T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
\t\t\t\t \t \t \t\t\t\t\t\t\t\t\t
ESAS NO\t \t: 2022/164
KARAR NO\t \t: 2024/1087
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ \t: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO\t\t: 2021/366
KARAR NO\t\t: 2021/745
DAVA\t\t: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ\t: 30/05/2016
BİRLEŞEN DAVA\t: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2021/305
ESAS 2021/697 KARAR SAYILI (ESKİ ESASI İZMİR 12. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'NİN 2017/278 ESAS) SAYILI DAVADA:
DAVA\t\t: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ\t: 12/06/2017
KARAR TARİHİ\t: 01/10/2021\t
KARAR TARİHİ\t: 09.07.2024
KARARIN YAZ. TARİH\t: 09.07.2024
İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.10.2021 tarih ve 2021/366 Esas, 2021/745 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin asıl ve birleşen davada davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Asıl davada davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle; Müvekkilinin, davalıya ait ... ili ... ilçesi ... ada ... nolu parsel üzerine 21/05/2014 tarihli ve 4215/2014 numaralı yapı ruhsatı uyarınca 134 daireli 9282 m² yüz ölçümlü yapının inşasını üstlendiğini, davalının müvekkili şirketin % 90 hissesine sahip ve yetkili müdürü ...’in ağabeyi olması nedeniyle müvekkili ile davalı arasında yazılı eser sözleşmesinin düzenlenmediğini, ... ada ... nolu parsel üzerine inşası tamamlanan yapının yapı maliyetinin yapı ruhsatına göre 6.497.400,00 TL olduğunu, müvekkili şirketin yapının tamamlanması için yaklaşık 7.000.000,00 TL harcama yaptığını, maliyeti karşılayabilmek için değişik bankalardan kredi kullanmak zorunda kaldığını, davalının ise bugüne kadar yapı için müvekkili şirkete hiçbir ödeme yapmadığını, davalının İzmir 16. Noterliği’nden gönderdiği 21/04/2016 tarihli 07266 yevmiye numaralı ihbarname ile müvekkili şirketi ... ada ... parselde bulunan inşaatın müteahhitlik görevinden azlettiğini, 21/04/2016 tarihinde Müteahhit Değişikliği Seviye Tespit Tutanağı ile belirlenen yapı denetim hak ediş seviye oranının 4708 sayılı yasa uyarınca % 95 olduğunu, bunun yapının 21/04/2016 tarihinde fiilen tamamlandığı ve yapı kullanım izin belgesi almaya hazır olduğu hususunu kanıtladığını, bu tutanağa göre yapının mekanik ve elektrik tesisatı ile kalan yapı bölümünün tamamlandığını, müvekkilinin yine mülkiyeti davalıya ait olan ... ili ... ilçesi ... köyü ... mevkiinde ... ada ... parsel numarada kayıtlı taşınmaz üzerine 136,50 m² alanlı bir adet konutu inşa ettiğini, bu konuta ilişkin olarak müvekkilinin davalıya 30/03/2015 tarihinde KDV dahil 134.232,89 TL bedelli 1 adet fatura düzenlediğini, davalının bu faturanın 60.000,00 TL’sini ödediğini, kalan 74.232,89 TL’yi ödemediğini, bu davada davalıdan ... ada 1 numaralı parselde kayıtlı yapının yaklaşık maliyeti ile olağan yüklenici karının istendiğini belirterek, alacağın miktarı tam ve kesin olarak belirlendiği anda artırılmak üzere şimdilik 1.000.000,00 TL’nin dava tarihinden işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Asıl davada davacı vekili 28/09/2016 tarihli ve 12/08/2016 tarihli dilekçeleri ile; miktarı tam ve kesin olarak belirlendiği anda artırılmak üzere şimdilik 8.000.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş ve bu miktar üzerinden harcını yatırmıştır.
Asıl davada davacı vekili 14/12/2018 havale tarihli dilekçesi ile; bilirkişi raporları doğrultusunda fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla dava değerini 836.440,89 TL artırdıklarını belirterek, toplam 8.836.440,89 TL’nin dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Birleşen İzmir 12. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2017/278 Esas sayılı (yeni haliyle İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/305 Esas sayılı) davada davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle; Müvekkilinin ..., ..., ... San. ve Tic. Ltd. Şti. ve davalı ...’in arsa sahibi olduğu ... ili .... ilçesi ... mahallesi ... ada ... numaralı parsel üzerinde 06/05/2014 tarihli 3336 numaralı yapı ruhsatı uyarınca 32 daire ve 1 dükkandan ibaret 6301 m² yüz ölçümlü yapının inşası işini yüklendiğini, müvekkilinin arsa sahiplerinden ... ile İzmir 16. Noterliği’nde 27/05/2011 tarihli 12498 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesini imzaladığını, müvekkili ile diğer arsa sahipleri ... ve davalı ... arasında yazılı bir eser sözleşmesinin bulunmadığını, Tapu Müdürlüğü'nde 04/11/2015 tarihinde kat irtifakı kurulurken davalının arsadaki 1223/7216 payı nedeniyle ... ada ... numaralı parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde 5. kat 17 numaralı; 5. kat 20 numaralı; zemin kat 33 numaralı bağımsız bölümlerin tamamının ve 4. kat 16 numaralı bağımsız bölümün 167/206 hissesinin davalı adına tescil edildiğini, davalının, müvekkili şirketin % 90 hissesine sahip olan ve aynı zamanda şirket temsilcisi olan ...’in ağabeyi olduğunu, bu nedenle müvekkili ile davalı arasında yazılı eser sözleşmesinin bulunmadığını, davalının davaya konu 4 adet bağımsız bölümün inşası karşılığında müvekkiline ödemesi gereken bedel ve ödeme şekli konusunda anlaşma sağlanamadığını, davalının bu 4 bağımsız bölümün inşa bedeline ilişkin olarak müvekkiline herhangi bir ödeme yapmadığını, İzmir 7. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2016/104 D.İş sayılı dosyasında dava konusu taşınmazların tespit tarihindeki tamamlanma oranı, imalat bedelleri ve yüklenici karı konusunda bilirkişiden 25/07/2016 tarihli raporun aldırıldığını, bu rapora göre müvekkilinin davalıdan 681.325,24 TL isteyebileceğini, bu rapora yapılan itirazların 26/04/2017 tarihli ek rapor ile değerlendirildiğini ve ek raporda 4A sınıfı inşaat için fiili takribi inşaat maliyetine esas olabilecek 1.200,00 TL/m² birim maliyetine göre müvekkilinin davalıdan KDV dahil 1.100.013,34 TL bedel isteyebileceğinin belirlendiğini, müvekkilinin fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak davalı adına dava konusu 4 bağımsız bölüm için KDV dahil toplam bedeli 1.062.252,09 TL olan 21/10/2016 tarihli 111660-111661-111662-111663 numaralı 4 adet faturayı düzenlediğini ve faturaların iadeli mektup ile davalıya 09/12/2016 tarihinde tebliğ edildiğini, davalının bu faturaları Bornova 2. Noterliği’nin 13/12/2016 tarihli ve 30351 yevmiye numaralı ihbarname ekinde müvekkiline iade ettiğini, davayı alacak miktarı tam ve kesin olarak belirlendiği anda artırılmak üzere belirsiz alacak davası olarak açtıklarını belirterek, şimdilik 100.000,00 TL’nin temerrüt tarihi olan 09/12/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
CEVAP:
Asıl davada davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesi ile özetle; Davacı şirketin ortaklarının 1/2'şer pay ile ... ve müvekkili ... olduğunu, imza yetkisinin ...’te olduğunu, bu iki kişinin kardeş olduklarını, kardeşlerin şirket borçlarının tasfiyesi ve ortaklık ilişkisinin sona erdirilmesi konusunda protokol düzenlediklerini, bu protokol ile şirket yetkilisi ...’in, müvekkili ile birbirlerine karşı borç altına girdiklerini, düzenlenen protokole göre müvekkilinin, arsasına yapılan/yapılacak olan inşaat için herhangi bir bedel ödemeyeceğini, davanın HMK’nın 61. maddesi gereğince ...’e ihbar edilmesini istediklerini, taraflar arasında gizli bir ortaklık ilişkisinin bulunduğunu, ...’in % 90 pay ile şirketin en büyük ortağı olduğunu, davacı şirketin hissedarlık yapısının 2004 yılına kadar müvekkili ile ... arasında % 50’şer ortaklık olarak gerçekleştiğini, bu tarihte müvekkilinin hisselerini şeklen kardeşine devrettiğini ve kaydi olarak ortaklıktan çıktığını, yani 02/06/2004 tarihinde şirket ortaklığından ayrıldığını, ancak fiili ortak olarak çalışmaya devam ettiğini, davanın görevsiz mahkemede açıldığını, görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, tarafların 2015 yılında ortaklık ilişkisini fiilen sona erdirmek için görüşmeler yaptıklarını, 3 adet taslak tasfiye metninin ortaya çıktığını, bu metinlerin sonuncusunun nihai metin olduğunu ve tarafların buna uygun olarak değeri milyonlarca TL olan taşınmazları karşılıklı olarak birbirlerine devrettiklerini, müvekkilinin ortak kardeşe devrettiği taşınmazın değerinin onun müvekkiline devrettiği taşınmazın değerinden çok yüksek olduğunu, ortaklık tasfiye protokollerine göre yapılan inşaat nedeniyle müvekkilinin herhangi bir bedel ödemesinin gerekmediğini, zira; tarafların gizli biçimde ortak oldukları davacı şirketin, yine tarafların ve şirketin finanse edeceği biçimde ...’e ait taşınmaz üzerine de bedelsiz olarak inşaat yapacağını, taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi niteliğinde olmadığını, gizli ortaklığın/limited şirket ortaklığının tasfiyesinin söz konusu olduğunu, bu nedenle de Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğunu, taraflar arasında düzenlenen her üç protokolde de tarafların ortaklığın başından itibaren sahip oldukları tüm taşınmazların kime ait olacağının belirlendiğini, bu kapsamda davacının inşaat yapım bedelini istediği taşınmaz olan “.../... parselin müvekkilinde kalacağı, aynı şekilde davacı şirket tarafından inşaat yapılacak olan .../... ve .../ parselin de ...’e kalacağı” hususunun kararlaştırıldığını, böylece bu maddelerde inşaat yapımı için herhangi bir bedelin istenmeyeceğinin net olarak kararlaştırıldığını, tapu kayıtlarından da anlaşılacağı üzere müvekkilinin değeri en az 10-15.000.000,00 TL olan bir taşınmazı kardeşine devrettiğini, onun da protokole göre devretmesi gereken taşınmazlardan biri hariç değeri yaklaşık 4-5.000.000,00 TL olan taşınmazları müvekkiline devrettiğini, müvekkilinin, davacı şirketin gizli ortağı olduğunun bir diğer delilinin müvekkilinin davacı şirketin kullandığı bütün kredilere kefil olması veya taşınmazlarını ipotek vermesi olduğunu, şirketin çok sayıda kredi kullandığını, müvekkilinin bunlara diğer kardeşi ... ile birlikte kefil olduğunu, davacı şirketin sattığı tüm taşınmazların satış işlemlerini müvekkilinin yürüttüğünü, davacı şirketin müvekkiline 2005 yılında bir araç tahsis ettiğini, müvekkilinin şirketle hiçbir ilişkisi olmasaydı bu aracın müvekkiline tahsis edilmeyecek olduğunu, yine müvekkilinin de davacı şirketin bankadan para çekmesi ve yatırması konusunda sınırsız yetkisinin bulunduğunu, banka kayıtları incelendiğinde durumun ortaya çıkacağını, müvekkilinin bir çok taşınmazını doğrudan davacı şirkete kiraya verdiğini, böylece şirketin gelir elde ederek borçlarını ödemesinin sağlandığını, müvekkilinin bir çok kişisel masrafının davacı şirket tarafından karşılandığını, telefon hattının bile şirket adına kayıtlı olduğunu, müvekkilinin kendisine üzerinde şirket unvanı bulunan kart bastırıldığını ve tarafların bilgisi dahilinde kullanılmakta olduğunu, davacı şirketin, ...’in ve müvekkilinin 02/06/2011 tarihinde birlikte ...’e şirket adına işlem yapma yetkisi içeren vekaletname verdiklerini, taraflar arasındaki ilişkinin ortaklık ilişkisi olduğunu, davacı şirketin inşaat yaptığı 3. kişilerin bile inşaatla ilgili işlemler için müvekkiline vekaletname verdiklerini, imalata yönelik bir çok masrafın doğrudan müvekkili tarafından yapıldığını, davacı şirketin müvekkiline çok geniş yetkiler içeren vekaletname verdiğini, böylece müvekkilinin bir şirket ortağı olarak faaliyette bulunduğunu, davacı şirketin eski web sayfasında şirket ortakları olarak müvekkili ile ...’in ve ...’in gösterildiğini, davacıya ait taşınmazın dış cephe işçiliklerinin bir kısım bedellerinin müvekkili tarafından ödendiğini, yine inşaatta bir kısım taşeronların sigorta prim borçlarının da müvekkili tarafından ödendiğini, tüm bu hususlardan anlaşılacağı üzere müvekkili ile kardeşi ...’in davacı şirketin fiili olarak 1/2 oranında ortağı olduklarını, bugüne kadar şirketin çalışması sonucu elde edilen tüm değerlerin kardeşler arasında paylaştırıldığını, tasfiye içerikli protokolün 2. maddesinde “iş bu protokolün konusu tarafların uzun yıllar süren ortak çalışması sonucu edinilen ortak malların paylaşımı ile ... Şirketi’ne ait hisselerin devri, şirket borçlarının tasfiyesi ve şirketin temsil ve ilzamına ilişkindir” düzenlemesine yer verildiğini, sözleşmenin 3. maddesi ile de tarafların bu maddede düzenlenen ortak gayretleri ve kazançları sonucu edindikleri taşınmazları paylaşmalarının düzenlendiğini, müvekkiline ve ...’e kalacak olan taşınmazların belirtildiğini, taşınmazların tek tek sayıldığını, davacı tarafın dava dilekçesi ile ileri sürdüğü ve istediği bedelin fahiş olduğunu, inşaat maliyetinin en fazla 4-5.000.000,00 TL civarında olduğunu ancak dilekçede inşaat için 7.000.000,00 TL masraf yapıldığının ileri sürüldüğünü, kaldı ki inşaata ilişkin bir çok masrafın doğrudan müvekkili tarafından yapıldığını belirterek, davanın öncelikle görevsiz mahkemede açılması sebebiyle reddine ve dosyanın görevli Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine, davanın davacı şirketin tek yetkilisi olan ...’e ihbarına, davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.
Birleşen davada davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesi ile özetle; Somut uyuşmazlık yönünden belirsiz alacak davası açma imkânının bulunmadığını, zira; varlığı ileri sürülen alacağın değerinin belirlenmesi amacıyla yerinde yapılan bilirkişi incelemesi ile inşaatın değerinin belirlendiğini, ayrıca davacının fatura kesip müvekkiline tebliğ ettirdiğini, alacak iddiasının en azından fatura edilen miktarın belirli hale geldiğini, davacı tarafın 30/05/2016 tarihinde İzmir 11. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde 2016/265 Esas sayılı davayı açtığını, her iki uyuşmazlığın taraflarının aynı olduğunu, her iki davanın konusunun birbirine yakın adalar üzerinde yapılan inşaatlardan kaynaklandığı ileri sürülen alacak olduğunu, davaların aynı hukuki sebepten kaynaklandığını, birleştirilmesinin yargılamanın adaleti ve usul ekonomisi için yararlı olacağını, davanın görevsiz mahkemede açıldığını, görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, taraflar arasında gizli bir ortaklık ilişkisinin bulunduğunu, tarafların bu ortaklık ilişkisini tasfiye etmek için aralarında sözleşme taslağı hazırladıklarını ve en sonuncu metinde uyuşma olması üzerine o metni büyük ölçüde ifa etmek suretiyle ortaklığı tasfiyeyi başlattıklarını, davacı şirketin % 90 hisse ile en büyük ortağı olan ... ile müvekkilinin kardeş olduklarını, davacı şirketin hissedarlık yapısının 2004 yılına kadar bu iki kardeş üzerinde % 50’şer ortaklık şeklinde gerçekleştiğini, bu tarihte müvekkilinin hisselerini şeklen kardeşine devrettiğini ve kaydi olarak ortaklıktan çıktığını, o tarihten itibaren esasen müvekkilinin bu şirketin 1/2 oranında ortağı olarak bulunduğunu, tarafların 2015 yılının sonlarında bu gizli ortaklık ilişkisini fiilen ve vicdanen sona erdirmek için görüşmeler yaptıklarını, bu görüşmeler sırasında 3 adet taslak tasfiye metninin ortaya çıktığını, bunlardan sonuncusunun nihai metin olduğunu ve tarafların buna uygun olarak değeri milyonlarca TL olan taşınmazları karşılıklı olarak birbirlerine devrettiklerini, müvekkilinin devrettiği taşınmazların değerinin devraldığı taşınmazların değerinden çok daha yüksek olduğunu, taraflar arasındaki ortaklı tasfiye protokolleri incelendiğinde yapılan inşaat nedeniyle müvekkilinin herhangi bir bedel ödemesi gerekmediğinin görüleceğini, tarafların gizli biçimde ortak oldukları davacı şirketin yine tarafların ve şirketin finanse edeceği biçimde ...’e ait taşınmaz üzerine de bedelsiz olarak inşaat yapacağını, böylece her iki kardeşin de hem ortaklığı tasfiye edecek hem de her iki kardeşin de tamamlanmış taşınmazlarının olacağını, taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi olmadığını, limitet şirket ortaklığının tasfiyesinin söz konusu olduğunu, ... ada ... numaralı parselde bulunan arazi üzerinde inşaat yapıldığı sırada tapu kayıtları uyarınca arazinin mülkiyet hakkının ...’e ait olduğunu, müvekkili araziyi inşaat başlayıp belirli bir seviyeye ulaştıktan sonra ... ile yaptıkları protokol uyarınca ...’ten devraldığını, taraflar arasında düzenlenen protokollerin şirket borçlarının tasfiyesi, ortaklık mallarının paylaşımı gibi konuların düzenlendiği protokoller olduğunu, bunların imzalı nüshalarının müvekkilinin elinde olmadığını, bu protokollerin davacı şirket vekilinin mail adresinden kendilerinin mail adresine 12/04/2016 tarihinde mail olarak gönderildiğini, böylece ... ile kardeşi olan müvekkili arasında bir ortaklık ilişkisinin bulunduğunun ve bu protokoller gereğince müvekkilinden inşaat yapımı nedeniyle hiçbir bedel istenmesine imkan olmadığının kanıtlandığını, davacı tarafın bu metinleri kendilerine mail olarak gönderildiğini ve içeriğinin doğru olduğunu 2016/265 Esas sayılı asıl dosyada kabul ve ikrar ettiğini, taraflar arasında düzenlenen ve tapu devirleri yapılmak suretiyle fiilen uygulamaya sokulan protokolde tapuda kim adına kayıtlı olursa olsun tüm taşınmazlara tarafların 1/2’şer ortak olduklarının açıkça yazılı olduğunu, bu nedenle herhangi bir imalat bedelinin istenmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin bağımsız bölümleri ...’ten protokoller gereği aldığını belirterek, davanın İzmir 11. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2016/265 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine, davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 01.10.2021 tarih ve 2021/366 Esas, 2021/745 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...Dosyaya sunulan taslak halindeki protokollerin 12/04/2016 tarihinde davacı şirket vekilinin mail adresinden davalının mail adresine mail olarak gönderildiği, gerek İzmir 7. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/1353 Esas sayılı dava dosyasında davacı şirket vekilinin dava dilekçesi içeriğine, gerek İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi’nin 17/07/2020 tarihli, 2020/1023 Esas ve 2020/859 Karar sayılı karar içeriğine göre düzenlenen bu protokollerden dava dışı ... ile davalı ... arasında bir ortaklık ilişkisinin bulunduğunun anlaşılmakta olduğu, her iki tarafın da kabulünde olan ve iradelerinin uyuştuğu bu protokollerin ... Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin ortakları olan (resmi ortak) ... ile (fiili ortak) ...'in ortak çabaları ve kazançları ile edindikleri taşınmazların paylaşımına, şirket hisselerinin devrine, şirket borçlarının tasfiyesine, yapılacak inşaatlara, kullanılacak şirket kredilerine ve şirketin temsil ve ilzamına ilişkin hükümler içerdiği; dinlenen davalı tanıklarının anlatımlarının da bu duruma işaret ettikleri, bu protokollerin düzenleniş amacının şirketin, dava dışı ...'in ve davalı ...'in birbirleriyle ve davalının şirketle olan ilişkisinin sona erdirilmesi olduğu, protokollerin her iki tarafınca yapılan bir kısım taşınmaz devirleri ve yüklenilen taşınmaz devir borçlarının bir kısmının karşılıklı olarak yerine getirilmesi ile birlikte protokol hükümlerinin imzasız taslak şeklinde dahi olsa taraflar arasında fiilen hayat geçirildiği hususunun tartışmasız olduğu; şirketin hakim hissedarı olan ...'in taraf olduğu ve taraf olduğunu kabul ettiği protokollerin şirket yönünden de bağlayıcı olduğu, bu aşamadan sonra protokollerin geçersiz olduğunun ileri sürülmesinin TMK'nın 2. maddesi gereğince hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olacağı ve dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı, bu durumun ise yasa tarafından korunmayacağı, nitekim; İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi’nin 17/07/2020 tarihli, 2020/1023 Esas ve 2020/859 Karar sayılı kararında da protokollerin bağlayıcı olacağı yönünde maddi tespitin bulunduğu; bu çerçevede de uyuşmazlıkta protokol hükümlerinden hareket edilmesi gerektiği, yukarıda da belirtildiği gibi protokollerin bir kısım taşınmaz devirleri ile birlikte fiilen hayata geçirildikleri, esasen yapılan bir kısım taşınmaz devirlerinin ardından tarafların şirket borçlarının ne şekilde ödeneceği konusunda anlaşmazlığa düştükleri; ne davanın ne de birleşen davanın, dayanağını eser sözleşmesinden almadığı, kaldı ki; protokollerde ne asıl davanın ne de birleşen davanın konusu olan taşınmazlar üzerindeki inşaat yapım bedelinin davalıdan isteneceğine yani eser ücreti ödeneceğine ilişkin bir düzenlemenin de bulunmadığı; protokoller tasfiyeye ilişkin ise de tarafların şirketin tasfiyesine ilişkin bir isteklerinin de bulunmadığı, bu durumda davanın ve birleşen davanın limited şirket tasfiyesi olarak değerlendirilemeyeceği, zira; tarafların isteklerinin dışına çıkılmasının mümkün olmadığı, davanın ve birleşen davanın ortaklık ilişkisinin tasfiyesi olarak değerlendirilmesi ve protokol hükümlerinden hareket edilmesi gerektiği, protokollerde ise inşaat (eser) bedelinin ödeneceğine ilişkin bir düzenleme bulunmayıp, asıl davanın ve birleşen davanın konusu bedelin istenemeyeceği anlaşıldığından ve protokollerin diğer hükümlerine uyulup uyulmamasının ayrı bir davanın konusunu oluşturabileceği kanaatine ulaşıldığından asıl davanın ve birleşen davanın reddine'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Asıl ve birleşen davada davacı vekili tarafından verilen 06.12.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;
-İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararında davanın konusunu \" şirket ortaklığının tasfiyesinden kaynaklanan alacak davası\" olarak belirlerken davanın konusunu İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi’nin 17/07/2020 tarihli, 2020/1023 Esas ve 2020/859 Karar sayılı kararına atıfta bulunulduğunu, İzmir BAM 14 HD 2020/1023 E 2020/859 K sayılı karar ilamının gerek dava dosyası içeriğine, gerekse usul ve yasaya aykırı olduğunu, bozularak kaldırılmasını talep ettiklerini,
a) İzmir BAM 14 HD 2020/1023 E 2020/859 K sayılı karar ilamında \" Dosya içerisinde mevcut bulunan ve varlığı davacının da kabulünde olan protokoller, bu protokollerin icrası amacıyla yapıldığı belirtilen taşınmaz devirleri\" kaldırma kararına gerekçe olarak gösterildiğini, taslak protokollerin taraflarca karşılıklı olarak imza altına alınmadığını, her ne kadar protokole konu bir kısım taşınmazların devirleri yapılmış ise de bu taşınmaz devirleri protokolü hukuken geçerli bir protokol haline getirmeyeceğini, ayrıca davacı şirketin bu taslak protokolün tarafı olmadığını, taslak protokollerin taraflarının davalı ... ile dava dışı ... olduğunu,
Taslak protokolün içeriğinin üç ana başlıktan oluştuğunu,
1-... ile ...'e ait ortak malların paylaşımı,
2- ...'in ve davalı ...'in davacı şirkete olan borçlarını ne şekilde ödeyecekleri hususu,
3-Davacı şirketin hisselerinin ... ve ... arasında nasıl paylaşılacağı hususu olduğunu,
Bu üç ana başlıktan oluşan taslak protokolün tarafların davacı şirkete olan borçlarının ödenmesine ilişkin maddeleri ile şirket hisselerinin nasıl paylaşılacağı hususu taraflarca yerine getirilmediğini, davalı tarafın taslak protokol ile kendisine yükümlenen edimlerden davacı şirkete karşı olan borçlarını protokolde belirlendiği şekli ile yerine getirmediğini, örneğin protokol ile satılarak bedelinin şirket borçlarının ödenmesine karar verilen davalıya ait ... ili ... İlçesi ... Mahallesi ... ada ... nolu parsel 4 kat 16 nolu bağımsız bölüm davalı tarafından satılarak bedeli davacı şirkete ödenmediğini, yine davalının kendi adına kayıtlı taşınmazlardan elde ettiği kira bedellerini de müvekkili şirkete aktarmadığını, taraflarca imza altına alınmamış protokolün hukuken geçerli olabilmesi için protokolün geçerliliğini iddia eden tarafın, 6098 sayılı TBK madde 97 ve madde 117 hükümleri gereğince protokol ile kendisine yüklenen edimlerin tamamını eksiksiz olarak yerine getirmiş olmasının gerektiğini, ancak bu koşul altında protokolün diğer tarafı protokolün şekil şartı noksanlığı ile geçersiz olduğunu ileri süremeyeceğini, aksine tutumun TMK 2 madde hükmüne aykırı olduğunu, davalının davacı şirkete ve/veya dava dışı ...'e herhangi bir temerrüt ihtarı bulunmadığı gibi kendi edimlerini de yerine getirmediğini, işbu nedenle ilk derece mahkemesince taslak protokollerin geçerli olduğu yolunda yapılan hukuki tespitin hatalı olduğunu, bozularak kaldırılmasını talep ettiklerini,
Protokolden doğan yükümlülüklerini yerine getirmeyen davalının protokolün geçerli olduğu yolundaki savunması ile bu savunmaya değer vererek hukuken geçersiz taslak protokollere anlam yükleyerek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar veren İzmir BAM 14 HD 2020/1023 E 2020/859 k sayılı karar ilamı ile bu ilama dayanarak davanın reddine karar verilen İzmir 4. Ticaret Mahkemesi'nin 2021/366 E 2021/745 K sayılı gerekçeli kararı usul ve yasaya aykırı olduğunu,
b)Birleşen dosya İzmir 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/213 Esasına kaydı yapılan dava dosyasında bulunan deliller ve bu dosyada aldırılan bilirkişi heyeti raporunun İzmir BAM 14 Hukuk Dairesi tarafından kaldırma kararına gerekçe olarak gösterildiğini, ancak henüz ilk derece mahkemesinde derdest olan bir davada mahkemece hükme esas alınıp alınmayacağı bilinmeyen, taraf vekillerince içeriğine itiraz edildiğini, karar vermeye yeterli bulunmayan bir bilirkişi raporu gerekçe gösterilerek ilk derece mahkemesinin davanın kabulüne dair kararının kaldırılmasına karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, teknik bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan ve büyük çoğunluğu davanın içeriğine ilişkin hukuki mütalaa içeren teknik bilirkişi raporunun görevsizlik kararına gerekçe olarak gösterilmesinin açıkça usule, yasaya ve yerleşik Yargıtay kararlarına aykırı olduğunu,
C) İzmir BAM 14 Hukuk Dairesi'nin kararının gerekçesinde belirtilen \"taraflar arasındaki ihtilafın, davacı şirketin fiili ortakları olan davacı şirketin yetkili temsilcisi ... ile davalı ... arasındaki şirket ortaklığının tasfiyesinden kaynaklandığı ve düzenlenen protokoller kapsamında davacı limited şirketin tasfiyesinin gerçekleştirilmesi ile taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümlenebileceği\" görüşünün usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davası talebi ile açıldığını, ilk derece mahkemesi davacının talebi ile bağlı olduğunu, davacı tarafın şirketin tasfiyesi yönünde bir talebi olmadığı gibi davalı tarafında bu yönde bir savunması ve karşı davasının bulunmadığından kaldırma kararının HMK'nın 26.maddesine aykırılık oluşturduğunu,
-Görülmekte olan davada uyuşmazlığı doğuran asıl hukuki ilişkinin eser sözleşmesi olduğunu ve uyuşmazlığın eser sözleşmesi hükümlerine göre çözülmesinin gerektiğini, davacı şirketin tasfiyesine yönelik herhangi bir talep veya savunma bulunmadığından İzmir BAM 14 Hukuk Dairesi'nin 2020/1023 E 2020/859 K sayılı görevsizlik kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu,
-İlk derece mahkemesince HMK 115/2 uygulanmamış olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, İzmir 4 Ticaret Mahkemesi Eser Sözleşmesine dayalı alacak iddiası ile açılan davada İzmir BAM 14 Hukuk Dairesi 2020/1023 E 2020/859 K sayılı ilamına uyarınca \" taraflar arasındaki ihtilafın davacı şirketin fiili ortakları olan davacı şirketin yetkili temsilcisi ... ile davalı ... arasındaki şirket ortaklığının tasfiyesinden kaynaklandığı ve düzenlenen protokoller kapsamında davacı limitet şirketin tasfiyesinin gerçekleştirilmesi ile taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümlenebileceği anlaşıldığından, eldeki davada ihtilafın davacı şirket ortaklığının tasfiyesinden kaynaklanan alacak isteğine ilişkin olduğu \" yorumu ile davanın reddine karar verdiğini,
-İlk derece Mahkemesi'nin İzmir BAM 14 Hukuk Dairesi 2020/1023 E 2020/859 K sayılı görevsizlik kararında yer alan taraflar arasındaki uyuşmazlığın tasfiye ile giderilmesi yönündeki tespitinin ve HMK 115/ 2 maddesi uyarınca davacı tarafa dava dilekçesini ıslah edilip edilmeyeceği yönünde beyanda bulunmak ve dava dilekçesinin ıslahı için süre verilmeksizin davanın esastan reddine karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenle kararın bozularak kaldırılmasını talep ettiklerini,
-İzmir 4 Ticaret Mahkemesi 2021/366 E 2021/745 K sayılı ilamını içeriğini kabul anlamına gelmemek üzere ; İzmir BAM 14 Hukuk Dairesi 2020/1023 E 2020/859 K sayılı karar ilamı dava şartına ilişkin olduğunu, kararın ilamına dayanarak davanın esastan reddi ile davalı vekili yararına nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenle ilk derece mahkemesi kararının bozularak kaldırılmasını talep ettiklerini,
Belirterek İzmir 4 Ticaret Mahkemesi 2021/366 E 2021/745 K sayılı ilamının bozularak kaldırılmasına, açılan davada ticaret mahkemesinin görevli olmadığına, Birleşen İzmir 1. Ticaret Mahkemesi 201/305 E 2021/697 K sayılı dava dosyasının İzmir 4 Ticaret Mahkemesi 2021/366 E 2021/745 K sayılı dosyasından tefriki ile görevli Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, Asıl davada; HMK 26 maddesinde yer alan taleple bağlılık ilkesi gereğince eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemi ile açılan davada araştırılacak başkaca bir husus bulunmadığından asıl davanın kabulüne karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Asıl dava ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesi tarafından asıl davanın ve birleşen davanın reddine karar verildiği, verilen kararın asıl davada ve birleşen davada davacı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.
Asıl davada davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait ... ili ... ilçesi ... ada ... nolu parsel üzerine 21/05/2014 tarihli ve 4215/2014 numaralı yapı ruhsatı uyarınca 134 daireli 9282 m² yüz ölçümlü yapının inşasını üstlendiğini, müvekkili şirketin %90 hissesine sahip olan aynı zamanda yetkili müdürü olan ... ile davalının kardeş olması nedeniyle taraflar arasında yazılı bir eser sözleşmesi yapılmadığını, müvekkilinin inşaatı tamamladığı halde davalı tarafça hiçbir ödeme yapılmadığını belirterek sözkonusu yapının yaklaşık maliyeti ve yüklenici karının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili, davacı şirketin davalının da pay sahibi olduğu ... ili ... ilçesi ... mahallesi ... ada ... numaralı parsel üzerinde 06/05/2014 tarihli 3336 numaralı yapı ruhsatı uyarınca 32 daire ve 1 dükkandan ibaret 6301 m² yüz ölçümlü yapının inşası işini yüklendiğini, yazılı bir eser sözleşmesinin yapılmadığını, kat irtifakı kurulurken davalıya 3 adet bağımsız bölümün tamamı ile bir adet bağımsız bölümün 167/206 hissesinin verildiğini, davalının bu dört bağımsız bölümün inşası karşılığında herhangi bir ödeme yapmadığını ve düzenlenen 4 adet faturayı iade ettiğini belirterek imalat bedellerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada ve birleşen davada davalı vekili ise, davacı şirketin %90 hisse sahibi ve tek imza yetkilisi olan ... ile davalının kardeş olduklarını ve fiilen davacı şirkette 1/2 oranında ortak olduklarını, kardeşlerin şirket borçlarının tasfiyesi ve ortaklık ilişkisinin sona erdirilmesi için protokoller akdederek birbirlerine karşı bazı önemli borçlar altına girdiklerini, tapu devri biçimindeki borçların taraflarca fiilen ifa edildiğini, protokollerde müvekkilinin arsasına yapılacak olan inşaat için herhangi bir bedel ödenmeyeceğinin kararlaştırıldığını, protokollerin davacıyı da bağlayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Asıl davanın açıldığı İzmir 11.Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından yapılan yargılama neticesinde 2016/265 Esas ve 2019/275 Karar sayılı karar ile davanın kabulüne karar verildiği, verilen kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Dairemizin 17.07.2020 tarih 2020/1023 Esas ve 2020/859 Karar sayılı kararı ile \"Dava, her ne kadar davacı şirket tarafından, davalı arsa sahibine ait taşınmazlar üzerine inşaat yapımının üstlenildiği, ancak yazılı sözleşme bulunmadığı, inşaatların tamamlanarak davalıya teslimine rağmen inşaat bedelinin ödenmediği iddiası ile eser sözleşmesi hükümlerine dayalı olarak dava açıldığı dava dilekçesinde iddia edilmiş ise de, dosya içerisinde mevcut bulunan ve varlığı davacının da kabulünde olan protokoller, bu protokollerin icrası amacıyla yapıldığı belirtilen taşınmaz devirleri, tanık beyanları ve diğer deliller ile, yine taraflar arasında bir başka taşınmaz üzerinde yapılan inşaat sebebiyle açılan ve bu dava ile birleştirilmesine karar verilen, yargılama sırasında ise bu dosyadan tefrik edilerek İzmir 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/213 Esasına kaydı yapılan dava dosyasında bulunan deliller ve bu dosyada aldırılan bilirkişi heyeti raporu ile, taraflar arasındaki ihtilafın, davacı şirketin fiili ortakları olan davacı şirketin yetkili temsilcisi ... ile davalı ... arasındaki şirket ortaklığının tasfiyesinden kaynaklandığı ve düzenlenen protokoller kapsamında davacı limited şirketin tasfiyesinin gerçekleştirilmesi ile taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümlenebileceği anlaşıldığından eldeki davada ihtilafın, davacı şirket ortaklığının tasfiyesinden kaynaklanan alacak isteğine ilişkin olup, buna göre davaya bakma görevi ticaret mahkemesine aittir\" gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının kesin olarak kaldırıldığı anlaşılmıştır.
Birleşen davanın açıldığı Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından da, Dairemizin 17.07.2020 tarih 2020/1023 Esas ve 2020/859 Karar sayılı kararı nedeniyle görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olduğu belirtilerek görevsizlik kararı verildiği, verilen kararın istinaf edilmeden kesinleştiği ve davanın tevzi edildiği İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/305 Esas ve 2021/697 Karar sayılı kararı ile dosyanın İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/366 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
6100 sayılı HMK'nın 23/2 maddesine göre \"Bölge adliye mahkemesince veya Yargıtayca verilen yargı yeri belirlenmesi ile kanun yolu incelemesi sonucunda kesinleşen göreve veya yetkiye ilişkin kararlar, davaya ondan sonra bakacak mahkemeyi bağlar \"hükmü bulunduğu, bu kapsamda Dairemizin 2020/1023 E 2020/859 K Sayılı kararı ile görevli mahkemenin \"Asliye Ticaret Mahkemesi\" olduğuna yönelik kesinleşen göreve ilişkin kararının davaya bakan İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkeme'sini bağlayacağından davacı vekilinin görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna yönelik istinaf istemi yerinde görülmemiştir.
Somut olayda asıl dava ve birleşen davanın davacı şirketin yazılı olmayan eser sözleşmesi kapsamında üstlendiği edimlerini yerine getirdiği ancak inşaat yapım bedelinin davalı tarafça ödenmediği iddiasına dayalı olduğu; dosyaya sunulan taslak halindeki protokollerin 12/04/2016 tarihinde davacı şirket vekilinin mail adresinden davalının mail adresine mail olarak gönderilmesi, İzmir 7. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/1353 Esas sayılı dava dosyasında davacı şirket vekilinin dava dilekçesindeki \" ...'in mal paylaşımı nedeniyle kira sözleşmesine konu bağımsız bölümleri 12.10.2015 tarihinde kardeşi ...'e devretmiştir\" şeklindeki anlatımı, dinlenen davalı tanıklarının beyanlarına göre davacının da kabulünde olan protokollere göre, davacı şirketin %90 hisseli ortağı davalının kardeşi dava dışı ... ile davalı arasında ortaklık ilişkisinin bulunduğu, adı geçenlerin protokollerde ortak çabaları ve kazançları ile edindikleri taşınmazların paylaşımına, şirket hisselerinin devrine, şirket borçlarının tasfiyesine, yapılacak inşaatlara, kullanılacak şirket kredilerine ve şirketin temsil ve ilzamına ilişkin hükümlere yer vererek dava dışı ...'in ve davalının birbirleriyle ve davalının şirketle olan ilişkisinin sona erdirilmesini amaçladıklarının anlaşılmasına, protokollerin icrası amacıyla her iki tarafça bazı taşınmazların devredilmeleri karşısında protokol hükümlerinin imzasız taslak şeklinde dahi olsa taraflar arasında fiilen hayat geçirildiğinin anlaşılmasına, bu nedenle davacı şirketin %90 hissedarı olan ...'in taraf olduğu protokollerin davacı şirket yönünden de bağlayıcı olduğunun anlaşılmasına göre protokollerin geçersiz olduğunun ileri sürülmesinin TMK'nın 2. maddesi gereğince hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olacağına, davalının protokollerin bazı hükümlerine uymadığı iddiasının ayrı davanın konusunu oluşturabileceği ve protokolleri geçersiz hale getirmeyeceğinin anlaşılmasına, bu kapsamda sözkonusu protokollerde asıl davanın ve birleşen davanın konusu olan taşınmazlar üzerindeki inşaat yapım bedelinin davalıdan isteneceğine ilişkin düzenlemenin de bulunmamasına göre asıl davada ve birleşen davada inşaat yapım bedelini istenemeyeceğinin anlaşılmasına göre ilk derece mahkemesi tarafından asıl ve birleşen dosya kapsamında toplanan tüm deliller değerlendirilerek asıl dava ve birleşen davanın reddine karar verilmesinde; asıl davanın ve birleşen davanın esastan reddedilmesi nedeniyle davalı lehine nisbi vekalet ücretine hükmedilmesinde usule ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı anlaşıldığından asıl davada ve birleşen davada davacı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.10.2021 tarih ve 2021/366 Esas, 2021/745 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Asıl davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 368,30 TL'nin asıl davada davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
3-Birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 368,30 TL'nin birleşen davada davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
4-Asıl davada ve birleşen davada davacı vekili tarafından yatırılan toplam (162,10 TL + 162,10 TL) 324,20 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Kararın, Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 361/(1) maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere 09.07.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.