T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2022/568 Esas
KARAR NO:2024/1497 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI:2016/1268 Esas - 2021/695 Karar
TARİH:30/09/2021
DAVA:Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:03/10/2024
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin davalı bankanın ... Şubesi ile ... Şubesi nezdinde hesap sahibi olduğunu, her iki şube ile ilgili hesaplarından çek karneleri alarak kullanılmış olduğunu, ticari yaşantısını banka hesapları üzerinden sürdürdüğünü, davacı şirketin muhasebe sorumlusu olarak çalışan ... adlı şahsın usulsüzlükleri fark edilerek konunun yargıya intikal ettirildiğini ve İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2016/110658 soruşturma nolu evrakı ile tahkikatın devam ettiğini, bu arada müvekkilinin muhasebecisinin usulsüz işlemlerinin tümünü gözden geçirdiğini ve davalı banka ile ... arasında müvekkilinden teyit alınmadan çek karnelerinin teslim edilip ödemeler yapıldığını, talimatlar gönderilerek işleme geçildiğini ve böylece maddi zarara uğratıldığını tespit ettiğini, muhasebeci ... ile banka arasında gerçekleşen bir kısım işlemlerin müvekkili adına imzasını taşımadığı halde imza taklidi yapılmak suretiyle talimatlar düzenlenerek gerçekleştirildiğini, dava dışı ...’un davalı banka ile yaptığı işlemlerde müvekkiline hiç haber verilmeksizin ve teyit alınmaksızın sahte imza ile maddi menfaat temin ettiğinin tereddüte yer vermeyecek şekilde ortaya çıktığını, bankacılık uygulamalarında yazılan her talimatın hesap sahibinden ve talimatı imzalayandan teyit alınarak yürürlük kazanması gerekmekte iken bu gerekliliğin yerine getirilmemiş olduğunu, muhasebeci ... tarafından müvekkili şirket yetkilisinin imzası taklit edilmek suretiyle davalı bankadan çek karnesi talep edildiğini, talep edilen bu çek karnesinin teslim alınmadığını, ... tarafından teslim alınan çek yapraklarının doldurulmak suretiyle sahte imzalı bir şekilde piyasaya sürüldüğünü ve müvekkilinden teyit alınmadan gerçekleştirilen bütün bu işlemlerden dolayı maddi zarar meydana geldiğini, müvekkilinden teyit alınmaksızın sahte imzalı çek koçanı talebi ve çek teslimi gerçekleştiği gibi teslim edilen bu çek koçanlarındaki yaprakların yine sahte imza ile tahsil edildiğini, ...'un müvekkili tarafından vekil edilmediğini, bankadan çek karnesi teslim alması hususunda kendisine yetki verilmediğini, sıfatı bulunmayan şahsa teslim edilen çek koçanlarından dolayı meydana gelen zararın tazmini sorumluluğunun davalı bankaya ait olduğunu, bu noktada dava dışı ...’un banka çalışanlarından biriyle müşterek hareket ettiğini düşündüklerini, aksi takdirde gönderilen her talimat ve yapılan her işlemden müvekkilinin haberdar edilmesi, telefon açılarak teyit alınması ve özellikle vekili olmayan şahsa onlarca çek yaprağının teslim edilmemesi gerektiğini, banka kayıtları ve hesaplar üzerinde inceleme yapılarak talimat ve çek asıllarının celbedilmesini, imza konusunda ehil bir bilirkişiye müvekkilinin imzaları ile ilgili mukayese yaptırılarak sunulan işlemlerde yer alan imzaların davacı şirket yetkilisi ...’ya ait olup olmadığının tespit ettirilmesi ve işlemlerin niteliği itibariyle hesap sahibinden teyidi zorunlu işlemler olmasına rağmen teyit alınmadan işlem yapılmasında bankanın sorumluluğunun saptanmasını talep ettiklerini, bankaların müşterileri ile yaptıkları telefon teyit görüşmelerinin de saklandığını, davalı bankanın dava konusu işlemler ile ilgili bütün kayıtlarının celbinin sağlanması halinde gerçeklerin ortaya çıkacağını, somut olayda müvekkiline herhangi bir sorumluluk veya kusur isnat edilmesinin de mümkün olmadığını beyanla davalı banka şubesi nezdinde davacıya ait hesaplar ile ilgili olarak gerçekleştirilen usulsüz işlemler nedeni ile uğranılan maddi tazminatın şimdilik 10.000 TL’sinin ileride arttırma hakları saklı kalmak kaydı ile dava tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın usulsüz işlemleri gerçekleştirdiği iddia edilen ve hakkında davacı tarafından soruşturma başlatılan ...'a yöneltilmesi gerektiğini, 3. kişiye ait tahsilat yöntemlerini tüketmeden müvekkili bankaya dava yöneltmesinin hukuka uygun olmayacağını, tüm talimatların mutabık kalınarak akdedilmiş sözleşme hükümlerine uygun bir şekilde işleme alındığını, 09.03.2012 tarihinde akdedilen Ticari Müşteri Sözleşmesi hükümlerine göre müvekkili bankanın ilgili işlemlere konu teyit alma zorunluluğunun bulunmadığını, kaldı ki teyitli çalışma hükümlerinin taraflar arasında uygulanacak olması halinde dahi, sözleşmenin 77. maddesine göre”... Müşteri teyitli çalışmayı seçtiği takdirde; banka tarafından faks talimatının alındığına ilişkin olarak gönderilen bilgilerin doğruluğunu; yani faksladığı tüm sayfaların bankanın işlem yapacak olan şube/birimlerine ait doğru faks numarasına ulaştığını kontrol etmekle yükümlüdür.” maddesinden faks talimatı ile yapılan işlemlerin sorumluğunun müşteriye ait olduğunun görüleceğini, aynı sözleşmenin 78. maddesinde de; “... Banka faksla iletilen talimatın üzerindeki imzaları, müşterinin kendisine tevdi ettiği imza sirküleriyle karşılaştırırken makul bir dikkati gösterecektir. ... Bankanın Faks metniyle asıl talimat yazısı ve/veya imza sirküleri arasındaki ilk bakışta ayırt edilemeyecek imza benzerliklerinden; Faks talimatı ve/veya ekli belgelerle ilgili yanlışlık, hata, hile ve sahtecilik sonuçlarından; Bağlı olduğu Genel veya özel iletişim araç sistemlerinin işlemesinden veya arızalanmasından; Müşterinin bu sözleşmede numarası yazılı faks cihazı dışındaki bir cihazın bankaya faks talimatı göndermesi durumunda ortaya çıkacak sonuçlardan; Faks sistemiyle gelen bilgi ve talimatın ve/veya eklerinin yanlış ve yetersiz olmasından, yanlış veya değişik faks numarasına veya eksik iletilmiş olmasından, teyit için olduğu belirtilmeden teslim edilecek talimat asıllarına istinaden mükerrer işlem yapılmasından doğacak sonuçlarından sorumlu değildir\" denilerek davalı bankanın herhangi bir sorumluluğunun olmadığını peşin olarak kabul etmiş olacağını beyanla haksız olduğu iddia edilen işlemler bakımından sorumluluğun davacı personelinde olduğu ikrar edildiğinden müvekkili bankaya dava açılması usul ve yasaya aykırı olup husumet itirazlarının kabulü ile davanın husumet yönünden reddine, davacı tarafından açılan davanın açıkça hukuki dayanaktan yoksun olması ve müvekkilinin zarar konusu eylemlerde kusurunun olmaması sebebi ile haksız ve hukuka aykırı davanın esastan reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi'nin 30/09/2021 tarih 2016/1268 Esas- 2021/695 Karar sayılı kararında;\"...Davacı vekili 03/11/2020 havale tarihli ıslah dilekçesi ile talebini rapor doğrultusunda toplamda 654.336,42-TL bedele yükselttiğini beyan etmiş, davacı tarafından ıslah harç bedeli yatırılmıştır. Davacı ile davalı banka arasında 09/03/2012 tarihinde ticari bankacılık işlemleri sözleşmesi akdedildiği, sözleşmenin 77. Maddesinde bankanın faks talimatını aldığında yazılı teyidi beklemeksizin talimatın gereğini kendi anlayışına göre yerine getireceği bankanın her hangi bir neden ileri sürmeksizin kendi taktirine göre faks ile iletilen talimatı yerine getirmeyi reddetme imkanına sahip olduğu, bankanın faksla kendisine iletilen talimatın üzerindeki imzaları müşterinin kendisine tevdi ettiği imza sirküleri ile karşılaştırırken makul dikkat ve özeni göstereceği, faks ile gönderilen talimatın bütün asıl nüshalarının teyit için faksın gönderilmesine müteakip derhal posta ile yada müşteri yada yetkili elemanları tarafından elden bankaya teslim edileceği, 31. Maddesinde çek karnelerinin müşteriye ve banka uygun bulursa vekiline elden teslim edileceği, 89. Maddesinde bankanın imzaların sıhati nezdinde bulunan müşteri veya müşteri adına tasarrufa yetkili kılınan kişilerin imza örnekleri ile karşılaştırılmak sureti ile inceleyeceği düzenlenmiştir.5411 sayılı bankacılık kanunun iç sistemlerine ilişkin yükümlülükler başlıklı 29. Maddesinde bankaların maruz kaldıkları risklerin izlenmesi, kontrolünün sağlanması faaliyetlerinin kapsamı ve yapısı ile uyumlu ve değişen koşullara uygun tüm şube ve konsolidasyona tabi ortaklıklarını kapsayan yeterli ve etkin iç kontrol risk yönetimi ve iç denetim sistemi kurmak ve işletmekle yükümlü oldukları düzenleme konusu yapılmıştır.Davalı banka tarafından faks ve fotokopi talimatı ile davacı adına operasyonel işlemler yapılmış ancak 5411 sayılı bankacılık kanunun 29. Maddesine uygun şekilde bu talimatların ve fotokopi belgelerin teyitlerinin alınması sağlanmamıştır. Davalı bankanın faks ve fotokopi talimatı ile işlem yapıp sonradan bunların asıllarını temin etmemesi ve teyidini almamasında kusursuz olduğunu ispata yarayacak bir delili dosyaya sunamadığı anlaşılmıştır.Davalı bankanın ... Şubesinden 28/04/2016 tarihinde ... başlangıç seri nolu ... bitiş seri nolu 10 adet, 15/06/2016 tarihli .. başlangıç seri nolu ve ...bitiş seri nolu 10 adet çek koçanının davacının yetkili temsilcisi olmayan ve imza yetkisine haiz bulunmayan dava dışı ... tarafından teslim alınıp imzalandığı, davalı bankanın çek koçan teslimatını yaparken noter onaylı vekaletname yerine faks talimatı ile çek koçanlarını almaya yetkisi olmayan şahsa usulsüz bir şekilde teslim ettiği, bu sebep ile sorumluluğu bulunduğu, davalı bankanın Nuruosmaniye şubesi tarafından 03/06/2015 tarihli ... başlangıç seri nolu ve ... bitiş seri nolu 25 adet çek koçanı ve aynı formda yer alan 10 adet ... başlangıç seri nolu ... bitiş seri nolu çek koçanlarının teslimine ilişkin beyannamedeki imzanın şirket yetkilisi ...ı'ya ait olduğu, davacı tarafından teslim beyannamesindeki 10 adet çek koçanının kabul edildiği, 25 adet çek koçanının ise sonradan eklendiğinin iddia edildiği, 25 adet çek koçanının matbu formda olmayan bir boşluğa eklendiği, yanında paraf bulunmadığı 2. koçanın teslimi için teslim beyannamesi düzenlenmediği, banka personelinin gerekli dikkat ve özeni göstermediği ancak operasyonel olarak matbu formun üstüne ekleme yapılabileceğinin mümkün olduğunun bilirkişi raporunda belirtildiği, bu çek koçanlarından sahte imza ile işlem yapıldığı, banka çalışanlarının makul bir dikkati göstererek imza kontrolü yaparak keşideci imzasının müşteriye ait imza ile benzer olup olmadığını tespit etmeleri gerektiği, banka çalışanlarının bu konuda gerekli dikkat ve özeni göstermediği, çeklerin sahte imza ile piyasaya sürüldüğü çek verilen şahısların şirket ile ticari ilişkilerinin bulunduğunun tespit edilemediği, davacının banka hesabından ödenen çekler sebebi ile 223.150,00-TL zararının oluştuğu, bu çek koçanlarının verildiği tutanaktaki imzanın şirket yetkilisine ait olduğu değerlendirilse bile bankanın ibraz edilen çekteki keşideci imzasını kontrol etme yükümlülüğü olduğu, bu yükümlülüğün özenli ve dikkatli bir şekilde yerine getirilemediği, yine banka işlemlerinde takastan ödenen çekler ile ilgili olarak keşideci imzasının kontrolünün çek aslı ibraz edilmediğinden mümkün olmadığı bilirkişilerce ileri sürülmüş isede; çekin takastan ibrazı halinde bile çek kendisine ibraz edilen şubenin elektronik ortamda çek aslını ve müşteriye ait imza sirkülerini inceleme ve karşılaştırma imkanına sahip olduğu, bu sebep ile takastan ibraz edilen çeklere ilişkin de keşideci imzasının sahteliği incelemesinin banka tarafından dikkat ve özenle yapılması gerektiği, davalı bankanın bu dikkat ve özeni gösterdiğine ilişkin ispat vasıtalarını dosyaya sunamadığı anlaşıldığından bilirkişi raporundan ayrılınarak 7 adet takastan ödenen çek toplamı olan 91.275,00-TL, 9 adet bankadan tahsil edilen çek toplamı olan 131.875,00-TL olmak üzere toplam 223.150,00-TL den de davacı bankanın sorumlu olduğu, davacının sahte talimatlarla gerçekleştirilen işlemlerden dolayı 310.186,42-TL, sahte talimat ile ödenen çeklerden dolayı 121.000,00-TL olmak üzere toplam zararının 654.336,42-TL olduğu sonucuna varılmıştır.Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2019/2734 Esas sayılı 2019/7636 karar sayılı ilamında\"Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür. Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. BK'nın 306 ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.Yukarıda yapılan açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde ise, davacı tarafça dava dilekçesiyle, diğer davalı ...’ın davacı şirkette çalıştığı, işten ayrılmasından sonra sahte talimatlarla davalı banka nezdinde bulunan hesaplardan usulsüz biçimde havale işlemleri gerçekleştirdiği ve ayrıca para çektiği, işten ayrılmadan önce başladığı usulsüz işlemlere işten ayrıldıktan sonra da devam ettiğinin tespit edildiği, davalı bankanın hesaptan para ödenmesine ilişkin talimatlardaki imzaların gerçekten davacı şirket yetkilisine ait olup olmadığını kontrol etmeden ve teyit almadan ödemeleri yapması nedeniyle kusurlu olduğunun iddia edildiği, davalı bankanın ise, dava konusu işlemlerin, davacı hesaplarının normal işleyişine dahil olup, işlemlere dayanak talimatlar altındaki imzalar ile davacı şirket imza sirkülerinde yer alan imzaların benzer olduğu, davacı şirket çalışanı diğer davalının söz konusu işlemlerden önce de benzer şekilde hesaplardan para çektiği ve işten çıkarıldığının davalı bankaya bildirilmediğinin savunulduğu, mahkemece bozma öncesi yapılan yargılama sırasında dava konusu işlemlere ilişkin talimat ve dekontlar üzerinde imza incelemesi yaptırıldığı, 11.12.2013 tarihli Adli Tıp raporunda, talimat asıllarında davacı şirket adına atılı imzaların şirket temsilcisine ait olmadığı, davalı...'ın eli ürünü olup olmadığının tespit edilemediği, 27.06.2008 tarihli Adli Tıp raporunda da, 35.961,00 TL tutarındaki 12 adet dekonttaki imzanın davalı ...'ın eli ürünü bulunduğu, 26.248,00 TL tutarındaki 5 adet dekonttaki imzanın davalı ...'nın imzası olmadığı nazara alınarak, toplam 62.209,00 TL'lik zararın 35.961,00 TL'sinden davalı banka ile birlikte sorumlu olduğu gerekçesiyle, davalı ... yönüden kısmen kabul kararı verildiği ve anılan davalı hakkında verilen işbu kararın bozma kapsamı dışında kalarak kesinleştiği anlaşılmıştır. Bu durumda, ilke olarak davalı bankanın özel yasa ile kurulmuş ve kendisine ayrıcalıklar tanınmış bir güven kurumu olması dolayısıyla en hafif kusurlarından bile sorumlu olmasının yanı sıra, davacı hesabından usulsüz şekilde işlem yapan diğer davalının davacı şirketin çalışanı olması nedeniyle iyi adam çalıştırmayan ve ayrıca daha önce de davalı bankada şirket adına işlem yapan bu kişinin davacı şirketteki işinden ayrıldığını davalı bankaya bildirmeyen davacının ve alınan raporlar uyarınca para çekilme işlemlerine ait talimatlardaki imzalar davacı şirket yetkilisine ait olmamasına rağmen işbu talimatlar uyarınca, davacıdan teyit de almadan işlem yapan davalı bankanın dava konusu zararın meydana gelmesinde müterafik kusurlu olduğu kabul edilerek sonucuna göre bir karar vermek gerekirken...\" şeklinde hüküm oluşturulmuştur. Davalı banka 4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61. Maddesi uyarınca; en ufak kusurundan dolayı sorumludur. Bir güven kurumu olan bankanın işlemlerini yaparken gerekli olan dikkat ve özeni en üst düzeyde göstermesi gerekmektedir. Faks talimatı ve fotokopi talimat belgeleri ile işlem yapan bankanın davacı müşterisi ile imzaladığı 09/03/2012 tarihli bankacılık işlemleri sözleşmesinin 77. Maddesi 5411 sayılı bankacılık kanunun 29. Maddesi kapsamında müşterisinden talimat ve fotokopi belgelerinin teyidini almaması aslının gönderilmesinin sağlanmaması ve sahte imzalı çeklerdeki keşideci imzasını kontrol etmemesinden dolayı kusurlu olduğu, davacının da adam çalıştıran sıfatıyla gerekli dikkat ve özeni göstermesi gerektiği, bu konuda gerekli dikkat özenin gösterilmemesinden dolayı kusurlu olduğu, davalı bankanın gerçekleşen olayda takdiren %70 oranında davacının da %30 oranında müterafik kusurlu oldukları, davacının gerçekleşen 654.336,42-TL lik zararının %70'lik kısmından (654.336,42-TL x %70= 458.035,50-TL) davalı bankanın sorumluluğu bulunduğu, hüküm vermeye elverişli denetime açık bilirkişi raporlarından anlaşıldığından Davanın kısmen kabulüne 458.035,50-TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur...\"gerekçesi ile ''Davanın kısmen kabulüne 458.035,50-TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,'' karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davacının haksız ve kötü niyetli olarak ikame ettiği dava neticesinde İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30.09.2021 tarih, 2016/1268 Esas, 2021/695 Karar sayılı kararı ile davacı yanın davasının kısmen kabulüne karar verildiğini, söz konusu karar usul ve yasaya aykırı olup, istinaf incelemesi neticesinde kaldırılması ve davanın reddi yönünde hüküm kurulması gerektiğini;Davacının haksız ve hukuka aykırı davasını belirsiz alacak davası olarak ikame etmekte hiçbir hukuki yararının olmadığını, bu yöndeki itirazların İlk derece mahkemesi tarafından hiç dikkate alınmadan kurulan hükmün usul ve yasaya aykırı olduğunu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107.maddesinin; \"Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.\" hükmünü havi olduğunu, huzurdaki uyuşmazlık bakımından müvekkili bankanın herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, basiretli bir tacir olarak nitelendirilen davacının kendi uhdesinde meydana geldiğini iddia ettiği zararları tespit edebilecek niteliğe haiz olduğunun tartışmasız olduğunu, buna karşın davacının mezkur uyuşmazlığı oldukça düşük bir meblağ üzerinden ikame edip, yargılamanın seyrine göre talebini artırmasının açıkça hakkın kötüye kullanılmasını teşkil ettiğini, zira davacının tacir olduğu, farklı niteliklerde ticari defterlerinin bulunduğu, belirli dönemlerde bilanço kayıtlarını incelemesi gerektiği ve dava dilekçesinde bedelleri ve akıbetleri görülen çek listesine yer verdiği gözetildiğinde; davacının iddia etmiş olduğu zararını belirlemesinde objektif olarak bir imkansızlığın bulunduğundan bahsetmenin abesle iştigal olacağını, tüm bu açıklamalara karşın İlk derece mahkemesince, davacının kötüniyetli saiklerle ikame etmiş olduğu davanın belirsiz alacak davası olarak ikame edilemeyeceğine dair itirazlar gözetilmeksizin hukuka aykırı olarak hüküm kurulduğunu, anılan bu sebeple davacının haksız ve hukuka aykırı davasının dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddi gerektiğini;Davaya konu edilen eylemlerin davacının çalışanı tarafından gerçekleştirilmiş olması nedeniyle; adam çalıştıran sıfatını taşıyan davacının ve davacı çalışanının asli ve tam kusurlu olduğunun dikkate alınmamasının hukuka aykırı olduğunu, adam çalıştıran sıfatına sahip olan davacının, çalıştırdığı kimselerin hukuka aykırı eylemlerinden sorumlu olduğunu, çalışanları seçerken, onlara talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken gerekli özeni göstermesi gerektiğinin Türk Borçlar Kanunu'nun 66. maddesinin amir hükmü gereği olduğunu, huzurdaki dava, davacının haksız ve kötüniyetli iddiasına dayalı olmakla birlikte, uyuşmazlığın çözümünde adam çalıştıranın sorumluluğu kapsamında Türk Borçlar Kanunu'nun 66. maddesindeki düzenlemeye göre inceleme, araştırma ve değerlendirme yapılmasının gerekli olduğunu;Basiretli bir tacir olarak atfedilen davacının yıllar boyunca nezdinde çalışan personelinin usulsüz olduğunu iddia ettiği işlemleri fark etmemesinin, davacının kendi nezdinde gerekli incelemeyi yapmamış olması dolayısıyla huzurdaki davada müvekkili bankaya kusur atfedilmesinin hukuka, hak ve nesafet kurallarına aykırılık teşkil ettiğini, zira mezkur uyuşmazlıkta müvekkili bankanın müterafik dahi olsa kusurunun bulunmadığını;Tüm bunlarla birlikte, davacı çalışanının sanık konumunda bulunduğu İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2018/643 Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama neticesinde, davacı şirket çalışanı ...'un üzerinde atılı suçlar bakımından cezalandırılmasına karar verildiğini, davacı şirket çalışanın dava konusu bankacılık işlemlerini gerçekleştirirken birden çok kişi ile birlikte organize olarak davaya konu eylemleri gerçekleştirdiğinin tespit olunduğunu, davacının ileri sürdüğü zararlandırıcı haksız eylemin İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2018/643 Esas sayılı kararı ile hakkında mahkumiyet kararı verilen dava dışı ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ...'ın eylemleri neticesinde gerçekleştiğinin sabit hale geldiğini, isimleri zikredilen faillerin üzerine atılı eylem nedeniyle herhangi bir icra takibi başlatıldığını veya tazminat davası açıldığının da davacı tarafça iddia ve ispat edilmediğini, davacı tarafça zararlandırıcı eylemin asli faili hakkında öncelikle yasal yollara başvurularak zararın giderilmesinin sağlanması olanağı varken, bu yola başvurulmadan kasti bir eyleminden veyahut kusurundan bahsedilemeyecek olan müvekkili bankaya karşı huzurdaki davanın ikame edilmesinin dürüstlük kuralına alenen aykırılık teşkil ettiğini, somut olayda müvekkili bankanın kusuru söz konusu olmayıp, oluştuğu iddia edilen dava konusu zararın, zarara sebep olan dava dışı üçüncü kişilerden talep edilmesi gerektiğini, davacının, iddia ettiği zarara sebebiyet veren dava dışı kişilere karşı gerekli hukuki girişimleri tamamlamadan ve henüz zarara uğramış olduğu kesinleşmeden müvekkili bankaya karşı hiçbir talepte bulunamayacağının Yargıtay'ın istikrarlı içtihatlarıyla da sabit olduğunu, hal böyleyken davacının kötüniyetli davasının reddinin usul ve yasa gereği olduğunu, (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 19.03.1993 Tarih, 1992/6584 Esas ve 1993/2158 Karar sayılı kararı);Mahkemece, davacının çalışanı hakkında yürütülen ceza yargılamasının akıbetinin hüküm kurarken gözetilmediğini, eksik incelemeye dayalı olarak kurulan İlk derece mahkemesi hükmünün kaldırılması ve davanın reddi yönünde hüküm kurulması gerektiğini, mezkur uyuşmazlıkta kendileri tarafından defaatle davacı çalışanının sanık olarak yargılandığı, müvekkili bankanın ve davacının da katılan sıfatına haiz olduğu İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2018/643 Esas sayılı yargılamasının bekletici mesele yapılması talebi bulunmasına karşın yargılamanın hiçbir safhasında bu talebin gözetilmediğini, yalnızca ceza yargılamasına dair belgelerin ceza mahkemesi ve savcılık makamından celbiyle yetinildiğini, müvekkili bankanın ve davacının da katılan olarak bulunduğu dosyada kararın ise 23.11.2021 tarihli celsede tefhim edildiğini, görüleceği üzere ceza yargılamasına ilişkin kararın mezkur hukuk yargılamasına dair karardan sonra verildiğini, ayrıca söz konusu karara istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup anılan kararın henüz kesinleşmediğini, ancak ne var ki İlk derece mahkemesince hüküm tesis edilirken ceza yargılamasının neticesi beklenilmeden, eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulduğunu, davacının iddia etmiş olduğu zararına sebebiyet veren eylemin asıl failleri hakkında yapılan ceza yargılamasının akıbeti beklenilmemesinin, eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulmasına sebebiyet vermesi dolayısıyla İlk derece mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yönünde hüküm kurulması gerektiğini, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 23.02.2012 Tarih, 2010/3010 Esas, 2012/2626 Karar sayılı ilamı);Müvekkili banka ve davacı arasında faks talimatı ile işlem gerçekleştirilmesinin teamül halini aldığını, müvekkili bankanın davacının faks talimatları hakkında azami özen dahilinde taraflar arasındaki sözleşme, mevzuat ve bankacılık teamüllerine uygun biçimde işlem gerçekleştirdiğini, müvekkili banka ve davacı arasında akdedilen 09.03.2012 tarihli Ticari Müşteri Sözleşmesi'nin 77. maddesi ve devam eden hükümlerine göre \"Faks Talimatı İle İşlem Yapılması\"nın mümkün hale geldiğini, buna göre banka müşterileri bankada yaptıracağı işlemler için bizzat bankaya gitmeden, ticari hayatın gereklerine uygun olarak bankacılık iş ve işlemlerinin süratle gerçekleştirilmesi için faksla işlem yapılmasına imkan sağlandığını, davacı ile müvekkili banka arasında faks talimatı ile işlem yapılmasının, uyuşmazlığı sebep olayın vuku bulduğu dönem aralığından dahi herhangi bir itiraz gelmemesi ile teamül halini aldığını, müvekkili bankanın da bu teamül neticesinde faks talimatı yoluyla davacının bankacılık işlemlerini gerçekleştirdiğini, Yargıtay içtihatlarının da bu doğrultuda olduğunu, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 04.10.2012 Tarih, 2010/10830 Esas ve 2012/15166 Karar sayılı ilamı);Dolayısıyla ilgili sözleşme hükümleri gereği, faks metniyle asıl talimat yazısı ve/veya imza sirküleri arasındaki ilk bakışta ayırt edilmeyecek imza farklılıklarından (ki mezkur olayda ayırt edilemeyecek nitelikte olduğu bilirkişi raporları ile de sabittir) ve faks talimatı ve/veya ekli belgelerle ilgili yanlışlık, hata, hile ve sahteciliklerin sonuçlarından, müvekkili bankaya kusur izafe edilemeyeceğinin her türlü izahtan vareste olduğunu; Taraflar arasında akdedilmiş olunan 09.03.2012 tarihli Ticari Müşteri Sözleşmesi'nin 78. maddesinde bu hususun açıkça düzenlendiğini, anılan hükme dair davacı tarafça hiçbir ihtirazi kayıt konulmamış olup, sözleşme hükmünün taraflar için bağlayıcı olduğunun tartışmasız olduğunu, ancak İlk derece mahkemesinin tarafları tacir olan ve tarafların serbest iradesi neticesinde imza altına alınan sözleşmeye dair hiçbir değerlendirmede bulunmadığını, faks talimatı ile işlemlerin gerçekleştirilmesinin bünyesinde barındırdığı risklerin sözleşme ile doğrudan davacı tarafça üstlenildiğini, basiretli bir tacir olan davacının taraf olduğu sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını anlayabilme, neticeleri ve potansiyel riskleri öngörebilme niteliğini haiz olduğunun şüphesiz olduğunu, açık sözleşme hükümleri doğrultusunda müvekkili bankaya atfedilebilecek bir kusur bulunmamasına rağmen davacının müvekkili banka ile birlikte müterafik kusurunun bulunduğundan bahisle tesis edilen İlk derece mahkemesi kararının açıkça hukuka aykırı olduğunu;Huzurdaki dava bakımından müvekkili banka yönünden haksız fiilin şartları meydana gelmediğinden davanın reddi gerekmekteyken aksi yöndeki kararda hukuka uyarlık bulunmadığını, haksız fiil sorumluluğu şartları dört tane olup, bu şartların; hukuka aykırı bir fiil, fiili işleyenin kusuru, kusurlu şekilde işlenen ve hukuka aykırı olan bu fiil sebebiyle bir zararın varlığı, doğan zararla hukuka aykırı fiil arasında nedensellik şeklinde olduğunu, huzurdaki davaya konu ihtilaf bakımından, müvekkili bankanın hukuka aykırı bir fiilinin, işbu bağlamda kusurunun ve dolayısıyla davacının iddia ettiği zarar ile (bulunmayan) hukuka aykırı fiil arasında nedensellik bağının mevcudiyetinden söz edilemeyeceğini, ceza yargılaması neticesinde açıklanan hükümle birlikte, uyuşmazlık konusu hileli para transferlerinin davacının kendi çalışanı ... tarafından icra edildiğinin ortaya çıktığını, üstelik bu husus davacının çalışanı ...’un ceza dosyasındaki ikrarları ile de sabit hale geldiğini, kesinlikle müvekkili banka ile meydana gelen zarar arasında illiyet bağı olduğunu kabul etmemekle beraber, bir an için var olduğu düşünülse dahi dava dışı 3.kişilerin suç teşkil eden eylemlerinin müvekkili banka ile meydana gelen zarar arasındaki illiyet bağını kestiğinin şüphesiz olduğunu, üstelik davacının dosyada mübrez beyanlarıyla da haksız fiil ve kusur sorumlusunun açıkça ... olduğunu ikrar etmiş olduğunun sabit olduğunu; Asla kabul anlamına gelmemekle birlikte her ne kadar gerekçeli kararda müvekkili bankanın en hafif kusurdan dahi sorumlu olduğu belirtilmişse de, usulsüzlüğü yapan kişinin davacı şirketin çalışanı olduğu ve bu sebeple de müvekkili bankaya izafe edilmeye çalışan haksız fiil sorumluluğu yönünden illiyet bağının kesildiği her türlü şüpheden arî olduğunu, davacı şirketin, çalışanının haksız fiil teşkil eden eylemlerinden kaynaklanan işlemlerin sorumluluğundan kaçamayacağını, davacı şirketin uzun bir süre ve bir bilanço dönemi geçmesine karşılık gerekli kontrol ve denetimi yapmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bu sebeple tüm kusurun davacı şirkete ait olduğunun sabit olduğunu, davacının tek arzusunun kötü niyetli olarak müvekkili bankadan haksız kazanç elde etmeye çalışmak olduğunu; Bilirkişi raporlarıyla da belirtildiği gibi, davacının uğradığını iddia ettiği zarardan müvekkili bankanın sorumlu tutulup tutulamayacağı hususunda davacının iddia ettiği çek koçanının verildiği tutanaktaki imzanın davacı şirket yetkilisinin eli mahsulü olduğunu, uygulamada da aynı tutanak ile birden fazla çek kocanı verildiğini, bunun yanı sıra takastan ödenen çeklerde müvekkili bankanın, davacı şirket yetkilisine teslim edilmiş olarak görülen tutanak kapsamında verilen çek koçanından tanzim edilen çekin keşideci imzasının kontrolünde çek aslı olmadığından görmesi ve kontrolünün mümkün olmadığını, dolayısıyla müvekkili bankaya izafe edilebildek bir ihmal ve kusurun bulunmadığınıi dolayısıyla 7 adet takastan ödenen çek toplamı 91.275,00-TL, 9 adet ödenen çek toplamı 131.875,00-TL, toplam 223.150,00-TL olan bu çek ödemelerinden müvekkili bankanın sorumlu tutulmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, takastan sunulan çeklere dair müvekkili bankanın imza ve sair kontrolleri yapmasının beklenmesinin ticari teamüllere aykırı olduğunun dosyada mübrez bilirkişi raporları ile sabit olduğunu;Taraflar arasındaki sözleşmede; \"BANKA’nın ve personelinin genel olarak kendisine düşen dikkat ve ihtimamı gösterdiği karine olarak kabul edilir. Bunun aksini iddia eden MÜŞTERİ, ispat yükümü altındadır. BANKA veya personeli yalnız ağır kusurundan sorumlu tutulabilecektir. BANKA, üçüncü kişilerin herhangi bir kusurundan sorumlu olmayacaktır.\" hükmünün yer aldığını, açık sözleşme hükmü karşısında davacının çalışanı ve işbirliği içinde bulunduğu kişilerce gerçekleştirilmiş olunan ve konusu suç teşkil eden eylemler nedeniyle müvekkili banka aleyhine hüküm tesisi edilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu; Türk Ticaret Kanunu'nda basiretli davranma yükümlülüğü bulunan davacının işbu yükümlülüğe uygun davranmaması sebebiyle davaya konu uyuşmazlığın vuku bulduğunu, bu sebeple müvekkili bankanın hiçbir sorumluluğunun bulunmadığını, huzurdaki davanın, davacının alacağını tahsil kabiliyetinin artık bulunmadığı düşüncesiyle müvekkili banka ve çalışanlarına karşı, kötüniyetli olarak ikame edildiğini, zira davacının da yıllardır ticaret hayatında faaliyet gösteren bir tacir olduğunu, İlk derece mahkemesi, her ne kadar basiretli tacir olarak davranmanın sadece müvekkili bakanın sorumluluğuymuş gibi yansıtmaya çalışsa da davacının da basiretli bir tacir olma yükümlülüğünün bulunduğunu;Davacının Türk Borçlar Kanunu'na göre adam çalıştıran sıfatına haiz olduğunu, çalıştırdığı kimselerin hukuka aykırı eylemlerinden sorumlu olduğunu, çalışanları seçerken, onlara talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken gerekli özeni göstermesi gerektiğini, bununla birlikte dosyada mübrez 05.07.2021 tarihli bilirkişi raporuyla da;\" 11.11.2015 başlangıç tarihinden 25.07.2016 tarihine kadar işlemler yapılığı görülmüştür. ....bu kadar uzun süregelen usulsüzlüğün bir bilanço döneminin geçtiği de dikkate alındığında kontrolsüz geçişmiş olması basiretli bir tacirden beklenen bir davranış değildir.\" şeklinde kanaatte bulunduğunu, diğer bilirkişi raporlarıyla da benzer kanaate varıldığını, ayrıca müvekkili banka tarafından davacıya her ay düzenli olarak gönderilen ekstrelerde, yapılmış olan her işlemin tüm ayrıntılarıyla belirtildiğini, davacının hem çalışanları seçmede hem de kendi ticari kayıtlarını kontrol etmede gerekli ihtimamı göstermediğinin dosya mündericatından anlaşıldığını, davacının, davaya konu olayın meydana gelmesinde ve süre gelmesinde asli ve tam kusurlu olduğunu, buna istinaden davacının yapılan işlemlerin bilgisi dışında yapıldığını iddia etmesinin tamamen haksız ve kötüniyetli olduğunu;Bununla birlikte faks talimatı ile gerçekleştirilecek işlemlerde teyitli çalışmanın müvekkili banka müşterilerine bir opsiyon olarak sunulduğunu, Ticari Müşteri Sözleşmesi'nin 77. maddesinde: \"Müşteri teyitli çalışmayı seçtiği takdirde; banka tarafından faks talimatının alındığına ilişkin olarak gönderilen bilgilerin doğruluğunu; yani faksladığı tüm sayfaların bankanın işlem yapacak olan şube/birimine ait doğru faks numarasına ulaştığını kontrol etmekle yükümlüdür. ..'' şeklinde ifadeler bulunduğunu, davacının bu seçimden yararlanmadığını, yararlansa dahi faks talimatı ile işlem neticesinde sorumluluktan imtina edemeyeceğinin görüldüğünü, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 16.10.2014 Tarih, 2013/14009 Esas,2014/15680 Karar sayılı ilamı); Ayrıca; bir kişinin zarara kendi kusuru ile sebebiyet vermesi halinde zarara o kişinin kendisinin katlanması gerektiğinin genel hukuk ilkelerinden olduğunu, kaldı ki hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağını, aksinin hem hukukun genel ilkelerine hem de hak ve nesafet kurallarına aykırı olacağını;Müvekkili bankanın mezkur uyuşmazlıkta herhangi bir kusurunun bulunduğunu asla kabul anlamınına gelmemekle beraber, İlk derece mahkemesi tarafından davanın taraflarına atfetmiş olduğu kusur oranlarının da Yargıtay içtihatlarına aykırılık teşkil ettiğini, davacının Türk Borçlar Kanunu'na göre adam çalıştıran sıfatına haiz olduğunu, çalıştırdığı kimselerin hukuka aykırı eylemlerinden sorumlu olduğunu, çalışanları seçerken, onlara talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken gerekli özeni göstermesi gerektiğini, bir tacir olarak akdetmiş olduğu sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını öngörmesi gerektiğini ve bununla birlikte, davacının ticari defter ve kayıtlarını, banka hesaplarını düzenli aralıklarla incelemesi/kontrol etmesi gerekmesine rağmen bunu da yerine getirmediğini, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 27.10.2016 Tarih, 2015/7610 Esas, 2016/8494 Karar sayılı ilamı), ancak huzurdaki davada İlk derece mahkemesince müvekkili bankaya %70 oranında, davacıya ise %30 oranında kusur atfederek hüküm tesis edildiğini, İlk derece mahkemesi tarafından yapılmış olunan kusur oranı paylaşımının Yargıtay'ın istikrar kazanmış içtihatlarına aykırılık teşkil ettiğini, işbu sebeplerle eksik inceleme dayalı, usul ve yasaya aykırı İlk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddi yönünde hüküm kurulması gerektiğini; İlk derece mahkemesi tarafından zamanaşımına dair itirazları gözetilmeden hüküm kurulduğunu, Türk Borçlar Kanunu'nun 72. maddesine göre, “Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar\". şeklinde olduğunu, davacının mezkur davayı 10.000 TL üzerinden ikame ettiğini, davacının ıslah harcının yatırıldığı tarih olan 03/11/2020'den itibaren geriye dönük 2 yılı aşkın alacaklarının ise zamanaşımına uğradığını, 03/11/2018 tarihi öncesi alacakların zamanaşımına uğramış olduğu hususunda İlk derece mahkemesine karşı itirazları sunulmuş olmasına rağmen, Mahkemece zamanaşımına dair itirazları usulüne uygun olarak incelemeksizin, eksik incelemeye dayalı olarak hüküm tesis edildiğini;İlk derece mahkemesinin faize yönelik kararının hukuka aykırı olduğunu, huzurdaki davada müvekkili bankanın herhangi bir kusuru ve sorumluğu bulunmadığını, bir an için aksi düşünüldüğünde dahi, davacının haksız bir şekilde ıslah ettiği talepler bakımından ikili bir ayrıma gidilmesi gerektiğini, davacının dava dilekçesinde talep ettiği kısım bakımından dava tarihinden, ıslah ile artırmış olduğu talepler bakımından ıslah tarihinden faiz yürütülmesi gerekirken; İlk derece mahkemesinin bu yönde bir ayrıma gitmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla, İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30.09.2021 tarih, 2016/1268 Esas, 2021/695 Karar sayılı kararının kaldırılarak davanın reddi yönünde hüküm kurulmasını talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, çalışanı tarafından sahte imzalı talimatlar ile davacının, davalı banka nezdinde bulunan hesabından yapılan para transfer işlemleri, müşteri çeklerinin iadesi, çek karnesi verilmesi, bu çeklerin sahte imzalarla piyasaya sürülmeleri ve bedellerinin ödenmesi nedeniyle oluşan zararın davalı bankadan tazmini talebine ilişkindir.Davacı taraf, dava dışı muhasebecisi ... tarafından sahte imzalı talimatlar oluşturularak davalı bankada bulunan hesabı üzerinde işlemler yapıldığını, ticari ilişki içerisinde olmadığı üçüncü kişiler hesabına para transfer (havale/eft) edildiğini, banka nezdindeki müşteri çeklerinin adı geçen çalışana iade edildiğini, yine sahte imzalı talimat ile yetkili olmadığı halde dava dışı çalışana çek karnelerinin teslim edildiğini, bu çeklerin de sahte imza ile piyasaya sürülerek bedellerinin tahsil edildiğini, dava dışı çalışana çek karnesi teslim alma yetkisinin verilmediğini, davalı banka tarafından yapılan işlemlere ilişkin olarak tarafından hiçbir teyit alınmadığını, dava dışı çalışanı ... hakkındaki savcılık soruşturmasının devam ettiğini beyan ederek oluşan tüm zararın tespiti ile işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tazminine karar verilmesini talep etmiş, davalı taraf, davacı tarafça husumetin dava dışı çalışanı ...'a yöneltilebileceğini, adı geçen hakkındaki soruşturmanın neticesinin beklenmesi gerektiğini, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, yapılan işlemlerde davacı ile imzalanan ticari müşteri sözleşmesine herhangi bir aykırılık olmadığını, davacının basiretli tacir olarak imzaladığı sözleşme ile bağlı olduğunu, davacının çalışanının eylemi ile zararın meydana geldiğini, davacının adam çalıştıran olarak çalışanını özenle seçmesi gerektiğini, bankanın sorumluluğunun üçüncü kişinin ağır kusuru nedeniyle sona erdiğini beyan ederek davanın reddini savunmuş, Mahkemece yukarıda açıklanan gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.Davalı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri; davacının dava açarken zararını tespit edebileceği, bu nedenle davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında hukuki bir yararının bulunmadığı ve davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği, davacının iddia ettiği zararın dava dışı çalışanı ... ve ceza yargılaması neticesinde cezalandırılmalarına karar verilen diğer kişiler tarafından gerçekleştirildiği, davacı tarafından bu kişilere başvurulmaksızın doğrudan bankaya başvurulamayacağı, Mahkemece ceza yargılamasının neticesinin beklenmemesinin hatalı olduğu, ceza davasında verilen kararın henüz kesinleşmediği, davacının basiretli tacir olarak çalışanının yaptığı usulsüzlükleri fark etmesi gerektiği, adam çalıştıran olarak çalışanını seçmede ve denetlemedeki sorumluluğun davacıya ait olduğu, taraflar arasındaki sözleşme ile faks yoluyla talimat verilmesinin kabul edildiği, teamülen de bu şekilde işlem yapıldığı, davalı bankanın sözleşmeye uygun şekilde imza kontrolünü yaptığı, sözleşmeye aykırı bir işleminin olmadığı, davacının basiretli tacir olarak imzaladığı sözleşme hükümleri ile bağlı olduğu, bilirkişi raporları ile davacının imzasını taşıyan çek teslim belgesi ve takastan ibraz edilen çekler ile ilgili davalı bankaya sorumluluk yüklenemeyeceğinin tespit edildiği, davalı bankanın haksız fiil sorumluluğunun bulunmadığı, aksi halde ise davacı çalışanının sabit olan haksız eylemi nedeniyle davalı bankanın eylemi ile zarar arasındaki illiyet bağının kesildiği, davalı bankaya herhangi bir kusur atfedilecek bile olsa Mahkemece belirlenen oranların Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğu, Mahkemece ıslaha karşı yaptıkları zamanaşımı itirazlarının değerlendirilmediği, ıslah ile artırılan miktara dava tarihinden itibaren faiz işletilemeyeceği, bu sebeplerle verilen karar hatalı olup kaldırılması gerektiğine ilişkindir.Dosya kapsamından davacının zarara uğradığını iddia ettiği işlemlerin; dava dışı çalışanı ... tarafından sahte imzalı talimat ile hesabından üçüncü kişilere ve yine kendi hesabına para transfer edilmesi, davalı banka nezdinde bulunan müşteri çeklerinin ...'a iade edilmesi, yine sahte talimat ile ...'a çek koçanlarının teslim edilmesi ve bu çeklerin sahte imza ile piyasaya sürülerek bedellerinin tahsil edilmesine ilişkin olduğu,Mahkemece davalı bankadan talimat evraklarının asıllarının talep edildiği, bir kısım evrak aslının gönderildiği, diğer talimat evraklarının asıllarının bulunmadığı, faks ile işlem yapıldığının beyan edildiği, Mahkemece suret ve asıl evraklar üzerinde imza incelemesi yaptırılmak suretiyle grafoloji bilirkişisinden rapor alındığı, raporda davacının da imzanın kendisine ait olduğunu kabul ettiği çek teslim belgesi dışındaki tüm belgelerdeki imzaların ilk bakışta davacı yetkilisinin imzası ile benzerlik gösterdiğinin, ancak eli ürünü olmadığının tespit edildiği, Mahkemece iki ayrı bilirkişi heyetinden banka kayıtları, deliller ve davacının ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmak suretiyle rapor alındığı, sonuç olarak davalı bankanın faks ve fotokopi belgeler ile yapılan işlemler yönünden davacıdan teyit alması gerekirken almadığı, belge asıllarını temin etmediği, çek koçanlarını dava dışı ...'a teslim ederken noter onaylı vekaletname aramadığı, banka çalışanlarının makul bir dikkat göstererek çeklerdeki keşideci imzalarının davacı yetkilisine ait olmadığını tespit edemedikleri, davalı bankanın ibraz edilen çeklerdeki keşideci imzalarını kontrol yükümlülüğünün de bulunduğu, bu nedenlerle meydana gelen zarardan sorumlu olduğu ancak davacının da zararın meydana gelmesinde %30 oranında müterafik kusurunun bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.5411 Sayılı Bankacılık Kanunu'nun 61. maddesi uyarınca bankalar, kendilerine yatırılan paraları mevduat sahiplerine istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlü olup, nitelikleri gereği bir güven kurumu olan bankalar, 6098 Sayılı TBK'nın 115. maddesi gereğince hafif kusurlarından dahi sorumlu iseler de, zararın mevduat sahibinin kusurundan meydana geldiğini ve banka işlemi ile zarar arasındaki nedensellik bağının kesildiğini ispatlayan banka sorumluluktan kurtulur. Taraflar arasında imzalanan Ticari Müşteri Sözleşmesi'nin faksla işlem yapılması ile ilgili 77. maddesinde, faksla işlem yapılması halinde talimat asıllarının bankaya ulaştırılmasına dair yükümlülük müşteriye yüklenmiş olup, sözleşmenin bankanın sorumlu olmadığı durumlar başlıklı 78. maddesinde ise, bankanın faks talimatını aldığında 77. madde uyarınca gönderilecek yazılı teyidi beklemeksizin işlem yapacağının, faksla kendisine iletilen talimatın üzerindeki imzaları, müşterinin kendisine tevdi ettiği imza sirküleri ile karşılaştırırken makul bir dikkat göstereceğinin, faks metni ile asıl talimat yazısı ve/veya imza sirküleri arasındaki ilk bakışta tespit edilemeyecek imza benzerliklerinden, faks talimatı ve/veya ekli belgelerle ilgili yanlışlık, hata, hile ve sahteciklerden, bağlı olduğu genel veya özel iletişim araç sistemlerinin işlememesinden veya arızalanmasından, müşterinin sözleşmede numarası yazılı faks cihazı dışındaki bir cihazın bankaya faks talimatı göndermesi durumunda ortaya çıkacak sonuçlardan, faks sistemiyle gelen bilgi ve talimatın ve/veya eklerinin yanlış ve yetersiz olmasından, yanlış veya değişik faks numarasına veya eksik iletilmiş olmasından, teyit için olduğu belirtilmeden teslim edilecek talimat asıllarına istinaden mükerrer işlem yapılmasından doğacak sonuçlardan sorumlu olmayacağı kabul edilmiştir. Mahkemece dosya kapsamı üzerinde inceleme yapılmak suretiyle bilirkişi heyetinden rapor alınmış ve bu rapor kısmen hükme esas alınarak karar verilmiş ise de, gerek bilirkişi raporunda, gerekse Mahkeme kararının gerekçesinde; davalının, davanın en başından itibaren ileri sürdüğü ve taraflar arasında teyitli çalışmanın olmadığına yönelik savunması ile taraflar arasında faks yolu ile alınan talimatların ayrıca telefon veya başka yöntemlerle teyidi yönünde bir anlaşma veya teamülün bulunup bulunmadığı yönünden, ayrıca ilk işlem tarihinden dava tarihine kadar geçen sürede davalı banka tarafından davacıya hesap ekstrelerinin gönderilip gönderilmediği, davacının hesabında işlem yapıp yapmadığı, hesabını kontrol edip etmediği, bu şekilde yapılmış işlemlere zımnen onay vermiş sayılıp sayılmayacağı, davacı tarafından davalı bankaya dava konusu edilen işlemlerden önceki talimatların ne şekilde gönderildiği, dava konusu işlemlerle aynı yöntemin kullanılıp kullanılmadığı, bu cümleden olarak dosyaya davalı banka tarafından sunulan davacının 02.07.2014 tarihli ve davalı şirket çalışanı olan ... Amasya'ya 10 yapraklı çek karnesinin teslim edilmesi, 30.09.2013 - 21.01.2014 tarihli ve çek karnelerinin şirket çalışanı ...l'e teslim edilmesi, 16.09.2015 tarihli ve 10 yapraklı çek karnesinin ..'a teslim edilmesini talep ettiği talimatların davacının kabulünde olup olmadığı, bu talimatlar üzerine adı geçenlere çek karnelerinin teslim edilip edilmediği, edilmiş ise ne şekilde edildiği, vekaletname aranıp aranmadığı, bu kişilerin şirket yetkilisi olup olmadıkları ve taraflar arasında şirket yetkilisi olmayan kişilere vekaletname aranmaksızın çek karnesi teslim edilmesi şeklinde bir uygulamanın oluşup oluşmadığı, davacı şirket tarafından tüm havale ve çek işlemlerinin defterlerine kaydedilip kaydedilmediği, bu işlemlerin kaydedildiği bilanço ile ilgili genel kurul toplantısı yapılıp yapılmadığı, bu şekilde işlemlere icazet vermiş sayılıp sayılmayacağı yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca Mahkemece davacı şirketin davalı bankaya sunulan imza sirküleri getirtilerek ilk bakışta dava konusu talimatlardaki imzalar ile davacı yetkilisinin imzaları arasında benzerlik olup olmadığı, buna göre de davalı banka çalışanları tarafından az yukarıda açıklanan ve tarafların anayasası olan sözleşme hükümleri çerçevesinde üzerine düşen yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediği, bu noktada talimat asıllarının bankaya iletilmiş olmamasının sonuca bir etkisinin olup olmadığı değerlendirilmediği gibi, dava dilekçesinde açıkça davanın belirsiz alacak davası olduğuna dair bir ifade kullanılmadığı ve HMK madde 107'den bahsedilmeyerek davanın kısmi dava olarak açıldığı gözetilmeksizin davalının ıslaha karşı zamanaşımı itirazı yönünden eksik ve hatalı değerlendirme yapıldığı görülmüştür.Buna göre Mahkemece eksik belgeler celp edilerek açıklanan hususlarda yeniden davalı banka ve davacı şirket kayıtları üzerinde inceleme yapılmak suretiyle aynı veya farklı bankacı ve mali müşavir bilirkişiden oluşan bir heyetten rapor alınması, alınacak raporun işaret edilen diğer hususlarla birlikte incelenmesi, davacının kendi kusuru ile bir zarara uğrayıp uğramadığı, davalı bankanın zararın doğmasına sebep olan kusurlu bir eylemi var ise bu eylem ile davacının zararı arasındaki illiyet bağının kesilip kesilmediği, bundan sonra davacının zararını davalı bankadan talep edebileceği kanaatine varılması halinde ise ıslaha karşı zamanaşımı itirazı da değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinden davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/09/2021 tarih ve 2016/1268 Esas - 2021/695 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE,2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf talep eden tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, 4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 03/10/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.