T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/250
KARAR NO: 2024/1106
KARAR TARİHİ: 16/07/2024
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/11/2022
NUMARASI: 2021/454 Esas - 2022/911 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 16/07/2024
Taraflar arasındaki İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıdan olan alacağının tahsili amacı ile İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, ancak davalının haksız ve kötü niyetli olarak borca itiraz ettiğini, davalının müvekkilime borçlu olduğunun sabit olduğunu, müvekkilinin ... davalı ... ile birlikte ... Dış Tic. Ltd. Şti.'nin ortakları olarak faaliyet gösterdiklerini, müvekkilinin bilahare bu şirketteki hisselerini davalı ...'e devrederek ortaklıktan ayrıldığını, tarafların ortaklıktan ayrılırken yaptıkları protokol gereği devredilen şirketin alacaklı olduğu İstanbul Anadolu ...lcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı ve İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı derdest dosyaları kapsamında gerçekleştirilecek tüm tahsilatların ortaklık sona erse dahi taraflarca paylaşılacağını hüküm altına alındığını, bu kapsamda yürüyen icra işlemleri sonucu İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı derdest dosyasından 05.05.2017 tarihinde 90.079,33 TL tahsil edilmiş ve alacaklı vekili tarafından muhataba ödendiğini, icra dosyasından tahsil edilen bu bedelin yarısı olan 45.039 TL'nin muhatap tarafından müvekkiline ödenmesi için yapılan tüm iyi niyetli girişimlere karşın bu bedel ödenmediğini, bu bedelin ödenmesi için müvekkilim tarafından davalıya Eyüp ...Noterliği'nin 12.07.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarı keşide edilmiştir. Ancak bu ihtara rağmen ödeme yapılmayınca davalı aleyhine İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı borçlu haksız ve kötü niyetli olarak borca itiraz ettiğini, haksız ve kötü niyetli bu itirazın iptali ve itirazında haksız ve kötü niyetli olan davalının %20'tan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkum edilmesine karar verilemesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... Ticaret Limited Şirketinin halihazırda tek ortağı olduğunu, 16.04.2012 tarihinde müvekkili ile şüpheli ... ile “... Ticaret Limited Şirketi” ne ait hisseleri devir almak sureti ile ortak olduğunu, bu tarihten sonra şirketin ismi “... LİMİTED ŞİRKETİ” olarak değiştirildiğini ve müvekkili ile ... atacakları müşterek imzalar ile şirketi temsil etmek sureti ile 30 yıllığına müdür olarak seçildiğini, yaşanan bir takım olaylar sonucunda taraflar arasındaki güven ilişkisinin sona ermesi nedeni ile taraflar ortaklık ilişkisini sonlandırma kararı alındığını, bu süreçte taraflarca 21.03.2017 tarihli protokolü tanzim edilmiş ve şirketin dava dışı 3.kişi ... Tic. Ltd. Şti'den olan alacaklarının tahsili ile ilgili tarafların hak ve yükümlülükleri düzenlendiğini, iş bu protokol ile taraflar şirket yetkilisi sıfatı ile bir araya gelmiş ve dava dışı 3. Kişi ... Hizmetleri Tic. Ltd. Şti'den olan alacakları ile ilgili şirket ortaklıkları sona erse dahi karda ve zararda mali menfaat ortaklığına devam edeceklerini taahhüt ettiklerini, ... Ticaret Limited Şirketi tarafından dava dışı ... Tic. Ltd. Şti. Aleyhine, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E. Ve İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyaları ile icra takibi başlatıldığını, eldeki davada ve dayanağı ilamsız takipte husumet doğrudan müvekkil ...'e yöneltildiğini, örneği ekli protokol ile sabit olduğu üzere taraflar \"şirket yetkilisi\"unvanı ile söz konusu protokol maddelerini altına imza atıldığını, pasif husumet yokluğundan davanın reddine ilişkin itirazımızın kabul görmemesi halinde gerçek kişiler arasında görülecek davalarda Asliye Ticaret Mahkemeleri'nin görevsiz olacağının kabulü ile davanın görevli Asliye Hukuk Mahkemelerinde açılması gerekeceğinden usulden ret kararı verilmesi gerektiğini ve protokolde düzenlenen kar ve zararda ortaklık maddesine göre; dava konusu ... mağaza mimari projesi için dava dışı ... ltd. şti. karda değil zararda olduğunu, tahsil edilen 90.079,33.- TL ... Dış Tic. Ltd. Şti. adına tahsil edildiğini, söz konusu tutar üzerinde müvekkilinin doğrudan tasarruf kabiliyeti bulunmadığını, bu nedenle davanın reddini talep etmiştir. davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, \" , ...Dosyaya sunulan protokolde belirtilen İstanbul Anadolu ...icra dairesinin ... esas sayılı dosyasında alacaklının ... Ticaret Limited Şirketi olduğu ve borçlu tarafından ödemenin bu şirkete yapıldığı sabit olmakla huzurdaki davanın davalısı ...'ün bu icra dosyasında taraf olmadığı anlaşılmaktadır. Davalı ... her ne kadar ödemenin yapıldığı ... şirketinin tek yetkilisi ve ortağı olasa da ödeme davalıya değil şirkete yapılmıştır. Dosya kapsamından ödemenin davalıya yapıldığı anlaşılmamaktadır. Davacının ise icra takibini ve davayı şirket yetkilisi davalıya yönelttiği davalının ödemenin yapıldığı icra dosyasında taraf olmadığı, dolayısıyla davaya konu hakkın davalıdan istenmesi mümkün bulunmadığından davanın pasif husumet yokluğu nedeni ile reddine\" karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.Dairemizin 07/06/2021 tarih ve 2021/381 esas 2021/693 karar sayılı ilamı ile; Davaya esas icra takibinin ve takibe itiraz üzerine açılan davanın protokolün tarafı olan davalıya karşı dava yöneltilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından davanın esasına girilerek yapılacak yargılama sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmesi isabetli olmadığından ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince tahkikat yürütülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN 08/11/2022 TARİHLİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, \" , ...Tüm dosya kapsamı, taraf iddia savunma, toplanan deliller, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin 43.Hukuk Dairesinin 2020/381 esas 2021/693 karar sayılı ilamı ve alınan bilirkişi raporu hep birlikte değerlendirildiğinde açılan itirazın iptali davasına konu takipte alacaklının, davalı, borçlu aleyhine 45.039,00-TL Asıl Alacak ve 256,16-TL Takip Öncesi İşlemiş Faiz olmak üzere Toplam 45.295,16,00-TL üzerinden alacak talebinde bulunduğu, icra takibine dayanağın ise Eyüp ... Noterliği'nin 12.07.2017 Tarih ve ... Yevmiye madde Numaralı İhtarnamesi ve 20.03.2017 tarihli protokolünün gösterildiği, 08.09.2016 tarihinde İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı dosyası ile Alacaklı ... TİC. LTD. ŞTİ.nin Borçlu ... aleyhine 222.721,33-TL üzerinden icra takibi yaptığı, 08.05.2017 tarihindealacaklı ... şirketi vekilince ... şirketine 25.000,00-TL, 05.05.2017 tarihinde 25.000,00-TL, 06.05.2017 tarihinde 25.000,00-TL ve 09.05.2017 tarihinde 5.000,00 TL toplam 80.000,00-TL banka havalesi yapıldığı, yine bu icra dosyasında ... vekili tarafından 90.091,33-TL bedelli tahsilat için 21.08.2017 tarihinde ... seri ... sıra numaralı 10.071,33-TL bedelli Serbest Meslek Makbuzu düzenlendiği, 10.071,33- TL bedelden mahsup edildiğinde 80.020,00-TL kaldığı, taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu olmayan protokolde gözönüne alındığında takip tarihi itibariyle davacı tarafın davalı taraftan talep edebileceği tutar 40.010,00-TL olduğu anlaşılmakla davacının açtığı davanın kısmen kabulüne\" karar verilmiştir.Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükme esas teşkil eden bilirkişi raporunun taraflarına tebliğ edilmeden hükmün açıklandığını, bu durumun savunma ve adil yargılanma haklarının ihlali niteliğinde olduğunu ve bozma sebebi teşkil ettiğini, ayrıca bilirkişi raporunun davacı tarafa tebliğ edilmesine rağmen davalıya tebliğ edilmemesinin, davanın taraflarının aynı usuli koşullara tabi tutulmasını temin eden silahların eşitliği ilkesine de açıkça aykırılık teşkil ettiğini, hükme esas teşkil eden bilirkişi raporunun eksik inceleme teşkil ettiğini, taraflarca akdedilen protokol uyarınca kararlaştırılan \"karda ve zararda ortaklık\" hükmünün hukuki nitelendirmesinde hataya düşüldüğünü, taraflar arasında akdedilen protokol uyarınca taraflar, dava dışı 3. Kişi ... Mağazacılık şirketinden olan alacaklar ile ilgili şirket ortaklıkları sona erse dahi karda ve zararda mali menfaat ortaklıklarına devam edeceklerini taahhüt ettiklerini, dolayısıyla söz konusu protokolün yalnızca elde edilecek kazanımlarda değil, uğranılacak zararlarda da eşit şekilde paylaşımının düzenlendiğinin sabit olduğunu, beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle: davalı tarafın ... Mimarlık şirketi tarafından tahsil edilmiş olan 90.079,33 TL miktarının çok daha üstünde bir tutarda zararda olduğu ve bu sebeple alacak iddiamızın haksız olduğu yönündeki iddialarının yersiz olduğunu, protokolde mali ortaklığın kar ve zararda devam edeceği açıkça belirtildiği gibi müvekkil, borçlu ... Mağazacılık’tan tahsil edilmesi beklenen alacaklara müspet zarar olarak katlandığını, ... Mağazacılık’tan tarafların ortak yetkilisi oldukları şirket tarafından verilen hizmetler neticesinde doğan alacakların tahsil edilememesinin müvekkilin zararda da mali ortaklığa katıldığının kanıtı olduğunu, davalı tarafça hiçbir somut hususa dayanılmaksızın, hukuka uygun, Yargıtay denetimine elverişli bir bilirkişi raporuna dayanan ilk derece mahkeme kararına karşı mesnetsiz iddialar ile istinaf kanun yoluna başvurulmuş olduğunu ve istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, taraflar arasında imzalanan protokolden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince, yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Taraflar arasında 20.03.2017 tarihinde imzalanan protokol şöyledir: İşbu protokolün tarafları ... Ticaret Limited Şirketi (...) şirket yetkililerinden; a. ...,- b.... bir araya gelerek aşağıda belirtilen şartlarda bir protokol tanzim ve imza etmişlerdir. 1. Tarafların müştereken yetkilisi oldukları ... Dış Tic. Ltd. Şti.’nin alacaklısı, ... Tic. Ltd. Şti.’nin borçlusu olduğu; a. İstanbul Anadlu ... İcra Dairesi Müdürlüğü’ne ... E. Sayısı ile kayıtlı bulunan, b. İStanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü’ne ... E. Sayısı ile kayıtlı bulunan derdest dosyaları kapsamında gerçekleştirilecek tüm maddi, haklar, alacaklar, zararlar, masraflar, işlemler konusunda; tarafların müştereken yetkilisi bulundukları ... Ticaret Limited Şirketi’nden ayrılmaları veya yetkilerinin sona ermesi durumunda dahi karda ve zararda mali menfaat ortaklığının baki suretle devam edeceğini taraflar iş bu protokol uyarınca kabul ve taahhüt ederler. 2. Ayrıca ... Dış Tic. Ltd. Şti.’nin alacaklısı, ... Ticaret Limited Şirketi’nin borçlusu olacağı ve henüz icra kanalıyla tahsili gerçekleştirilmemiş, tüm maddi, muaccel veya müeccel alacaklar, haklar, zararlar, masraflar konusunda; tarafların ... Dış Ticaret Şirketi’nden ayrılmaları veya yetkilerinin sona ermesi durumunda dahi karda ve zararda mali menfaat ortaklığının baki olarak devam edeceğini taraflar iş bu protokol uyarınca kabul ve taahhüt ederler. 3. Tarafların müştereken yetkilisi oldukları ... Dış Ticaret Limited Şirketi’nin alacaklısı ... Ticaret Limited Şirketi’nin borçlusu olduğu veya olacağı tüm hukuki veya icrai işlemlere ilişkin masrafları taraflar birbirine mücbir sebepler hariç tutulmak üzere makul en kısa sürede haber vermeyi, maddi külfetini ortak olarak üstlenmeyi, maddi kazanımını mücbir sebepler hariç tutulmak üzere makul en kısa sürede yarı yarıya paylaşmayı ve ödemeyi iş bu protokol mucibince açıkça kabul ve taahhüt ederler. 4. Taraflardan herhangi birinin ... Limited Şirketi yetkilisi sıfatının sona ermesi veya şirket ortaklığından ayrılması veya şirketle ilişkisinin kesilmesi hallerinde dahi iş bu protokol hükümleri taraflar arasında geçerliliğini koruyacaktır. 5. Beş (5) maddeden ibaret işbu protokol iki (2) nüsha halinde 20.03.2017 tarihinde tanzim edilerek tarafların hür iradeleriyle imza edilmiştir. Söz konusu protokol bir bütün olarak değerlendirildiğinde: bir kısım hizmet verildiği anlaşılan dava dışı ... Ticaret Limited Şirketinden numarası verilen icra dosyaları kanalıyla yapılacak tahsilatlardan, protokolde yazılı gider, masraf ve zararların mahsubu ile bakiyenin ortaklıktan ayrılınmış olsa dahi ayrılan ortağa ödeneceğinin vaat edildiği anlaşılmaktadır. Yoksa tarafların ortaklığının bulunduğu dava dışı ... Dış Tic. Ltd. Şti.'nin zarar etmesinin veya kar elde etmesinin protokoldeki taahhütler ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Bir başka anlatımla bu iş dışında şirketin başkaca faaliyetleri nedeniyle kar veya zarar etmesi protokolün düzenlemesi kapsamında değildir.Dosyaya kazandırılan bilirkişi raporunda bu yönde bir inceleme bulunmadığı gibi raporun davalıya tebliğ edilmediği, duruşma tutanağına sehven tebliğ edildiği yönünde kayıt geçildiği, davalı vekilince de bu husus istinaf sebebi yapılarak istinaf dilekçesinde rapora karşı itirazlarını ileri sürdüğü görülmektedir.Bu durumda ilk derece mahkemesince dava dışı ... Ticaret Limited Şirketi’nin ve hizmet verilen ... Limited Şirketi’nin Ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılarak, protokole dayanak icra takibine konu alacağa ilişkin tüm deliller değerlendirilerek, mimari proje tasarım ve uygulama alanında uzman bilirkişi ve sözleşme hukuku konusunda nitelikli hesaplamalar uzmanından oluşacak heyetten protokol hükümlerini değerlendirecek ve denetime elverişli rapor alınarak karar verilmesi gerekirken eksin inceleme ile karar verilmesi isabetli görülmemiştir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.
KARAR:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE, istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)a-6 maddesi uyarınca USULDEN KALDIRILMASINA, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, 2-Davalı tarafça yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine, 3-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince yapılacak yargılama sırasında değerlendirilmesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362(1)g maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 16/07/2024