting, sunucu kiralama ve barındırma, güvenlik çözümleri sunmakta olduğunu ve web hosting sektöründe hizmet verdiğini, “...” markasının davacı adına ... sayı ile 09, 38 ve 42. Sınıflara giren emtialar için tescilli olduğunu, davacının aynı ibareli ve ... başvuru sayılı markasının da 07, 08, 09, 38, 42 ve 45. Sınıflara giren emtialar açısından tescili işlemlerinin sürdüğünü, davacının www.....com ibareli alan adının da 02.03.2000 tarihinden beri sahibi olduğunu, davacının “...” markasına ve alan adına uzun yıllardır yatırımlar yapmak suretiyle bu markayı tüketici nezdinde bilinir hale getirdiğini, davalının davacının bu markasını www.....com isimli internet sitesi içeriğinde davacının izni olmaksızın kullandığını, ayrıca aynı sitenin içerik sağlayıcıları tarafından bu ibarenin internet aramalarında anahtar kelime olarak da kullanıldığını, davacının markasının izinsiz olarak kullanıldığı ve karalandığı bu sitede davacı ile aynı sektörde hizmet veren ve davacının rakibi olan firmaların reklamlarının ve tanıtımlarının yer aldığını, bunlara ilaveten davalının davacı da dahil olmak üzere tüm firmalara bu web sitesine üyelik opsiyonu sunduğunu, halbuki bu siteye şikayet bildiren kişilerin davacının müşterisi olup olmadığının veya bu şikayetlerin/suçlamaların gerçekliği hakkında bir teyit mekanizmasının olmadığını, şikayet sahibinin gerçek kişi olup olmadığı hususunda gönderilen SMS mesajı mekanizmasının bu hususları teyit ve tevsik etmeye yeterli olmadığını, davalının davacının bir ihtarname keşide ederek bu şikayetlerde bulunan kişilerin bilgilerinin kendisine iletilmesi talebini olumsuz cevapladığını, şikayetin muhatabı olan kişilerin şikayete cevap vermek istemesi halinde davalının ücret karşılığı üye olunmasını şart koştuğunu, halbuki siteye şikayet koymanın ücretsiz olduğunu, davacının “...” markasının Google ve benzeri arama motorlarında davalı tarafından “... — anahtar kelime\" olarak da kullanıldığını, davalının davacıya siteye üye olmaya zorlamak adına davacının markasıyla ilgili yayınlanmış eski şikayetleri ufak değişiklikler yaparak tekrar yayına sokarak Google aramalarında üst sırada tutmaya çalıştığını, davalının bu eylemleri hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na davacı tarafından yapılan 2017/97217 soruşturma nou şikayet tahtında alınan bilirkişi raporunda davalının web sitesinin adil fırsatlar verilerek şikayet edilen kurumlara söz hakkı verme ve şikayetçilerin gerçek müşteri olup olmadığını doğrulatma vb. gereklere göre düzenlenmesinin beklenmesi gerektiği hususunda görüş bildirildiğini, davalının söz konusu sitedeki faaliyetlerinin sadece tüketicilerin bilgilendirildiği ve insanların görüşleri paylaştıkları bir platform olarak nitelendirilemeyeceğini, davalının eylemlerinin Türkiye'nin en büyük şirketlerinin itibar kaybına yol açmak tehdidi altında abonelik sistemine üye yapılarak para kazanılmasından ibaret olduğunu, nitekim davalının marka sahiplerine sunduğu “hizmet paketleri” arasında ödeme yapılması halinde şikayetin yayınlanmaksızın firmaya ulaştırılması seçeneğinin de bulunduğunu, firma tarafından davalıya ödeme yapılmasının reddedilmesi halinde şikayetlerin doğrulanmaksızın yayınlandığını, bu sayede de rakip firmaların tüketici rolü üstlenerek gerçekleri saptırarak firmaların zarara uğramasının önünün açıldığını, aynı şekilde bir firma ile ilgili şikayetin yayınlandığı sayfaya rakip firmalarının reklamlarının konulmasının da firmaları davalının web sitesine üye olmaya zorlamak için yapıldığını, davalının kendi sitesinde, kendi sitesi ile ilgili şikayetleri yayınlamamasının da davalının kötü niyetli olduğunu gösterdiğini iddia ederek, davalının www...com ibareli alan adı üzerinden gerçekleşen kullanımlardan kaynaklanan davacının tescilli markalarına vaki tecavüzün ve davalının haksız rekabet teşkil eden eylemlerinin tespitine, men'ine, durdurulmasına, önlenmesine ve davalının — www...com /...- veya www...com ibareli URL uzantısına erişimin engellenmesine, davacının markalarının ve ticaret unvanının davalıya ait internet sitesinde kullanımın engellenmesine ve davalı tarafından arama motorlarında “anahtar kelime\"” olarak kullanımının sonlandırılmasına kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; www...com internet sitesinin davalı tarafından 2001 yılında kurulduğunu ve bugüne kadar pek çok tüketici açısından vazgeçilmez bir hak arama platformu haline geldiğini, değişen çağda müşteri memnuniyetinin sağlanmasında önemli bir işleve sahip olan bu platformun en önemli özelliğinin bütün kişi ve kurumlara eşit uzaklıkta durması olduğunu, bu platformun şeffaflığı ve tarafsızlığı sayesinde birçok devlet kurumu ile ortak çalışmalar da...., platformdaki içeriklerin tamamen üye kullanıcılar tarafından oluşturulduğunu, davalının bu içeriklere sadece “hukuka ve ahlâka mugayir” ifadeleri çıkartarak müdahale ettiğini, siteye üye olan bütün kullanıcıların SMS onayı aşamasından geçtiğini, bu şekilde kullanıcıların gerçekliklerinin onaylandığını, platformda cevap hakkının kurumsal üye olup olunmadığına bakılmaksızın hakkında şikayet oluşturulan tüm firmalara ücretsiz sağlandığını, ayrıca firmalarla talep halinde şikayetçiye ilişkin bilgilerin de paylaşıldığını, kurumsal üyeliğin sadece içinde “şikayet endex” verilerinin de bulunduğu verilere ve benzer imkanlara kavuşmak için gerekli olduğunu, davalının sadece bir yer/ortam sağlayıcı olduğunu, bu yüzden huzurdaki davanın ilan/şikayet sahiplerine karşı açılması gerektiğini, yani huzurdaki davada davalının pasif husumet ehliyetinin bulunmadığını, davalının web sitesinde ve anahtar kelimelerinde davacının markalarının markasal hüviyette kullanıldığının ileri sürülemeyeceğini, sitede ve anahtar kelimelerde geçen “...” ibaresinin tüketicinin sorununu dile getirmek için kullanılmasının zorunlu olduğunu, ayrıca bunların ekonomik amaçlarla kullanıldığının da ileri sürülemeyeceğini, söz konusu platforma günde yaklaşık 5000 şikayet geldiğini ve davalının bu şikayetlerin gerçekliğini araştırmasının fiilen olanaksız olduğunu, şikayetin gerçek olmadığını veya şirket haklarını ihlal ettiğini düşünen bir kişinin her zaman şikayet sahibine karşı dava açabileceğini, davalının platformunda yer alan reklamların içeriklerinin davalı tarafından oluşturulmadığını, bu reklamların Google Inc. tarafından “google adwords” reklam prensibi çerçevesinde kullanıcıların ilgi alanları dahilinde verilen bir hizmet olduğunu, yani reklamların içeriklerinin Google tarafından ve o anki kullanıcının ilgi alanına göre belirlendiğini, yani bu reklamların sabit olmadığını ve kişiye göre değişim gösterdiğini, “google adwords” reklamlarının kullanılmasının haksız rekabete neden olduğunun ileri sürülemeyeceğini, davacının davalının tüm sitesine erişimin engellenmesi talebinin orantılılık ilkesine açıkça aykırılık teşkil ettiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: \"....Somut olaya dönüldüğünde, www.....com isimli web sitesinin incelenmesinde, birçok marka ile ilgili olumlu ve olumsuz tepkilerin dile getirildiği, bu nedenden dolayı Türkiye'de bir çok marka ile ilgili hem tanıtıcı bilgiler verildiği hem de markanın ürünleri ile ilgili şikayetleri bulunan kullanıcıların şikayetlerinin yer aldığı, birçok markanın ilgili site de tanıtımının yapıldığı, davacıya ait “...” ibareli markanın da diğer markalar gibi tanıtımının yapıldığı anlaşılmaktadır. Bilgisayar Mühendisi Bilirkişisi tarafından tespit edildiği üzere, kullanıcıların yazmış olduğu şikâyet içeriklerinden www.....com sitesinin kendi sunmuş olduğu bilgilerin hepsi taranmakta olduğu dolayısıyla çıkan sonuçlar incelenmesinde tüm markaların anahtar kelime olarak gözüktüğü anlaşılmaktadır. Mezkur sitenin amacı dikkate alındığında bunun son derece normal olduğu, bir ürün ile ilgili bir şikâyet yazılmak istenildiğinde doğal olarak markanın da belirtilmesi gerekeceği, her markaya ait şikayetlerin düzen içinde gösterilebilmesi adına her bir markaya ait özel şikayet sayfası oluşturulmasının işin mahiyetine uygun bir eylem olduğu neticesine varılmakla, davalı sitesindeki davacının markalarının kullanımını işaretin kullanımına ilişkin meşru bir bağlantı bulunması durumu içerisinde değerlendirilmesi gerekeceği sonucuna varılmıştır. Ayrıca, davalı tarafın sitesindeki kullanımlar, platforma olumlu ya da olumsuz görüş bildirenlerin ifadelerinde geçtiği için kullanımın davalı tarafından gerçekleştirildiğinden söz edilmesi mümkün olmayacaktır. Site üzerinde yapılan incelemelerde, davacının markasının tescil kapsamında bulunan mal veya hizmetlerin (veya başkaca mal veya hizmetlerin) davalı tarafından satışı, ticari amaçla elde bulundurulması, ithal edilmesi, sözleşmeye konu edilmesi gibi herhangi bir fiile rastlanmamıştır. Ayrıca, yukarıda da belirtildiği üzere marka hakkı ihlalinden söz edilmesi için aranan “ticari etki yaratma” koşulu, platformda olumlu ya da olumsuz görüşlerin bildiriminin/paylaşılmasının gerçekleşmesi (deneyim aktarımı) nedeniyle ticari etki oluşturacak kullanımlar olarak değerlendirilemeyecektir. Kaldı ki belirtilen deneyim aktarımı da davalı tarafından değil üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilmektedir. Davalı, bu süreçte üçüncü kişilerin paylaştıkları bilgiler ile ilgili olarak platformu sağlayan ve yöneten (yer sağlayıcı) durumunda olup, her türlü paylaşımın ilgililerine aktarılması, ilgililerin üçüncü kişilerin şikayetinden haberdar edilmesi de platformun işleyişine ilişkin önemli aşamalardandır. Nitekim davacı taraf da dava konusu yaptığı üçüncü kişi şikâyetleri hakkında bilgilendirilmiştir. Dolayısıyla davalının sitesinde davacı marka kullanımının SMK madde 7/3 kapsamında dürüst bir kullanım olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. ...Her ne kadar bilirkişi raporlarında, şikayet süreçleri esnasında web sitesine ücret karşılığında kurumsal üye olanlarla olmayanlar arasında şikayetin yayınlanmadan çözülebilmesi imkanı açısından eşit davranılmadığı, 2017 yılında davacı için yayınlanan bazı şikayetlerde davacının şikayetçi bilgisi talebinin karşılanmadığı, bu nedenle davalı firmaya üye olanlarla olmayanlar arasında avantaj farkı yaratıldığı bu durumunda haksız rekabete sebebiyet vereceği yönünde görüş bildirilmiş ise de, mahkememizce bu görüşe itibar edilmemiş, zira dava konusu işbu uyuşmazlık dışında İstanbul FSHHM'lerinde görülen emsal nitelikte ki davalar, Yargıtay 11. H.D'nin 02/03/2020 tarih, 2019/4144 Esas- 2020/2250 Karar, Yargıtay 11. H.D.'nin 07/03/2019 tarih, 2017/2735 Esas- 2019/1894 Karar, Yargıtay 11. H.D'nin 10/09/2018 tarih, 2016/14151 Esas- 2018/5088 Karar, İstanbul BAM 14.H.D.'nin 30/05/2019 tarih, 2018/1145 Esas-2019/812 Karar sayılı dosyaların incelenmesinden de görüldüğü üzere davalı firmanın yer sağlayıcı olduğu, yer sağlayıcıların internet sitesinde yayınlanan içeriği kontrol etme veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığının araştırma yükümlülüklerinin bulunmadığı, davalıya ait internet sitesine üye olmadan ve ücretsiz cevap hakkı tanınacağının da bildirildiği bu durumda üye olunmaya zorlanıldığı iddiasının da kabul görmeyeceği ayrıca dava konusu internet sitesindeki içeriklerde tüketicilerin almış oldukları hizmetler ile ilgili karşılaştıkları olumsuzlukları ve sorunları belirttikleri, bu durumun ifade özgürlüğü kapsamında olduğu ve TTK hükümleri uyarınca kötüleme yolu ile haksız rekabet teşkil etmeyeceği, dava konusu içeriklerin gerçeği yansıtmadığının da davacı tarafından ispatlanamadığı gözetilerek bilirkişi raporunda ki haksız rekabete ilişkin tespit ve değerlendirmelerin hilafına mahkememizce marka hakkına tecavüz dışında, anılan gerekçeler mucibince haksız rekabet koşullarının da oluşmadığı gerekçesiyle davanın REDDİNE,\" Şeklinde karar vermiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf isteminde özetle; mahkemece hükme esas alınan raporun kendi içinde çeliştiğini, raporun 7. sayfasında; “yayıncı tarafından toplanan bilgiler. yayıncı, reklam göstermek için google ile iş ortaklığı yapar.” şeklinde tespite yer verildiğini, davalı firmanın müvekkili firma ile ilgili şikayetçilerin asılsız beyanlarını google ile paylaşmakta olduğunu, davalının müvekkili firma ile ilgili bilgileri hiçbir hakkı haiz olmaksızın 3. kişiler ile paylaşması da açıkça hukuka aykırı olduğunu, marka hakkını açıkça ihlal edildiğini, basiretli tacir sıfatı ile, bir şirketin başkaca şirketlerin kötülendiği ancak “kendisine ait bir şikayet sayfası bulunmayan” aynı sitede benzer işleri yapan başkaca şirketleri tüketicilere önerecek bir sistemi kullanması açıkça haksız rekabet oluşturduğunu,müvekkili firmayla ilgili çok sayıda şikayetin dava internet sitesinde yayımlandığı ve farklı kişilerce aynı içerikte şikayetlerin yer aldığı tespit edildiğini, müvekkili firmaya ait şikayetlerin görüntülenme sayısı sair şirketlere ait daha fazla olduğunu, raporun 10. sayfasında, “ hyperlınk \"http://www.....com\" www.....com alan adı altında “...” için yapılan içerik incelemesinde 10 haziran 2014 tarihinde “...” ve “...” kullanıcılarının “...” ile alakalı olarak oluşturdukları şikayet içeriklerinin aynı oldukları görüldüğünü, kullanıcıların bu içerikleri kopyala yapıştır yöntemi ile birbirlerinden mi kopya ettikleri, yoksa bu iki kullanıcının da aynı kullanıcılar mı olduğuna ilişkin sisteme \" üyelik için gsm numarası doğrulaması gerekmektedir. doğrulama için kullanılmış olan bir gsm numarası bir başka üyelikte kullanılamamaktadır” şeklinde açıklamalara yer verildiğini, müvekkilin “...” markasının davalı tarafından anahtar kelime olarak kullanıldığı basit bir araştırma ile tespit edilebildiğini, bilirkişiler tarafından keyword kullanımı bakımından nasıl bir araştırma yapıldığı bildirilmediğini,¸ davalı internet sitesinde yer alan müvekkili markasının izinsiz olarak kullanıldığını gösterir görsellerin sunulduğunu, davalının, müvekkili de dahil olmak üzere markalarını izinsiz olarak kullandıkları firmalara siteye üyelik opsiyonları sunduğunu, müvekkilin yahut sair firmaların müşterileri olduğunu beyan eden kişiler tarafından şikayetler kaleme alındığını, şikayetlerin doğruluğu davalı tarafından anılan şikayetlere ilişkin olarak “sms” ile gerçek kişi olup olmadığının teyit edildiği bildirilmekle yetinildiğini, bir kişinin bildirdiği telefon numarasına sms gönderilmesi ve burada bildirilen kodun girilmesi ile her nasılsa müvekkilinin müşterisi olduğunun ispat edildiği ve/veya müvekkiline isnat edilen suçlamaların gerçekliği hakkında bir beyan – teyit yapılmadığını, davalıya ait üyelik sistemi ile şikayete konu şirketler için siteye girilen içeriği/ yorumları önceden görmeyi, daha yayınlanmadan yorumlara cevap hazırlamayı ve girmeyi, yorumların yayınlanmasını önlemeyi içeren bu üyelik paketler için çeşitli ücretler talep edildiğini, davalı tarafından müvekkiline ve sair bir firmaya gönderilmiş mail içeriği ile de görülebileceği üzere ücretsiz olarak gerçekleştirildiği bildirilen şikayetler bakımından sitede cevap yazılabilmesi, şikayetin yayınlanmadan şirket tarafından görülebilmesi vb. özelliklerin reklamı yapılmak sureti ile anılan şikayetlerde yer alan iddiaların gerçek olmadığının izahı için dahi müvekkil firmadan ücret talep edildiğini, bu durumun haksız rekabet oluşturduğunun rapor ile de tespit edildiğini, mahkemenin ek rapor alması gerektiğini, markanın anahtar kelime olarak kullanıldığının açık olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın kabulünü talep etmiştir.
İNCELEME: TPMK kayıtlarının incelenmesinde, davacı adına ... ibareli tescilli ve uyuşmazlığa konu markaların ... sayı ile 07/08/09/38/42/44/45. Sınıflarda tescilli olduğu, ... sayı ile 07/08/09/38/42/45. Sınıflarda tescilli olduğu, markaların halen koruma kapsamında oldukları görülmüştür. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2017/97217 Sr. Numaralı dosyasının incelenmesinde, “www...com sitesinin yurtdışı kaynaklı yayın yaptığının tespit edildiği, şüphelinin eyleminin 6769 s. Kanunun 7/3(d) kapsamında kalan marka hakkına tecavüz olarak kabulünün gerektiği, ancak bu eylemin 6769 s. Kanunun 30. maddesinde sayılan ceza hükmünü içeren eylemlerden olmadığından bu suç yönünden kovuşturmaya yer olmadığı, yine haksız rekabet suçuna ilişkin olarak TTK 62 maddesinde hapis cezası ile adli para cezasının seçimlik olduğu öngörüldüğünden, şüphelinin yurtdışı kaynaklı yayın yapması nedeniyle TCK 14,11 ve 12. maddeleri gereğince şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığı...” dair karar verildiği görülmüştür. 1.bilirkişi heyetinde sınai mülkiyet uzmanı Dr. ..., ticaret hukuku öğretim üyesi Prof Dr. ..., Bilgisayar yüksek mühendisi .. müşterek raporunda özetle ; Davalı firmanın www...com isimli web sitesi içeriğinde yayınlanan reklamlarının online Davranışsal Reklamcılık marifetiyle ziyaretçilere sunulduğu, bu reklamın içeriğinin Google vb reklam sağlayıcıları tarafından servis edildiği, davacının ... markasının anahtar kelime (key word) olarak kullanıldığına ilişkin bir veri tespit edilemediği, davalının, davacının bilgilerini sisteme kayıtlı olan diğer firmalarla paylaşılıp paylaşılmadığı yönünde yapılan incelemelerde kesin bir kanaat oluşmadığı gibi mükerrer bazı şikâyetlerin kim veya hangi amaçla davalı sitesine yüklendiğinin de tespit edilemediği, bu nedenle söz konusu eylemler nedeniyle davalının sorumlu olduğunun ispat edilemediği, davalı yönünden davalıya ilişkin oldukça fazla şikâyetin oluşturulup davalı sitesinde yayımlandığı, yukarıdaki belirtilen hususlar da dikkate alınarak inceleme yapıldığında davalıya ait www...com sitesinde ki “...” markası ve logosunun kullanımının, SMK m.7/3 (d) bendi kapsamında değerlendirilemeyeceğinden davalının sitesindeki kullanımların davacının markalarından doğan haklara tecavüz teşkil eden kullanım olarak kabul edilemeyeceği, davalı şirketin kurumsal üye firmalara verdiği öncelik hakkının haksız rekabete neden olduğu görüş ve kanaati bildirilmiştir. 2. Bilirkişi heyetinde marka vekili ..., marka vekili ..., bilgisyar mühendisi sınai mülkiyet uzmanı ... müşterek bilirkişi raporlarında özetle; “...” ibaresinin Google tarafından yapılan analiz sonucu anahtar kelime olarak belirlendiği, dolayısıyla dava konusu web sitesinde davacının markasının kullanımının, ticari bir amaç gütmeksizin, sadece şikâyet, eleştiri ve ifade özgürlüğü hakkı kapsamında oluşturulan bir platformda, ticari dürüstlük kuralları çerçevesinde fiili bir zorunluluk nedeniyle yapıldığı ve bu nedenle de, SMK m. 7/3(d) hükmü kapsamının somut olaya uygulanabilir olmadığı ve davalının sitesindeki kullanımların davacının markalarından doğan haklara tecavüz teşkil eden kullanım olarak kabul edilemeyeceği, Yayınlanan reklamların Google'ın Görüntülü Reklam Ağı içerisinde (Google'in kullanıcının ilgi alanlarına, konumuna veya başka kriterlere göre yayınladığı reklamlar) olduğu ve davalının sistemsel reklamları olmadığı, davalı tarafın bu reklamların yayınlanmasında herhangi bir kontrolünün bulunmadığı, özellikle de davanın açıldığı tarihten önceki dönemlerde işleyen şikâyet süreci esnasında, web sitesine ücret karşılığında kurumsal üye olanlarla olmayanlar arasında, şikâyetin yayınlanmadan çözülebilmesi imkânı açısından eşit davranılmadığı, 2017 yılında davacı için yayınlanan bazı şikâyetlerde davacının şikâyetçi bilgisi talebinin karşılanmadığı, bu nedenle üye olanlarla olmayanlar arasında avantaj farkı yaratıldığı görüş ve kanaati bildirilmiştir.
GEREKÇE Dava, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, meni refi istemlerine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davacı vekili markaya tecavüz oluştuğunu ileri sürmüş ise de; mahkemece alınan iki bilirkişi raporunda da davacı markasının davalı yanca kullanımının markaya tecavüz oluşturmayacağı yerinde olarak tespit edilmiş olmakla davalıya ait websitesinin yapısı gereği şikâyet edilen veya hakkında olumlu görüş bildirilen şirketlerin markalarının belirtilmesinin zorunluluk arz ettiğinden SMK'nın 29. maddesi kapsamında bir fiil de söz konusu olmadığı marka hakkına tecavüz yönünden davanın reddedilmesinde bir isabetsizlik görülmemiş, bu yöndeki istinaf isteminin reddi gerekmiştir. Davacı vekilinin haksız rekabete ilişkin istinaf istemine gelince mahkemece alınan ve Dairemizce yeterli görülen her iki bilirkişi heyeti raporunda da davacı tarafça sunulan 03.07.2017 Tarihli e-tespit tutanağı ekindeki web sayfasına göre; davalı şirketin kurumsal üyelerine şikayetleri haber verme ve şikayetleri kendi sisteminden yönetme imkanı getirirken üye olmayan firmalara ise bu imkanı getirmeyerek önce şikayeti yayınladığını ve sonrasında cevap hakkını kullanmak isterse kendi kurallar çerçevesinde cevabı yayınladığı, bu durumun ise haksız rekabet teşkil ettiği belirlenmiş olup Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 03.07.2024 Tarihli 2023/2834 Esas, 2024/5484Karar sayılı ilamı, 02.03.2020 tarihli, 2019/3986 Esas, 2020/2200 Karar sayılı ilamlarının da bu yönde olduğu dikkate alındığında mahkemece haksız rekabete ilişkin istemin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi yerinde görülmemiş, davacı vekilinin istinaf isteminin bu yönden kabulü gerekmiştir. Davacı vekili siteye erişim engeline karar verilmesini yahut davacı ile ilgili marka ve unvanın yer aldığı sayfaların içerikten çıkarılmasını, anahtar sözcük olarak kullanılmasının menini de talep etmiş ise de; Dairemizin haksız rekabete ilişkin kabulü, davalının üye şirketlerle üye olmayan şirketler arasında farklı uygulamaya gitmesine ilişkin olup, şikayet, eleştiri ve ifade özgürlüğü hakkının Anayasal bir hak olduğu, mevcut delillere göre davalı tarafça internet sitesinde tüketicilerce bildirilen şikayetlerin yayınlanmasının haksız rekabet olarak nitelendirilmesinin mümkün bulunmadığı, anayasal bir hakkın kullanılması sınırını aşmayan şikayetlerin siteden kaldırılmasına karar verilemeyeceği dikkate alındığında bu hususlar yönünden ise taleplerin reddine karar vermek gerekmiştir. Açıklanan nedenle davacı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne dair karar vermek gerkemiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere;1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE,2- 6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince İstanbul 4. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 30.11.2021 Tarihli, 2021/68 Esas, 2021/38 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- Davanın KISMEN KABULÜNE,- Davalının, \"...com\" adlı internet sitesine üye olan şirketlere öncelik hakkı vermesinin haksız rekabet oluşturduğunun tespitine ve bu eylemin menine, - Fazlaya ilişkin istemlerin reddine,4-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;- Alınması gereken 427,60TL harçtan, 35,90TL peşin alınan harcın mahsubu ile bakiye 391,70TL harcın davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,- Davacı tarafça yapılan 35,90 başvuru harcı ve 5.917,98TL (posta, teb, müz, bilirkişi masrafları) yargılama gideri ki toplam 5.953,88TL'nin davanın kabul oranına göre 2.976,94TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,- Davalı tarafça yapılan yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına, - Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT geeğince 40.000TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT gereğince 40.000TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; -İstinaf talebi kısmen kabul edildiğinden davacı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine-İstinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan 492TL istinaf yoluna başvurma harcı, 123TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 615TL'nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 24/10/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.