T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO\t\t: 2023/651
KARAR NO\t\t: 2024/1166
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t\t: İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 20/10/2022
NUMARASI\t\t: 2019/52 ESAS - 2022/848 KARAR
DAVA KONUSU\t: İtirazın İptali
KARAR YAZIM TARİHİ\t: 26/06/2024
İSTEM:
\tDavacı vekili, davalı şirketin şantiyesinde 20.12.2017 tarihinde yapılan kontrolde ''kayıtsız sayaçtan geçirilmek suretiyle\" kaçak elektrik kullandığının tespit edilmesi üzerine 20.12.2017 tarihli kaçak/usulsüz kaçak elektrik tespit tutanağı, yine 10.04.2018 tarihinde yapılan kontrolde ''branjman kablosuna direkt bağlantı yapmak suretiyle\" kaçak elektrik kullandığının tespit edilmesi üzerine 10.04.2018 tarihli kaçak/usulsüz kaçak elektrik tespit tutanağının tanzim edildiğini, kaçak elektrik tespit doğrultusunda tahakkuk ettirilen faturaların ödenmediğini ileri sürerek; 18.261,18TL asıl alacak, 2.332,29TL gecikme zammı, 419,81TL gecikme zammının KDV'si olmak üzere 21.013,28TL alacağın tahsili amacıyla başlatılan Torbalı İcra Müdürlüğünün 2018/4443 esas sayılı takip dosyasında, davalı borçlunun yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.\t
CEVAP:
\tDavalı vekili, husumet itirazında ve yetki ilk itirazında bulunarak, davalının ... ile akdetmiş olduğu sözleşme gereği Torbalı ilçesinde kendisinin ve taşeron şirketlerinin şantiyelerinin olduğunu ancak davacı yanın iddia ettiği alanda davalının kaçak kullanımının olmadığını, kaçak kullanımın davacı yanın tek taraflı beyan ve tek taraflı tanzim edilmiş evrakları ile ispatının mümkün olmadığından, söz konusu alanda keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini, savunarak davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmişlerdir.
MAHKEME:
\t\"Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu esas alınarak; davalı hakkında 30.12.2017 tarih ve G 084730 sayılı ve 10.04.2018 tarih ve G 84920 sayılı Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı ile “Abonesiz elektrik kullanımından kaçak tespiti yapıldı.\" ifadesiyle tespit yapıldığı, ... AŞ görevlileri tarafından tanzim edilen kaçak tespit tutanağının EPTHY'ne uygun olarak düzenlendiği, ... A.Ş görevlileri tarafından yapılan kaçak hesaplamasında EPTHY'ne uygun olarak hesaplandığı, Davanın kısmen kabulü ile, Torbalı İcra Müdürlüğü 2018/4443 Esas sayılı dosyasındaki icra takibine ilişkin itirazının kısmen iptali ile takibin 16.173,74- TL asıl alacak, 2.087,44-TL gecikme faizi, 419,81-TL KDV'si olmak üzere toplam 18.680,99-TL üzerinden davaya konu alacağın, kamu alacağı niteliğinde bulunmaması nedeniyle tarafların tacir olmaları ve kaçak elektrik kullanımına konu iş yerinin ticarethane nitelikli olması nedeniyle avans faizi niteliğinde işlemiş gecikme faizi ve işleyecek faiz talep edilmesinin usul ve yasaya uygun olup avans faizi ile birlikte takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
\tDair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.\" gerekçesiyle,
\t\"1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
\tTorbalı İcra Müdürlüğü 2018/4443 Esas sayılı dosyasındaki icra takibine ilişkin itirazının kısmen iptali ile takibin 16.173,74TL asıl alacak, 2.087,44TL gecikme faizi, 419,81TL KDV'si olmak üzere toplam 18.680,99-TL üzerinden avans faizi ile birlikte takibin devamına,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
Asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine\" karar vermiştir.
BİLDİRİLEN İSTİNAF NEDENİ:
\tDavacı vekili, yargılama aşamasında alınan bilirkişi kök ve ek raporunda; yetkinlik sınırı dışında bulunduğundan gecikme hesabı yapılmayacağı yönünde görüş bildirilmesi üzerine, gecikme hesabının nasıl yapılacağı hususunda gerekli açıklamaları da içeren ve hesaplamanın nasıl yapıldığını gösterir 11.05.2022 tarihli dilekçelerini dosyaya sunduklarını, ancak mahkemece nasıl belirlediği anlaşılmayan rakamlar üzerinden karar verildiğini, takip talebinde iki kaçak tutanağına ilişkin fatura toplamlarının (16.173,74 TL + 2.087,44-TL)=18.261,18 TL asıl alacak olarak talep edilmiş olmasın karşın, mahkemece iki kaçak tutanağından; ilki için tahakkuk ettirilen 16.173,74 TL (asıl alacak) ve ikinci kaçak tutanağı için tahakkuk ettirilen 2.087,44TL'nin ise gecikme zammı olarak kabul edilerek verilen kararın, hatalı olduğunu, mahkemece hükmedilen asıl alacak ve gecikme zammının neye göre belirlediğini gerekçeli kararda açıklanmadığını, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür.
\tDavalı vekili, yukarıda \"cevap\" kısmında yer verilen savunmalarına ek olarak, gecikme zammı uygulamasının hukuka aykırı olduğunu, gecikme zammına bağlı KDV alacağı talebinin ise gecikme zammı söz konusu olmadığından işbu talebin haksız olduğunu, karara dayanak gösterilen her iki tutanak baz alınarak doksanar günlük kapak tespiti üzerinden yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu, aleyhe kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için kaçak kullanım bedeli kabul edilse dahi, kaçak kullanımın başlangıç tarihinin davacı yan tarafından neye göre hesaplandığının incelenmediğini, salt davacı yanın kendi lehine tutmuş olduğu tutanağın doğruluğu incelenmeksizin, yapılan hesaplamanın hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür.
GEREKÇE:\t
\tDava; kaçak elektrik tüketimi nedeniyle davalı adına tahakkuk ettirilen bedelin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup; istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri ile kamu düzeni kapsamında Daire önüne gelen uyuşmazlıklar dikkate alınarak yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda;
\tDosyadaki bilgi ve belgelerden; davalının, perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın kayıtsız sayaçtan geçirilmek suretiyle ve/veya branjman kablosuna direkt bağlantı yapmak elektrik enerjisinin kullanmasının, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42/1.a maddesi uyarınca kaçak elektrik kullanımı teşkil ettiği, 20.12.2017 tarihli tarihli kaçak elektrik tespit doğrultusunda kayıtsız sayacın kaydettiği tüketim miktarının esas alınmasında ve 10.04.2018 tarihli kaçak elektrik tespitine ilişkin ise, doğru bulgu ve belge bulunmaması nedeniyle kaçak elektrik kullanılan sürenin yönetmeliğin 45/1.a maddesi uyarınca 90 gün, doğru tespit edilmiş tüketim değeri bulunmadığından kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında anılan yönetmeliğin 44/2.a maddesi uyarınca bağlantı gücünün 3kw, günlük çalışma saati yönetmeliğin 45/3.ç ve 4. maddesi uyarınca 8 saat x%20, gecikme nedeniyle ancak avans faizi uygulanabileceği göz önünde bulundurularak, takip ve dava konusu alacağa avans faizi isteyebileceğine yönelik mahkeme kabulünde bir isabetsizlik bulunmamasına, uyuşmazlığa konu kaçak elektriğin kullandığı adres Torbalı/İzmir olduğundan; haksız fiilin işlendiği yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi olan (HMK 16 md.) İzmir Mahkemeleri yetkili olduğuna göre, davacı ve davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf başvuru sebep ve gerekçelerine itibar edilmemiştir.
\tAncak ne var ki, mahkemece hükme dayanak alınan ve davacı yanın, davalı taraftan isteyebileceği kaçak elektrik tüketim miktarı doğru belirlenen ve denetime elverişli şekilde davaya konu alacak ve işlemiş faiz hesap edilmiş olan bilirkişi raporunda; asıl alacak 20.12.2017 tarihli kaçak elektrik tespit doğrultusunda 16.173,74TL, 10.04.2018 tarihli kaçak/usulsüz kaçak elektrik tespit doğrultusunda 2.087,44 TL olmak üzere 18.261,18TL hesaplanmış olmasına karşın, Mahkemece, 20.12.2017 tarihli kaçak elektrik tespit doğrultusunda tahakkuk ettirilen 16.173,74 TL asıl alacak, 10.04.2018 tarihli kaçak elektrik tespit doğrultusunda tahakkuk ettirilen 2.087,44 TL'nin ise gecikme zammı olarak kabul edilerek verilen karar ve ayrıca taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin abonelik sözleşmesi bulunmadığından işlemiş faiz alacağı 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu uyarınca KDV matrahına dahil kalemler arasında sayılmadığından, işlemiş faize KDV hesaplanması
hatalı olmuştur.
\tBu kapsamda; davacının, talep edilebilir asıl alacağının 18.261,18TL, işlemiş avans faizi alacağının 1.768,46TL olduğu gözetilerek itirazın bu miktar üzerinden iptaline ve bakiye alacak yönünden ise istemin reddine karar verilmesi gerekirken, bu yön gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
\tBu halde, davacı ve davalı vekilleri tarafından yapılan istinaf başvurularının kabulü ile, incelenen kararın HMK’nin 353/1-b.2 maddesi uyarınca düzeltilmek üzere kaldırılması ve yeniden hüküm tesis edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.\t
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı;
A)Davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının kabulüyle, İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 20.10.2022 tarih, 2019/52 Esas - 2022/848 Karar sayılı kararının, HMK’nin 353/1-b.2 maddesi uyarınca düzeltilmek üzere KALDIRILMASINA ve ESAS HAKKINDA YENİDEN KARAR VERİLMESİNE;
B)Davanın kısmen kabulü ile;
1-a)Torbalı İcra Müdürlüğünün 2018/4443 esas sayılı takip dosyasında davalının borca itirazının kısmen iptali ile; icra takibinin 18.261,18-TL asıl alacak, 1.768,46-TL işlemiş avans faiz üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
b)Asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c)Asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına,
2-a)Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 1.368,22TL harçtan davacı tarafça peşin olarak yatırılan 253,79TL ile Torbalı İcra Müdürlüğü'nün 2018/4443 Esas sayılı dosyasında peşin olarak alınan 105,07TL harcın harcın mahsubu ile noksan kalan 1.009,39TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
b)Davacı tarafça yatırılan 253,79TL peşin harç ile takip dosyasına yatırılan 105.07TL harç olmak üzere 358,86TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-a)Davacının bu dava nedeniyle yapmış olduğu 1.733,20TL yargılama gideri ile 44,40TL başvurma harcı, 6,40TL vekalet harcı olmak üzere toplam 1.784,00TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranı nazara alınarak takdiren 1.700,49TL kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
b)Davalının bu dava nedeniyle yapmış olduğu 92,95TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranı nazara alınarak takdiren 4.35TL kısmının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
4-a)Davacı taraf kendisini bir vekil aracılığı ile temsil ettirmiş olması sebebiyle yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 17.900,00TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
b)Davalı taraf kendisini bir vekil aracılığı ile temsil ettirmiş olması sebebiyle yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 983,64TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-Gider avansından kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
6-7155 sayılı yasanın 19/12/2018 tarihinde yürürlüğe giren 23.maddesiyle eklenen 6325 sayılı yasanın 18/A maddesi gereğince taraflar arasında yapılan arabuluculuk faaliyeti sonunda, ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere Hazine tarafından karşılanan 1.320,00TL arabulucu ücretinden 1.173,49TL'sinden davalının, 146,51TL'sinden davacının sorumlu tutulmak kaydı ile davacı ve davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
C)1-Ödediği istinaf karar ve ilam harcının isteği halinde davacıya ve davalıya iadesine,
2-İstinaf giderinin yapanların üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan istinaf giderinin HMK'nin 333/1. maddesi uyarınca davacıya iadesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda KESİN olmak üzere 26.06.2024 günü oy birliği ile karar verildi.\t\t\t