T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t: 2022/326
KARAR NO\t\t: 2024/1614
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 03.11.2021
NUMARASI\t\t: 2019/593 Esas 2021/938 Karar
DAVANIN KONUSU\t: Örtülü Kazanç Aktarımının Tespiti
KARAR TARİHİ\t: 26.09.2024
KARAR YAZIM TARİHİ\t: 26.09.2024
\tİzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 03.11.2021 tarih 2019/593 Esas 2021/938 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
\tGEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
\tDAVA : Davacı vekili, ... A.Ş.'nin bağlı ortaklığı ... A.Ş. bünyesinde gerçekleştirilen birleşme işlemlerini neticesinde ...'un ...'ta bulunan ortaklık payının % 99.96'dan % 54.58'e düştüğünü, ...'un hâkim ortakları konumunda bulunan ... ve ...'ın ...'taki ortaklık oranlarının ayrı ayrı olmak üzere % 20'ye yükseldiğini, birleşme işlemi her ne kadar defter değeri üzerinden gerçekleştirilmiş olsa da halka açık şirketin bağlı ortaklığı ...'ın ortaklık yapısının önemli ölçüde değişmesine sebep olduğu sermaye tutarının karşılığı olan kalemlerin defter değerlerinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığının tespit edilmesinin halka açık şirket açısından önem taşıdığını, birleşme tarihine kadar gerçekleştirilen işlemlerin işlemlerin iktisadi hayatın gerekleri ile bağdaşmadığını, muvazaalı işlemler olduğunu, birleşme işleminde halka açık ...'un mal varlığının ... ve ... lehine söz konusu kişilerce bilerek ve isteyerek azaltıldığını, kararda imzası bulunan ... ve ...'nun ...'ın yönetim kurulu başkan ve başkan yardımcısı olarak görev yaptığını, ... 'nda tanımlanan güveni kötüye kullanma suçunun oluşması için aranan maddi ve manevi unsurların somut olayda mevcut olduğunu, imza yetkilileri olan anılan yönetim kurulu başkan ve başkan yardımcısı hakkında ... n'nun 21 ve 110'uncu maddeleri çerçevesinde işlem yapılmak üzere, ... n'nun 115'inci maddesi uyarınca Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, belirterek; ... ve ... yöneticileri ... ve ...'ın ... ve ... nezdindeki imza yetkilerinin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
\tCEVAP : Davalılar vekili, Menemen mahkemelerinin yetkili olduğunu, davanın ... A.Ş. ye ihbar edilmesi gerektiğini, davalıların şirketin büyük ortağı ve yönetim kurulu başkan ve başkan vekili olarak şirketin halka açılması aşamasında ve sonrasında görev yaptıklarını, davalıların şirket için tüm emek ve sermayelerini ortaya koymalarına rağmen şirketi ve yatırımcıları zarara uğrattıklarından bahisle imza yetkilerinin kaldırılmasının istenmesinin hukuka aykırı ve kötü niyetli olduğunu, ... A.Ş.'nin halka açık bir şirket olmaması nedeniyle davacının bu şirketteki davalıların imza yetkilerinin kaldırılmasını talep etme yetkisinin bulunmadığını, birleşme işleminin tamamen hukuka uygun şekilde gerçekleştirildiğini, birleşme kararları aleyhine iptal davası açılmaması nedeniyle kararın kesinleştiğini, kurul tarafından imza yetkilerinin kaldırılması konusunda bir tespit yapılması halinde Kurula; aykırılığın giderilmesini isteme, iptal ve butlan veya yokluğun tespiti davası açma, kanuna aykırı durum ve işlemlerin mevcudiyetinin mahkeme tarafından tespit edilmesi veya karar verilene kadar mahkeme tarafından imza yetkilerinin kaldırması yetkisinin verildiğini, süre verilmemesi ve yetkisini kullanmaması nedeniyle imza yetkilerinin kaldırılmasının talep edilmesinin hukuka uygun olmadığını, mahkemece böyle bir tespit yapılmadan imza yetkilerinin kaldırılması mümkün olmadığını, belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
\tİLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafından suç duyurusunda bulunulması nedeniyle davalıların imza yetkilerinin kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiş ise de; dava dilekçesindeki sonuç talep ilgili kanuna uygun olmasa da hukuki tavzifin mahmeye ait olduğu göz önünde tutularak anlatım ve talebe göre davanın, örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırı işlem, eylem ve kararların bulunup bulunmadığının tespiti niteliğinde olduğu, uyuşmazlık için kesin yetki hali ve özel bir düzenleme bulunmadığı, davalılardan ...'ın yerleşim yerinin mahkemenin yetki alanı içinde olduğundan bulunduğundan davaya bakmakta yetkili olduğu, ... A.Ş. bağlı olduğu ve bu şirketin ortağı ... A.Ş.'nin halka açık şirket niteliğinde bulunduğu, davanın değişik iş dosyası üzerinden yapılan geçici hukuki koruma kurumu çerçevesinde talep edilmiş ihtiyati tedbir istemi niteliğinde bulunmadığı, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması halinde yargılama sonuçlanıncaya kadar ilgilileri görevden almaya davacı Kurulun yetkili olduğunun düzenlendiği, suç duyurusunda bulunulması halinin davacı Kurula, davalıları görevden alma ve yerlerine yenilerini atama yetkisi verip imza yetkilerinin kaldırılması konusunda bir yetki vermediği gibi davacı Kurumun, suç duyurusunda bulunulmasına ilişkin karar alması veya suç duyurusunda bulunması halinin eldeki tespit davasının esasını etkiler nitelikte olmadığı, 6362 sayılı ... 'nun, örtülü kazanç haklarının yasağı başlıklı 21. maddesinde; halka açık ortaklıkların yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak içinde bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya mal varlıklarını azaltarak veya kârlarının veya mal varlıklarının artmasını engelleyerek, kazanç aktarımında bulunmalarının yasak olduğu, kazanç aktarımının kurulca tespiti halinde, kurul tarafından belirlenecek süre içinde aktarılan tutarın faizi ile birlikte talep edileceği, iadenin zorunlu olduğu, örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94. ve 110. maddelerinin ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlarının saklı olduğu, aynı Yasanın 94. maddesinde Kurulun belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkili olduğu, Kanunun ihraççıların hukuka aykırı işlemleri ile sermayeyi veya mal varlığını azaltıcı işlemlerinde uygulanacak tedbirler başlıklı 92. maddesinde de; sermayenin ve mal varlığının azalmasına veya kaybına yol açıldığının tespit edilmesi halinde kurulun 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, ilgililerden aykırılıkların giderilmesi için tedbir almasını ve öngörülen işlemleri yapmasını istemeye ve gerektiğinde durumu ilgili mercilere intikal ettirmeye, tespit tarihinden itibaren üç ay ve her halde işlem tarihinden itibaren üç yıl içinde iptal davası ve beş yıl içinde butlan ve yokluğun tespiti davası açmaya, durum ve işlemlerin mevcudiyetinin ilk derece mahkeme kararı ile tespit edilmesi veya bu karar beklenmeksizin kurulun talebi üzerine mahkeme tarafından karar verilmesi hâlinde işlemlerde sorumluluğu bulunanların imza yetkllerini kaldırmaya, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması hâlinde, yargılama sonuçlanıncaya kadar ilgilileri görevden almaya ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görevden alınan yönetim kurulu üyelerinin yerine yenilerini atamaya yetkili ve görevli kılındığı, ... 'nun denetleme raporunda 21. madde hükmüne aykırı işlem ve kararların bulunduğu tespitine yer verildiği, bu rapor dayanak alınarak davacı Kurul tarafından davalılar hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiği, Kurul tarafından alınan karar uyarınca kendisine tanınan davalıların imza yetkilerinin kaldırılması, davalılar hakkında suç duyurusunda bulunulması ve davalıların ceza davasındaki yargılama süresince görevden alınması konularıyla ilgili yetkilerini kullanmadığı, bu dava öncesinde durum ve işlemlerin mevcudiyetinin tespiti veya iptal, butlan ve yokluğun tespiti konusunda bir başka dava açılmadığı, uyuşmazlığın davalıların, dava dilekçesinde dile getirilen iddialar çerçevesinde dava dışı şirketlerin hakim ortağı ve yöneticisi sıfatıyla ... 'nun 21. maddesinde tanımlanan şirketlerin birleşmesi karar ve işlemlerinde kendilerine kazanç aktarımı sağlayacak işlemler yapıp yapmadıkları ve kararlar alıp almadıklarının tespiti noktasında toplandığı, birleşme işlemi değerlerinden biri olan maden ruhsatından kaynaklanan değerin bilançolarda 18.923.970,50-TL olarak gösterilip, ... Şirketi tarafından yapılan hesaplamada 59.340.000,00-TL, dosyaya sunulan uzman görüşünde 31.991.000,00-TL olarak değerlendirildiği, ruhsatın gerçek değerinin ruhsat sahasının satın alınması aşamasındaki mevcut verilere göre net olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı, dava dilekçesinde davalılara atfedilen suçlamanın, madenin değerinin gerçeğe aykırı olarak tespiti değil rayiç değer dikkate alınmaksızın kaydi değer üzerinden belirlenerek birleşme işlemine esas alındığı noktasında olduğu, iddiaya konu ikinci duran varlık olan sinema nitelikli taşınmazın birleşme tarihindeki gerçek değerinin 7.308.000,00-TL olup bu değerin birleşmede bilanço değeri olarak 3.389.839,50-TL olarak gösterildiği, birleşmeye esas bazı değerlerin rayiç üstü, bazı değerlerin ise rayiç altı olarak bilançoda birleşmeye esas alındığı, birleşme sonrasında ortaklık yapıları ve birleşme öncesi ve sonrası pay durumları dikkate alındığında, özellikle davacı ortakların pay durumlarının ve değerlerinin değişmediği, bilirkişilerin incelemelerinde davalıların kusurlu davranarak şirketi ve pay sahiplerini zarara uğrattıklarını ortaya koyan, zararın varlığına ve miktarına yönelik kesin sonuçlara ulaşmadıkları, birleşmeye esas değerlendirmelerde maden ruhsatının değerinin 11.806.457,68-TL fazla gösterilmesine rağmen sinema salonu niteliğindeki taşınmazın 3.918.160,50-TL eksik gösterildiği, bu değerlerin kaydi değerler üzerinden gösterilmesi nedeniyle ve duran varlıkların ve şirketin mal varlığının tamamına yakınını oluşturan bu iki mal varlığının birinin gerçek değerinden daha yüksek, diğerinin daha düşük gösterilmesinin davalıların, dava dilekçesinde dile getirilen birleşme işleminde şirketin defter değerinin olduğundan yüksek gösterilip, makul bir karşı edim olmaksızın pay oranının kendileri lehine, davalılar tarafından bilerek ve isteyerek azaltıldığı iddiasıyla uyumlu olmadığı, birleşme bilanço değerinin bilirkişiler tarafından 48.457.900,98-TL olarak belirlenip, davalılar tarafından 40.569.603,77-TL olarak gösterilmesi nedeniyle aradaki farkın 7.888.297,18-TL olduğu ve toplam değere göre oranı dikkate alındığında davalıların, ... 'nun 21. maddesinde düzenlenen örtülü kazanç aktarımı konusunda kasıt ve kusurla hareket ettikleri yönünde bir kanaat oluşturmayacağı, birleşme öncesi ve birleşme sonrasında ortakların öz varlıklar içindeki payları ve özellikle davalıların payları dikkate alındığında birleşme sonucunda şirketlerin mevcut ortaklık yapısının hiç değişmediği gibi davalıların ortaklık oranlarının 6.258,681 iken, 6.264,199 olarak artış göstermesine göre 0,15 oranında küçük bir değişme gösterdiği, bu değişmenin davalılara avantaj ve menfaat sağlayacak ölçüde bir değişme olmadığı, davaya konu şirketlerin birleşme işleminde ... 'nun 21. maddesinde tanımlanan örtülü kazanç aktarımı yasağı çerçevesinde davalıların kasıtlı veya kusurlu olarak işlem, eylem ve kararlarının varlığı konusunda delil bulunmadığı, belirtilerek; davanın reddine karar verilmiştir.
\tKarara karşı davacı tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
\tİSTİNAF NEDENLERİ : Davacı vekili, halka açık bir ortaklık olan, ... AŞ’nin (...) bağlı ortaklığı ... AŞ (...) ile ...’un ilişkili tarafı ... AŞ’nin (...) birleşmesi neticesinde, ...’un mal varlığının hâkim ortak ... ve ... lehine azaltılmasına yol açan işlemler nedeniyle, Kurul tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi gerekçesiyle, anılan işlemlerde sorumluluğu bulunan ... ve ... yöneticileri ... ve ...’ın ... ve ... nezdindeki imza yetkilerinin kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiğini, bilirkişi raporundaki maden sahasına ve değerinin hesaplanmasına ilişkin tespitlerin kurulun tespitlerini teyit etmesine rağmen davanın reddine karar verildiğini, bilirkişi raporunda yer alan ve tespit ve değerlendirmelerin denetleme raporund yer alan, maden sahasına, maden ruhsat değerinin hesaplanmasına ve değerine ilişkin tespit ve değerlendirmeler ile örtüştüğünü, bilirkişi raporu, ...’ın mali tablolarındaki duran varlıkların değerinin gerçeği yansıtmaması nedeniyle, birleşme sonucu ...’un ...’taki ortaklık payının olması gerekenden düşük hesaplandığını doğrulamasına rağmen davanın reddine karar veirlidğini, ...’ın 30.09.2015 tarihli bilançosu esas alınarak gerçekleşen, ... ile ...’ın birleşmesi sonrasında, ...’un ... sermayesindeki payı %99,96’dan %54,58’e gerilediğini, Bilirkişi Raporu’nda da birleşme işlemi sonucunda ...’un ... sermayesindeki payının %65,20 olması gerektiği ifade edildiğini, Bilirkişi Raporu’nda yer alan, ...’ın aktifindeki maden sahasının değerinin 11.806.457,68-TL fazla, sinema salonunun değerinin ise 3.918.160,50-TL eksik gösterildiği varsayımı kabul edilse bile, ...’un ... sermayesindeki ortaklık payının olması gerekenden yaklaşık %11 daha düşük hesaplandığını, bilirkişi raporundaki ortakların paysahipliğine ilişkin hesaplama hatalı olup, bilirkişi raporunun hatalı kısımlarının hükme esas alınamayacağını, bilirkişi raporundaki maden sahasına ve değerinin hesaplanmasına ilişkin tespitler, kurulun tespitlerini teyit etmekte ise de bilirkişi raporunda yer alan ortakların paysahipliğine ilişkin hesaplamalarda hataya düşüldüğünü, birleşme işleminin, ...’ın yeniden hesaplanan defter değeri üzerinden gerçekleşmesi durumunda, devir alan ... bünyesinde ortaya çıkacak ortaklık yapısı ile fiili olarak gerçekleşmiş birleşme işlemi sonrasında ... bünyesinde ortaya çıkan ortaklık yapısının karşılaştırılması gerekirken, bilirkişi raporunda, hatalı bir şekilde, pay sahiplerinin birleşme öncesinde özvarlık içindeki payları ile ...’ın birleşme işlemi sonrasındaki özvarlık içindeki payları karşılaştırıldığını, oysa ...’un bağlı ortaklığı ... ile ilişkili tarafı ...’ın birleşme işleminde ...’ın defter değerinin olduğundan yüksek gösterilerek, makul bir karşı edim olmaksızın, halka açık ...’un ...’taki pay oranının ... ve ... lehine bilerek ve isteyerek azaltıldığını,sinema salonunun değeri eksik gösterilmiş olsa bile, bu husus, ...’un ...’taki pay oranının ... ve ... lehine olacak şekilde azaltıldığı gerçeğini ve tespitini değiştirmediğini, maden ruhsatının ...’ın defter değerinin % 85’ini oluşturduğunu, ....’ın defter değerinin neredeyse tamamına yakın bir kısmını oluşturan maden ruhsatı yanında, sinema salonunun değerinin önemlilik kriteri çerçevesinde somut olay bakımından kayda değer bir etkisi bulunmadığını,denetim sürecinde Kurul tarafından sinema salonuna ilişkin olarak yapılan inceleme ve tespitler çerçevesinde, sinema salonunun değerinin oldukça düşük olduğu ve birleşme işlemine önemli bir etkisinin bulunmadığının açık olduğunu, şirketin yönetim kurulu üyeleri tarafından, kusurlu davranışlar ile ...’un ...’taki payı bilerek ve istenerek, kendi lehlerine azaltıldığını,hâkim ortakları ... ve ... olan ... tarafından, kuruluşundan ... ile birleşme tarihine kadar gerçekleştirilen işlemlerin iktisadi hayatın gerekleri ile bağdaşmadığını, ... tarafından birleşme tarihine dek gerçekleştirilen şirket satın alma işlemlerinin muvazaalı işlemler olduğunu, birleşme tarihinde ...’ın defter değerinin gerçeği yansıtmadığını, halka açık ...’un bağlı ortaklığı ... ile ilişkili tarafı ...’ın birleşme işleminde, ...’ın defter değerinin olduğundan yüksek gösterilerek makul bir karşı edim olmaksızın, halka açık ...’un ...’taki pay oranının ... ve ... lehine bilerek ve isteyerek azaltıldığı, diğer bir ifadeyle, bahse konu birleşme işleminde halka açık ...’un mal varlığının bu kişiler lehine bilerek ve isteyerek azaltıldığını, belirterek; kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
\tGEREKÇE : Dava, örtülü kazanç aktarımı yolu ile dava dışı şirketin zarara uğratıldığının tespiti istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.
\t1.\tDairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.
\t2.\tToplan tüm deliller ile hukuki ve maddi vakıalar karşısında; davanın örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırı işlem, eylem ve kararların bulunup bulunmadığının tespiti istemine ilişkin olmasına, ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun hüküm kurmaya ve denetime elverişli olmasına, şirket birleşiminde örtülü kazanç aktarımı bulunmadığının tespit edilmesine, sunulan deliller muvacehesinde davaya konu şirketlerin birleşme işleminde örtülü kazanç aktarımı yasağına esas olabilecek şekilde davalıların kasıtlı veya kusurlu olarak işlem, eylem ve kararlarının varlığın kanıtlanamamasına, tarafların iddia ve savunmaları ile dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin doğru nitelendirilmesine, hükmün dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, ilk derece mahkemesince verilen kararda bir hukuka aykırılık bulunmamakla, istinaf itirazları yerinde değildir.
\tBu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
\tH Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
\t1-Davacının istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
\t2-Davacı yönünden istinaf karar harcı olan 427,60-TL'den peşin alınan 80,70-TL'nin mahsubu ile bakiye 346,90-TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
\t3-İstinaf başvurusu nedeniyle davacı yapılan giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına,
\tDosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay ilgili Hukuk Dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere 26.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi. \t\t