T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1092
KARAR NO: 2024/1258
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/822 Esas
KARAR NO: 2021/375
TARİHİ: 24/03/2021
DAVA: Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 31/10/2019
BİRLEŞEN BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2019/858 ESAS SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN;
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 12/11/2019
KARAR TARİHİ: 09/10/2024
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Asıl davada davacı vekili dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin yemek hizmeti sunduğu dava dışı ... A.Ş firmasına, davalı şirketten 09/04/2019 tarihinde temin edilen kalem börek ürününün içerisinden çıkan plastik madde nedeniyle dava dışı şirketin müvekkili ile olan Catering Sözleşmesi'nin 16/04/2019 tarihi itibariyle feshettiği, müvekkilinin ... ile 10/10/2019 tarihine kadar yemek hizmeti sözleşmesi olmasına rağmen davalının kusuru nedeniyle sözleşmenin feshedildiğini, erken fesih nedeniyle müvekkilinin zarar ettiğini, davalı tarafından 13/04/2019 tarihli belgeden anlaşılacağı üzeri börek içerisinden çıkan yabancı maddenin kabul edildiğini belirterek ayıplı mal satımından dolayı uğranılan zararın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Birleşen Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/858 esas sayılı dosyasına sunulan dava dilekçesinde özetle; davalı borçlunun müvekkili şirkete cari hesap alacağından kaynaklı olarak toplam 12.455,81 TL borçlu olduğunu, müvekkili şirketin iş bu alacağın tahsili amacıyla Bakırköy ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, borçlu şirketin icra dairesine müracaatla takibe ve yetkiye itiraz ettiğini ve borçlunun iş bu haksız ve mesnetsiz itirazı üzerine icra dairesince takibin durdurulmasına karar verildiğini, borçlunun yetki itirazına istinaden icra dosyası yetkili İcra Dairesi olan Silivri İcra Müdürlüğüne gönderilmiş ve Silivri İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından borçluya ödeme emri tebliğ edildiği, fakat dosya borçlusunun süresinde itirazı sebebi ile icra dosyasının haksız ve hukuka aykırı bir şekilde yeniden durdurulduğunu, davanın talepleri gibi kabulüne, davalı borçlunun Silivri İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takibe vaki haksız ve kötü niyetli itirazının iptaline ve takibin devamına, haksız ve mesnetsiz itirazı ile takibin durmasına sebebiyet vermiş olan davalı borçlu aleyhine takibe konu alacağın %20 sinden az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Asıl davada davalı usulüne uygun meşruhatlı davatiyeye rağmen davaya cevap vermemiş, ancak açmış olduğu ve mahkememiz dosyası ile birleşen Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/858 esas sayılı dosyasında kendini vekille temsil ettirmiştir. Birleşen Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/858 esas sayılı dosyasına sunulan cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davacı arasında davacı şirketin ayıplı hizmetinden kaynaklanan zararların tazmini için Bakırköy 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/822 esas sayılı dosyası ile 31/10/2019 tarihinde dava açıldığını, iş bu davaların konusunun aynı olduğundan davaların birleştirilmesini, kabul anlamına gelmemek şartı ile davacının alacağının tespit edilmesi halinde öncelikle müvekkili şirketin alacaklarından mahsubunu talep ettiklerini, borçlu olmadıklarını, mesnetsiz ve dayanaktan yoksun davanın reddine, haksız ve mesnetsiz açılan dava sebebiyle davacının %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece \"Dava, ayıplı olduğu iddia olunan hizmet nedeniyle uğranılan zararın tazmini ; birleşen dava, cari hesap alacağının tahsili için birleşen dosya davalısı aleyhine giriştiği icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir. Silivri İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; birleşen dosya davacısının, birleşen dosya davalısı aleyhinde dayanak 12.455,81TL asıl alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsili için cari hesaba dayalı olarak ilamsız icra takibine geçildiği, borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine borçlunun süresinde, borca itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiği, İcra Müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği, bu kararın alacaklıya tebliğ edilmediği, davanın yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Davacı vekili tarafından bilirkişi hesaplamasında KDV'li tutarın dikkate alınması yönünde itirazda bulunulmuş ise de, düzenlenmiş bir reklamasyon faturası olmayıp, davacının talebinin kâr kaybına dayalı tazminat olduğu dikkate alındığında bu itirazı yerinde görülmemiştir. Davacının, ortalama aylık gelirinin bulunması yönündeki itirazı bilirkişi tarafından değerlendirilerek 3 ay 22 gün üzerinden hesaplama yapılmış ise de, bilirkişi tarafından toplam zarar hesaplanırken günlük net kârın 117,15 TL x 30 gün = 3.514,48 TL olmasına rağmen hesaplamada sehven önceki rapordaki gibi 3.280,19 TL üzerinden hesaplanarak maddi hesap hatası yapıldığı anlaşılmış olup, bu husus mahkememizce resen düzeltilebileceğinden bu konuda tekrardan ek rapor alınmasına gerek görülmemiş ve bilirkişi raporuna göre hesap edilen günlük net kârın 3.514,48 TL olması karşısında 5 ay 10 günlük toplam zararın 18.743,92 TL olduğu resen yapılan hesaplamada tespit edilmiştir. İncelenen tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, bilirkişi raporu içeriğine göre; taraflar arasında yemek teminine ilişkin sözlü bir anlaşma olduğu, davacı ile dava dışı şirket arasındaki catering sözleşmesi davacının davalıdan temin etmiş olduğu yemek menüsünde olan kalem böreğinin içerisinden plastik madde çıkması nedeniyle ayıplı olmasına dayalı dava dışı şirketin davacı ile olan sözleşmesini feshettiği, davalının temin etmiş olduğu börekte çıkan plastiğin ... isimli ve imzalı 13/04/2019 tarihli belgede kabul edilmiş olduğu tespit edilmiştir. Davacı ile davalı arasındaki ticari ilişkiye bakıldığında, taraflar arasında sürekli borç ilişkisi doğuran taşınır satışı olduğu görülmektedir. TBK m.219'a göre “Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur. Satıcı, bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur. Dosyada örneği bulunan davalı ... yetkilisinin imzasının bulunduğu 13/04/2019 tarihli Düzeltici Önleyici Faaliyet Formu başlıklı belgede 09/04/2019 tarihinde satılan börekte yabancı madde çıktığı belirtildiğinden, satıcının ayıbı bildiği görülmektedir. Ayıp halinde alıcının haklan TBK m. 227/Tde seçimlik olarak sayılmış olup, bunlardan biri de \"Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönmedir.(TBK m, 227/1-1) Taraflar arasında sürekli borç doğuran nitelikte bir sözleşme ilişkisi bulunduğundan, dönme yerine alıcı sözleşmeyi feshedebilir. TBK m. 227/2 uyarınca alıcı ayrıca \"genel hükümlere göre tazminat\" istemesi de mümkündür. Dolayısıyla sözleşmenin ayıp nedeniyle feshedilerek zamanından önce sonlandırılmasından dolayı uğranılan kâr kaybı talebinde davacı haklı görülmüş ve yukarıda açıklandığı üzere davacının talep edebileceği kâr kaybının 18.743,92 TL olduğu sonucuna varılmıştır. Birleşen dosya yönünden, birleşen dosya davacısının cari hesap alacağının, birleşen dosya davalısının defterlerinde kayıtlı olduğu, bilirkişi tarafından yapılan tespite itibar olunarak birleşen dosya davacısının talep edebileceği alacak tutarının 12.419,81 TL olduğu sonucuna varılmıştır. Davalı-birleşen dosya davacısı tarafından takas mahsup talebinde bulunulduğundan talep yerinde görülmekle davacı alacağından birleşen dosya davacı alacağı mahsup edilerek bakiye 6.324,11 TL yönünden davanın kabulüne karar verilmiş, birleşen dosyadaki davacı alacağı talep takas mahsup talebi doğrultusunda asıl davadaki miktardan düşüldüğünden birleşen davanın reddine, birleşen dosya davacısının ve davalısının icra inkar tazminat ve kötü niyet tazminat taleplerinin mahsuba karar verildiğinden itirazın iptali davası reddedilmiş olup, birleşen davacı talebinde haklı olduğu, davalının kötü niyetli olduğu kabul edilemeyeceği, kaldı ki, alacak mahsuba konu edildiğinden likit olma özelliğini yitirdiği anlaşılmakla yasal şartları oluşmayan tazminat taleplerinin reddine\" karar verilmiştir. Asıl davada yargılama giderlerinin davalıdan alınmasına, Asıl dava yönünden; AAÜT gereğince hesap edilen 4.080,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen davada yargılama giderlerine kabul-red oranına göre hükmedilmiş, Birleşen dava yönünden; AAÜT gereğince hesap edilen 4.080,00 TL ücreti vekaletin birleşen dosya davalısı ... Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi'nden alınarak birleşen dosya davacısı ... San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ne verilmesine, Reddedilen miktar yönünden 36,00 TL ücreti vekaletin birleşen dosya davacısı... San. Ve Tic. Ltd. Şti'nden alınarak birleşen dosya davalısı ... Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi'ne verilmesine hükmedilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı-birleşen davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle;Yerel mahkeme tarafından yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda, mamul ve işçilik maliyetini; toplam 37.487,85 TL hesaplanmıştır. Ancak bu rakam nasıl bulunduğuna dair bir açıklama bulunmamaktadır.Bu durumda raporun denetime elverişli olmadığı ortaya çıkacaktır. Müvekkil şirketin bir adet tabldot yemek maliyeti işçilik, mamul ve nakliye dahil olmak üzere 4,00 TL civarındadır. Dolayısı ile sayın bilirkişilerin hesaplamış olduğu maliyetten daha düşük bir miktarda maliyet ortaya çıkmaktadır. Yerel mahkeme birleşen davayı reddetmesine rağmen yargılama giderleri ve vekalet ücretini aleyhimize hükmetmiştir. Takasın defi olarak ileri sürüldüğü davada, takas ve mahsup sonucu kalan ve hüküm altına alınan miktar üzerinden yargılama harcı alınacak, takas ve mahsup defi nedeni ile reddedilen miktar üzerinden ileri süren yararına vekâlet ücreti ve yargılama giderine karar verilecektir. Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre takas mahsup defini ileri süren yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken reddedilen dava yönünden davası reddedilen birleşen dava davacısı lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi kararın kaldırılmasını gerektirmektedir. Davalı-birleşen davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; ''Öncelikle müvekkil şirket tarafından söz konusu tarihte davacı/ karşı davalı yana kalem börek satışı gerçekleşmemiş olduğundan ve satışın gerçekleştiği de ispatlanamadığından müvekkil şirkete kusur izafe edilemez. Aksini kabul etmemekle birlikte müvekkilin kalem börek hizmeti sunduğu ve içinden yabancı madde çıktığı ihtimalinde dahi söz konusu yabancı maddenin lor peynirinden çıktığı halihazırda belli bir durum olduğundan illiyet bağının kesildiği açıktır. Nitekim müvekkil lor peynirini kendi üretmemekte olup dosyada sunulu faturadan da anlaşılacağı üzere Kastamonu menşeli süt ürünleri ticareti yapan ... Ticaret'ten satın almaktadır. Bu yüzden illiyet bağı yokluğu sebebiyle davanın tarafımıza yöneltilmesi hukuka aykırı olduğundan, yerel mahkeme kararının kaldırılması gerekmektedir. Yerel mahkemece, mahrum kalınan kar hesabında, davacı firmanın müşteri firmasına 01.01.2019-10.05.2019 döneminde fatura etmiş olduğu tutar esas alınmıştır ancak bu iki taraf arasındaki sözleşme, \"sözleşme serbestisi\" açısından kendilerini bağladığından bu tutarın sözleşme dışı müvekkili bağlamayacağı açıktır. İşbu tutar müvekkili bağlamadığından gerçek zararın tespiti açısından piyasa rayiç değerlerine yönelik araştırma yapılarak günlük net karın belirlenmesi ve bu şekilde talep edilecek zararın tespiti gerekmektedir. Diğer bir açıdan; günlük kazanç olan 117,15 TL üzerinden ...Firması ile 22.04.2019 tarihi ile sözleşme bitiş tarihi olan 10.10.2019 tarihine kadar hesaplama yapılmıştır. Burada 2 husus önem arz etmektedir. Şöyle ki; Nisan ayına ilişkin fatura tanzim edilerek 3. Kişi şirket tarafından ödenmiş olup 22.04.2019 tarihinden itibaren zararın hesaplanması hukuka aykırıdır. Zira 4. Aya ilişkin davacının herhangi bir zararı yoktur. Davacının zararı kabul anlamına gelmemek kaydıyla; 01.05.2019 tarihinde başlamaktadır. Diğer bir açıdan; davacı şirketin zararı 10.10.2019 tarihine kadar hesaplanmıştır. Ancak davacı şirketin 4. aydan 10. aya kadar olan zararının hesaplanması hukuka aykırıdır. nitekim davacı şirketin 5. aydan itibaren talat matbaacılık yerine başka firma ile anlaşmış olma ihtimali hiçbir şekilde göz önünde bulundurulmamış ve buna ilişkin araştırma yapılmamıştır. Sonuç olarak sözleşme bitiş tarihine kadar olan kar kaybının müvekkilden tahsili hakkaniyete aykırıdır. Yerel mahkeme tarafından birleşen itirazın iptali davasına konu müvekkil alacağından asıl davada hükmedilen tutarın mahsup edilmesi haksız ve hukuka aykırıdır. Takas- mahsup talebinde bulunulabilmesi, icra takibinin kesinleşmiş olması şartına bağlıdır. Somut olayda UYAP kaydından da tespit edildiği üzere Silivri İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası halihazırda dahi kesinleşmemiştir. Bu bakımdan eldeki durumda mahsup kararı verilemeyeceği açık olduğundan yerel mahkeme kararının kaldırılması gerekmektedir. Davaya konu borç tarafların cari hesap ekstrelerinden, ticari defter ve kayıtlarından kolaylıkla tespit edilebilmektedir. Ayrıca tacir olma dolayısı ile basiretli davranma yükümlülüğünü de bu noktada hatırlatmakta fayda bulunmaktadır. Buna rağmen borçlu/karşı davalı sabit olduğu belirlenen borca itiraz yoluna giderek ve eldeki itirazın iptali davasının açılmasına sebebiyet vererek haksız ve kötüniyetli olduğunu göstermiş olduğundan aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir.'' şeklinde beyanda bulunarak kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Asıl dava, davacı ile dava dışı müşterisi arasındaki sözleşmenin davalının ayıplı ifası sebebi ile süresinden önce feshedilmesi sebebi ile uğranılan zarara ilişkin tazminat talebi olup; birleşen dava ise asıl davanın davalısının cari hesap alacağına ilişkin itirazın iptali davasıdır. Asıl dava davacısı, birleşen davada cevap dilekçesi ile takas mahsup talebinde bulunmuştur. Asıl davacı ile dava dışı müşterisi ... A.ş arasında 01/01/2019 tarihli Toplu yemek hizmeti sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin ilgili maddeleri şu şekildedir; Madde 4- Hizmet Bedeli ve Ödemeler; İŞ SAHİBİ yukarıda bahsedilen 3+1 çeşit yemekten oluşan 1 öğün yemek için kişi başına 8,40 TL ücret ödeyecektir. Bu fiyatlar 31.12.2019 tarihine kadar geçerlidir. Yemek birim fiyatı her bir yıllık dönemler için yeniden belirlenecektir. Yemek faturaları her 7 günde bir kesilip, İŞ SAHİBİ muhasebesine teslim edilecektir. Ödeme, bir aylık kesilen faturaların toplamı, son fatura tarihini takip ilk ödeme gününden ŞİRKET'İN bildireceği banka hesabına havale yapılması veya pos çekilmesi ile ödenecektir. Ödemeler aksatılmadan gününde ödenecektir. Teklifimizdeki fiyat, sözleşmenin başlangıç tarihinden itibaren 6 (altı) ayda bir (İTO TEFE)+ (İTO TÜFE)/2 gıda ortalaması dikkate alınarak fiyat artışı yapılacaktır.Madde 5-Süre; Sözleşme 31.12.2019 tarihine kadar geçerlidir. Taraflardan her hangi bir süreninin bitiminden 1 ay öncesine kadar, diğer tarafa yazılı olarak feshi ihbarda bulunmadığı takdirde, işbu sözleşme 1 yıl uzatılmış olur ve uzatmalar böylece sürer gider. Madde 6- Sözleşmenin Feshi; İŞ SAHİBİ iş yerinde yemek hizmetlerinin düzenli yürütülmesinde kendisine düşen yükümlülüğü yerine getirmediği takdirde veya fatura bedelini ödemede zincirleme olarak temerrüde düştüğü takdirde keşide edilecek ihtar tarihinden itibaren 15 gün sonrası için sözleşme fesih edilecektir. ŞİRKET çalışanlarının herhangi bir haksız fiil ve davranışlarından dolayı veya sözleşmeyle ilgili bir hususun ihlali halinde (taraflarca tutulacak tutanakla tespit edilmek şartı ile) işveren keşide edilecek ikinci ihtarın tebliğ tarihinden 15 gün sonrası için sözleşmeyi feshedebilecektir.'' Davacı vekili, dava dilekçesinde dava dışı müşteri ile sözleşme 10/10/2019 tarihine kadar devam edecekken davalıdan temin edilen börekte çıkan plastik madde sebebi ile 16/04/2019 tarihinde süresinden önce feshedilmesi sebebi ile uğranılan zararı talep etmiştir. Davalı birleşen davacı şirket yetkilisi/çalışanı ... imzasına havi 13.4.2019 tarihli \"Düzeltici Önleyici Faaliyet Formu\"nda 9.4.2019 tarihinde ... projesine sevk edilmiş olan kalem börek içerisinde yabancı madde tespit edildiği tutanak ile sabittir. Davacı birleşen davalının, müşterisi ile olan ticari ilişkisinin sona ermesinde davalı kusurludur. Davacı birleşen davalı, zararının tazminini talep etmekte haklıdır. Dosya kapsamında asıl davacının müşterisinin sözleşmeyi feshettiğine dair evrak yoktur. Bilirkişi raporu ile davacının müşterisi ile olan ilişkisinin 03/05/2019 tarihi itibari ile sona erdiği anlaşılmaktadır. Birleşen davaya dayanak Silivri İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; birleşen dosya davacısının, birleşen dosya davalısı aleyhinde dayanak 12.455,81TL asıl alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsili için cari hesaba dayalı olarak ilamsız icra takibine geçildiği, borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine borçlunun süresinde, borca itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiği, İcra Müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği, bu kararın alacaklıya tebliğ edilmediği, davanın yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece asıl dosya yönünden aldırılan 14/07/2020 havale tarihli raporda; ''davacı firma ile dava dışı müşterinin ticari ilişkisinin 03/05/2019 tarihi itibari ile son bulmuştur. Davacı firmanın müşteri firmasına 01.01.2019 (sözleşme tarihi)- 10.05.2019 döneminde fatura etmiş olduğu tutar 59.718,14 TL'dir. Bu faturaların açılımı; Ocak ayında 17.291,23 TL, Şubat ayında 14.878,08 TL, Mart ayında 15.621,98 TL, Nisan ayında 8.926,85 TL şeklindedir. Davacının oluşan zararı, satış bedelinden mamul ve işçilik maliyetleri düşüldükten sonra, kalan net kar tutarı kadar olacağına göre, 4 aylık dönemde fatura edilen 59.718,14 TL'nin KDV'siz tutarı 50.608,59 TL'dir. Çıplak tutar olan 50.608,59 TL için mamulü ve işçilik maliyeti 37.487,85 TL'dir. Buna göre, davacının 4 aylık dönemdeki net karı 50.608,59 TL — 37,487,85 TL= 13.120,75 TL'dir. Aylık 3.280,19 TL'sine tekabül etmektedir. Buna göre, davacı vekilinin beyan ettiği 10.10.2019 tarihine kadar 2019 yılı Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim ( 10 günlük ) aylarında satış yapılamaması nedeniyle mahrum kalınan kar tutarı; ( 3.280,19 TL/ay x 5 ay) + ( 3.280,19 TL/30 gün * 10 gün) = 14.214,14 TL olarak hesap ve tespit edilmiştir. Davacı vekili dilekçesinde 90.000,00 TL+KDV tutarında zarardan bahsetmekte ise de 10 aylık dönemde verilecek yemek hizmeti bu tutara tekabül etmektedir. Fatura edilen tutarın tamamının davacı zararı olarak kabul edilmesi imkân dâhilinde değildir. Yukarıda ifade edildiği üzere, sözleşmenin sona ermesi ile müşteriye yemek verilmeyeceğinden, bu yemek hizmeti için oluşan maliyetler ve fatura edilmesi de söz konusu olmadığından KDV de ortadan kalkmış olmaktadır. Nitekim davacı tarafından da zarara ilişkin bir fatura tanzim edilerek davalıya gönderilmemiş ve takip/talep konusu da olmamıştır.'' mütalaa olunmuştur. Ek raporda; ''Taraf vekillerinin irsaliye tarihlerinin dikkate alınması gerektiği yönündeki beyanları gözetilerek yapılan incelemede, davacı şirketin dava dışı firmaya düzenlemiş olduğu son satış faturasının 22.4.2019 tarihinde olduğu, bu faturanın irsaliyeli fatura olduğu, bu duruma kar kaybı hesabında 3 ay 22 günlük ( 112 günlük ) süre içerisinde yapılan satışlar gözetilerek belirleme yapıldığında, günlük satıştan net kar tutarının 117,15 TL olarak tespit edildiği, sözleşme süresinin kalan süresi için davacının mahrum kaldığı net kazanç tutarının 17.494,35 TL olarak hesap ve tespit edildiği, bu tutara KDV dahil edilmediği, çünkü davacının talebinin reklamasyon faturasına dayanmadığı, fatura tanzim edilmemiş bu alacak için KDV dahil edilemeyeceği, davalı tarafın söz konusu böreğin satışının müvekkili tarafından yapılmadığı, bu hususun irsaliyeli fatura ile ispat yükünün davacı tarafta olduğunu beyan etmişse de, kök raporda belirtildiği üzere, davalı şirket yetkilisi/çalışanı ... imzasına havi 13.4.2019 tarihli \"Düzeltici Önleyici Faaliyet Formu\"nda 9.4.2019 tarihinde ... projesine sevk edilmiş olan kalem börek içerisinde yabancı madde tespit edildiği, bu itibarla 9.4.2019 tarihinde sevki yapılan kalem börekte yabancı madde tespit edildiği sabit olduğu gibi, bu hususun davalı ... çalışanı/yetkilisinin imzası ile teyit edildiğinin sabit olduğu, keza; davalı vekilinin irsaliyelerin incelenmesi gerektiği yönündeki beyanı noktasında ise, davalı şirketin davacı şirkete tanzim etmiş olduğu faturaların irsaliyeli faturalar olduğunun görüldüğü, tutanakta geçen 9.4.2019 sevk tarihinden önce tanzim edilen son irsaliyeli faturanın 8.4.2019 tarihli olduğu, yani irsaliyeli fatura tutanakta belirtilen fiili sevk tarihinden bir gün önce tanzim edildiği, bu hususlar dikkate alındığında, davalı vekilinin müvekkili tarafından yapılmış sevkin olmadığı yönündeki beyanlarının uygun görülemediği, yine davalının zararın serbest piyasa rayiçleri dahilinde tespit edilmesi yönündeki talebi yönünden ise, mevcut zararın üçüncü şahıs ile yapılan yemek tedarik sözleşmesinin feshine neden olunması nedeniyle oluşması nedeniyle, bu sözleşme şartları dahilinde tespit edilmesi gerektiği ve bu yöndeki görüşümüzü değiştirecek bir hususun tespit edilemediği, birleşen dava ( B.Köy 4. ATM 2019/858 ) yönünden ise; birleşen davada davacısı ...in davalı ... aleyhine yürütmüş olduğu Silivri ...İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasına vaki itirazın iptalinin talep edildiği, tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan incelemede, birleşen dava davacısının tanzim etmiş olduğu 2018 yılı faturalarının birleşen davalı şirket defterine 36,00 TL noksan işlendiğinin anlaşıldığı, faturaların tümünün irsaliyeli fatura olduğu ve teslim hususunda birleşen dava davalısı kayıtlarına yansımış olduğundan, bu faturaların ve içeriklerinin sevki ve teslim alınması yönünden ihtilaf olmadığı, buna göre; birleşen dava davacısı irsaliyeli fatura ve defter kayıtlarına göre, birleşen dava davalısının 12.455,81 TL borcunun bulunduğunu'' bildirmiştir. Davacı vekili, ıslah dilekçesi ile ''18.743,92 TL tazminat talebimizin dava ve ıslah tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, Birleşen davadaki takas mahsup defiimizin kabulü ile takas mahsup sonrası davalı karşı davacının alacağı kalmaması sebebiyle birleşen davanın reddine, Yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine, karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; Asıl dava yönünden davanın kabulü ile 6.324,11 TL'ye ıslah tarihi olan 02/03/2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Mahkememiz dosyası ile birleşen Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/858 dosyası yönünden takas mahsup talebinin asıl davada değerlendirilmiş olması nedeniyle davanın reddine, Davacı ve davalı tarafların icra inkar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiş, hüküm her iki tarafça istinaf edilmiştir. Somut olayda; asıl davacı taraf ile dava dışı müşterisi arasında sözleşme gereği süregelen bir ticari ilişki olduğu bilirkişi raporu ile sabittir. Davalının ayıplı ifası söz konusu olmasa idi, davacının sözleşme gereği elde edeceği kârı; satış bedelinden, maliyetin düşülmesi ile hesaplanan miktar olacaktı. Bilirkişi buna göre hesaplama yapmıştır ancak maliyetin neye göre hesaplandığına dair somut veri bulunmamaktadır. Bilirkişi tarafından maliyet hesabı açıklanmalıdır. Ayrıca davacının ne kadar sürede yeni bir sözleşme yapabileceği değerlendirilerek makul bir süre belirlenmeli ve zarar buna göre hesaplanmalıdır. Birleşen davada, davacının alacağı, her iki tarafın defter kayıtları ile sabittir. Davacı birleşen davalı, takas mahsup talebinde bulunmuştur. Mahsup, bir alacağın gerçek miktarının belirlenebilmesi amacıyla yapılan bir hesap işlemidir, itiraz niteliğinde olduğundan davanın her aşamasında ileri sürülebilir ve savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olmaz. Mahsup, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Takastan farklı olarak, mahsupta iki ayrı alacak bulunmamaktadır. Yani mahsupta indirilecek olan değer, farklı bir alacak olmayıp aynı alacak üzerinden tenzil edilmesi gereken değerdir. Emsal nitelikte Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 16/11/2015 tarihli 2015/2802 E. 2015/5758 K. sayılı kararında; Mahsup ise, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak, alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı yükümlülüklerin alacaktan indirilmesidir. Mahsuplaşmada, takastan farklı olarak iki ayrı alacak bulunmamaktadır. Buna göre, alacak miktarından tenzil edilecek değer, karşı alacak olmayıp, gerçek alacağı bulmak üzere hesaplanan alacaktan indirilmesi gereken bir bedeldir. Bu nedenle, mahsupta hukuken karşılıklı alacaklılık ilişkisinden öte, alacağın gerçek miktarının tespiti için yapılan bir işlemin varlığı kabul edilmelidir. Mahsupta, doğmuş bir alacaktan söz edilemeyeceği için, mahsubun borcu sona erdiren bir neden olduğu da düşünülemez. Borçlar Kanunu’nun (TBK) 139. maddesi;“İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir” hükmüne yer verilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/(23)6-873 Esas 2022/605 Karar sayılı ilamında ifada edildiği şekilde; Takasın söz konusu olabilmesi için iki tarafın karşılıklı olarak birbirinden alacaklı (birbirinden borçlu olması) gerekir. Alacak ve borç karşılıklı değilse veya iki kişi arasındaki borç ilişkisinin, dışında kalan kişilerden olan alacaklar ya da borçlar takasa konu olamaz. Takas bildiriminde bulunan kimse karşı tarafa borçlu bulunmalı, aynı zamanda karşı taraftan alacaklı olmalıdır. Ayrıca takas için, yalnız borçlularda değil, borçlarda da karşılıklılık bulunmalıdır. Ancak aynı nitelikteki cins (nevi) veya özdeş edimlerin takası mümkündür. Özdeşliğin, TBK’nın 143. maddesindeki “Borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirdiği anda” mevcut olması gerekir. Karşılıklı alacaklardaki özdeşlik, cins ve nitelik bakımından aranır. Yoksa miktar bakımından bir özdeşlik söz konusu değildir. Çünkü, TBK’nın 143. maddesinin birinci fıkrasında da belirtildiği gibi, takasla, her iki borç, takas edilebilecekleri anda, daha az olan borç tutarınca sona erer. Aynen ifa borcu, sonradan tazminat borcuna dönüşmüşse, diğer tarafın borcu da para borcu ise, özdeşlik gerçekleşmiş olduğundan takas yapılabilir. Özdeşlik koşulu, alacakların kaynağının da aynı olmasını gerektirmez. Bu bakımdan sözleşmeden doğan bir alacağın, karşı tarafın haksız fiilden doğan tazminat alacağı ile takası mümkündür (Uygur, Turgut: 6098 sayılı Borçlar Kanunu Şerhi, C. 1,3. Baskı, Temmuz 2013, s. 920-925). Başka bir ifadeyle alacakların aynı cinsten olması, borçlanılan edimlerin ifada birbirlerinin yerine geçebilecek nitelikte olması anlamına gelmektedir. Takas için aranan üçüncü koşul kural olarak her iki borcun muaccel (ifasının istenebilir) olmasıdır. Dördüncü koşul ise, tarafların alacak ve borçlarının geçerli ve ifa edilebilir olması gerekmektedir. Taraflardan birinin alacağı muaccel olduğu hâlde, karşı tarafa olan borcu için bir vadeden yararlanıyorsa, bu alacak talep edildiğinde diğer taraf henüz muaccel olmayan kendi alacağını takas olarak ileri süremez (Uygur, s. 925). Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında alacak sahiplerinden her biri tarafından ileri sürüleceği gibi, bu yola gitmeksizin taraflar alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Diğer bir anlatımla takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def'î de diğer def'îler gibi süresinde verilen cevap dilekçesinde ileri sürülmelidir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Aksi hâlde takastan kurtulmak isteyen borçlu hemen bir ihtilaf çıkartarak amacına ulaşabilir. Öte yandan ihtilaflı alacağın takas edilebilir olduğunu söylemekle de takasın ortaya konulması ile ihtilafın alacaklı lehine hâlledilmiş olduğu anlamı çıkmamalıdır. Sonuçta hâkim anlaşmazlığı çözerek sonucuna göre takas def’î talebini red veya kabul edecektir (Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2021 tarihli, 2019/(22)9-267 E., 2021/1463 K. sayılı kararı). Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; birleşen davacı-asıl davalı tarafça, cari hesap alacağının ödenmediği iddiası ile asıl davacı-birleşen davalı şirket aleyhine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve takibin devamı ile icra inkâr tazminatının tahsili istemiyle açılan eldeki davada, asıl davacı-birleşen davalı şirketin, birleşen davacı- asıl davalının, ayıplı ifası sebebi ile dava dışı müşterisinin sözleşmeyi zamanından önce feshetmesi sebebi ile uğradığı zararlardan dolayı alacaklı olduğunu savunarak takas def’inde bulunduğu görülmüştür. Şu halde, sözleşmenin feshedildiği andan itibaren, şartları oluşmuş ise asıl davacı-birleşen davalının zararının oluştuğu ve alacağın muaccel hale geldiği, her iki dava konusunun da para alacağı olduğu, alacağın çekişmeli olması takas def’ine engel olmayacağı gibi takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklı ise de takas bir \"Defi\" olduğundan dava dilekçesine cevap verilirken ileri sürülmelidir. Aksi halde, davalı \"savunmanın genişletilmesi yasağı\" ile karşılaşabilir. ( Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 13/10/2022 tarih 2021/6133 E. 2022/4742 K. Sayılı ilamı da bu yöndedir.) bu bağlamda; somut olayda uygulanması gereken mahsup değil takas işlemidir. Davalının takas mahsup yapılamaz yönündeki itirazı yerinde değildir. Somut olayda birleşen davada alacak yönünden takas uygulanarak bulunacak miktar, asıl davada davacının hak kazanacağı tazminat miktarının tespitine bağlıdır. Asıl davada tazminatın tespiti için yukarıda belirtilen hususlarda ek rapor alınması gerektiğinden birleşen davaya yönelik sair itirazların şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Açıklanan sebeplerle, taraf vekillilerinin istinaf başvurularının birleşen davaya yönelik sair istinaf itirazları incelenmeksizin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nin 353/1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yaptıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Taraf vekillilerinin istinaf başvurularının birleşen davaya yönelik sair istinaf itirazları incelenmeksizin KABULÜ ile Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/822 E. 2021/375 K. Sayılı 24/03/2021 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3- Davacı-birleşen davalı ve davalı-birleşen davacı taraflarca ayrı ayrı yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,4-Davacı-birleşen davalı ve davalı-birleşen davacı taraflarca ayrı ayrı yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,5-Davacı-birleşen davalı ve davalı-birleşen davacı tarafların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.09/10/2024