T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/704
KARAR NO\t: 2024/1134
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t: 22/12/2020
NUMARASI\t: 2016/744 E. - 2020/849 K.
DAVANIN KONUSU: Haksız Rekabetin Tespiti Önlenmesi ve Tazminat
Taraflar arasındaki haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve maddi-manevi tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı ve davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davalıların 03.07.2014 tarihinde müvekkili davacıya bir ihtarname göndererek davacının kısaltılmış ruhsat başvurusu yoluyla ruhsatlandırdığı ... adlı ürününün, TPE nezdinde TR 1999 03199 sayı ile tescilli ''Vfend 200 IV mg. İnfüzyon Çözeltisi için toz içeren flako'' adlı ürün patentine tecavüz ettiği iddiasında bulunduğunu, davacının davalının patentine tecavüz etmediği yönündeki cevabi ihtarnamesi dahi beklenmeden davalılarca müvekkili davacı aleyhine, İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/179 Esas sayılı dosyası ile patent hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve durdurulması talebiyle haksız ve hukuka aykırı bir dava ikame edildiğini, davalının, hakkın kötüye kullanılması suretiyle açmış olduğu dava ile yetinmeyip davacının b... adlı ilacını üretecek olan fason üretici konumunda olan ... ünvanlı firmaya da bir ihtarname gönderdiğini ve davacı adına fason üretim yapmamasını ihtar ettiğini, burada davalının eyleminin başlı başına bir haksız fiil ve haksız rekabet doğurduğunu, davalının bu eylemi ile (fason üretici şirketin) büyük ve önemli müşterisi olma avantajını kötüye kullanmak suretiyle, üretici şirkete yeni iş vermeme, var olan işleri sonlandırma tehdidi ile üretici şirket üzerinde baskı ve tehdit unsuru oluşturduğunu, davalı yine bu eylemi ile üretici şirketi, açmış olduğu dava henüz sonuçlanmadan, sanki bir patent tecavüzü varmışçasına, kötü niyetli olarak etki ve baskı altına aldığını, davalının, fason üretici şirkete göndermiş olduğu bu kötü niyetli ihtarname sonucunda, baskı ve tehdit unsuru neticesinde, fason üretici firmanın, davacı müvekkiline noter marifetiyle bir ihtarname göndererek, davacının talep ve sipariş ettiği ürünü (ilacı) üretemeyeceğini bildirdiğini, fason üretici firma tarafından gönderilen ihtarnameye cevap verilmişse de, fason üretici firmanın, davalının üzerinde kurduğu baskı ve tehdit neticesinde hiçbir şekilde, müvekkili davacının sipariş ettiği üretimi gerçekleştirmediğini, davacının böylece bir yandan davalının, haksız ve hukuka aykırı olarak açmış olduğu dava, öte yandan da fason üretici firma üzerinde oluşturduğu baskı ve tehdit neticesinde, ruhsatlandırdığı ve piyasaya sunmak üzere üretime hazır hale getirdiği ürününü piyasaya sunamadığını, satamadığını, ihraç edemediğini, telafisi imkansız zarara uğradığını, davalının haksız ve hukuka aykırı olarak açmış olduğu davanın da esastan reddedildiğini, bu red kararının 07.10.2015 tarihinde kesinleştiğini, davalının kötü niyetli eylemleri gerçekleşmemiş olsa idi, davacının ürünü Vorıx'in 15.09.2014 tarihinde piyasaya çıkmış olacağını, ancak, davalının kötüniyetli ve geciktirici eylemleri sonucu, müvekkili davacının ürününün ancak ve ancak 10.12.2015 tarihinde piyasaya çıktığını, davalının bu arada geçen zaman zarfında müvekkilinin uğramış olduğu zararları tazmin etmek zorunda olduğunu, davalının haksız ve hukuka aykırı eylemlerde bulunarak, müvekkiline ait ürünün piyasaya çıkmasını engellemek suretiyle, çok ciddi haksız menfaat sağladığını, davalının, orijinal ürün sahibi olarak, müvekkil şirketin jenerik - ürünü piyasaya çıkana kadar piyasanın tek hakimi olduğunu, kendi ürününe rakip herhangi başkaca bir jenerik ürün piyasada bulunmadığından, piyasada bir anlamda tekel oluşturduğunu, davalının haksız ve hukuka aykırı eylemlerinin altında yatan gerçek nedenin, müvekkilinin ürününün piyasaya çıkıp satışa sunulmasını geciktirmek, geçen zaman zarfında kendi karını misliyle artırmak ve bu süreci olabildiğince uzatmak olduğunu, davalının, İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/179 Esas sayılı dosyası ile açmış olduğu davaya sunduğu dilekçesinin 11. ve 12. sayfasında huzurdaki davaya konu haksız ve hukuka aykırı eylemlerinin ana nedenini de aslında ikrar ettiğini, bu beyan ve ikrarların bile huzurdaki davanın kabulü için yeterli olduğunu, müvekkilinin zarar kalemlerinin üretim yapılamamasından dolayı Türkiye ve yabancı ülkelerde piyasaya girilememesinden kaynaklanan zaman kaybı, üretim yapılamamasından dolayı Türkiye ve yabancı ülkelerde piyasaya girilememesinden kaynaklanan gelir ve kar kaybı, üretim yapılamamasından dolayı Türkiye ve yabancı ülkelerde piyasaya girilememesinden kaynaklanan pazar kaybı, ilacın üretilip piyasaya sürülememesinden dolayı, gerek Türkiye ve gerekse yurt dışındaki, kamu kurumları, ecza depoları ve nihai tüketici nezdindeki itibar kaybı şeklinde olduğunu, davalının ... adlı ilacının 01/06/2015 den bu yana Sağlık Bakanlığı onaylı 213,32 TL imalatçı satış bedeline karşılık, ilk jenerik ürün olacak olan müvekkil şirketin VORIX adlı ürünü piyasaya girerse, davalının ilacının fiyatının otomatik olarak 127, 99 TL'ye düşeceğini, zamansal hesaplamaya göre, eğer davalının haksız rekabet doğuran engelleyici eylemleri olmasaydı, müvekkilinin kendi ilacını Eylül-2014 tarihinde piyasaya sunmuş olacağını, dolayısıyla, bilirkişi heyetince yapılacak kar kaybı hesabında bu tarihin esas alınması gerektiğini, zarar hesaplamasında rakamsal referansların ise davacının ...adlı ilacının, 15.09.2014 tarihi itibariyle Sağlık Bakanlığı'ndan onaylı imalatçı satış bedelinin 109,04 TL olduğunu, davalının haksız rekabet doğuran engelleyici eylemleri olmasaydı Eylül-2014 tarihinden itibaren davacının kendi ürününü 111,29 TL fiyatla satıyor olacağını, dolayısıyla, bilirkişi heyetince yapılacak kar kaybı hesabında bu fiyatın esas alınması gerektiğini, davalının haksız rekabet teşkil eden eylemleri sonucunda, müvekkili şirketin itibarının sanki bir başka ilaç üreticisinin patentine tecavüz ederek üretim yapıyormuş şeklinde haksız ve hukuka aykırı bir izlenim yaratılarak gerek Sağlık Bakanlığı nezdinde gerek ecza depoları nezdinde ve gerekse diğer yerli ve yabancı ilaç üreticileri ve nihai satıcılar olan eczaneler nezdinde çok ciddi bir şekilde zedelendiğini, bu nedenle, davacının bu itibar kaybına uğradığını, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını ileri sürerek, şimdilik 100.000,00 TL maddi tazminatın Eylül 2014 tarihinden itibaren işleyecek gecikme faizi ile birlikte, 100.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, savunmasında özetle; müvekkilinin uzun yıllar süren araştırma ve geliştirme çalışmaları sonrasında vorikonazol ya da bunun ilaç sanayinde kullanılmaya uygun bir tuzunu 1 formülüne sahip bir sikelodekstrin türevi ya da bunun ilaç sanayinde kullanılmaya uygun bir tuzunu içeren bir ilaç formülasyonu geliştirdiğini, ...Inc.'in bu buluşunun TR 1999 03191 sayılı incelemeli patent ile tescil edilmiş olup 2018 yılına kadar koruma altında olduğunu, patentle korunan bu buluşunun Türkiye'de .... TV ticari ismi ile piyasada bulunduğunu, diğer davalı .... Ltd. Şti.'nin ise, davalı ... Inc.'in Türkiye'deki iştiraki olup, TR 1999 03191 no'.lu patentle korunan...200 IV mg infüzyon Çözeltisi için toz adlı ilacı için ... Inc.'in verdiği yetki ile Sağlık Bakanlığına başvurarak 29.03.2005 tarih ve 117/47 Cilt no'lu Yabancı Tıbbi Müstahzarlar Ruhsatnamesi aldığını, davacının, henüz pateni koruma süresi devam eden ve ruhsat sahibi müvekkiline ait .... 200 IV mg infüzyon çözeltisi için toz içeren ilacın aynısı/temelde benzeri olan Vorix 200 mg IV İnfüzyon Çözeltisi için toz adlı ilacını üretmek ve satmak üzere Beşeri ve Tıbbi İlaçların Ruhsatlandırılması Hakkındaki Yönetmeliğin 9. maddesine dayanarak Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'na başvurarak 10.07.2014 tarihinde ruhsat aldığını, ilaç mevzuatı uyarınca, davacı jenerik firmanın ilacının...n orijinal ilacı ile ayrı ya da temelde benzer olduğunu beyan ve ispat etmek zorunda olduğunu, ancak bu yolla kısa yoldan ruhsat aldığını, ne var ki Sağlık Bakanlığı patent tecavüzü incelemesi yapmadığını, meselenin hallini mahkemelere bıraktığını, davacının, jenerik ilaca ruhsat almasının anlamının patent koruması devam eden ve müvekkilinin ruhsat sahibi olduğu Vfend 200 mg IV adlı ilacının jeneriğini üretmesi, satması ve her türlü ticari faaliyete konu etmesi olduğunu, müvekkili tarafından açılan patent tecavüzünün tespiti ve önlenmesi davası açılmadan önce davacının ürünü piyasada olmadığından, karşı yanın ürününden numune alarak tecavüzü tespit etmenin mümkün olmadığını, bu nedenle patente tecavüz edilip edilmediğinin tespiti için kilit delillerin, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu nezdinde gizli evrak şeklinde tutulan davacıya ait ruhsat dosyasında olduğunu, bu ruhsat dosyasına erişimin ise yalnızca ve yalnızca mahkeme aracılığıyla gerçekleştiğini, davacıya dava açılmadan önce 01.07.2014'te ihtarname gönderildiğini, tecavüzün olmadığının bilgi ve belgelerle ortaya konmasının talep edildiğini, ancak davacının ihtarnameye verilen süre içerisinde yanıt vermediğini, bunun üzerine dava açılmasının gerektiğini, davacının bu ihtarnameye, dava açıldıktan yaklaşık 1 ay sonra, 15.08.2014 tarihinde yanıt verdiğini, bu yanıtta jenerik ürünleri olan ... patenti ihlal etmediğine dair herhangi bir bilgi ve belge verilmediği gibi bu hususta herhangi bir teknik açıklamaya da yer verilmediğini, davacı yanın ... 200 mg IV adlı ilacının üretiminin dava dışı ... AŞ tarafından yapılıyor olması sebebiyle, bu firmaya da ihtar gönderildiğini, ihtarnamede; ...'in 2018 yılına kadar koruma altında olan TR 1998 03191 sayılı patentinden doğan haklarına riayet edilmesi ve patent süresi sonuna kadar haklarını ihlal edecek eylemlerden kaçırılmasının ihtar edildiğini, ihtarın içeriğinden de görüleceği üzere, davacının üreticisine karşı hiçbir doğrudan iddiada bulunulmadığını, tehdit ya da baskı niteliğinde hiçbir ifade kullanılmadığını, ihtardan sadece tecavüz durumu varsa bundan kaçınılması gerektiğinin anlaşıldığını, ayrıca patentli buluşu kullanan, üreten, satan ya da tanıtan tüm kişilerin 551 sayılı KHK 136.maddesine göre eşit konumda olduğunu, Mefar tarafından müvekkillerine gönderilen 09.06.2015 tarihli ihtarnamede bir takım sorular sorulduğunu, bunun üzerine gönderilen cevabi ihtamamede devam eden bir dava olduğu ve fakat henüz verilmiş bir ihtiyati tedbir kararı bulunmadığının kendilerine özellikle belirtildiğini, davacının fason üreticisine, davacının ürününün satışın engellenmesi yönünde herhangi bir ihtiyati tedbir kararı olmadığının açıkça bildirilmesinin davacının iddiasının aksine, karşı yanda baskı ya da tehdit uyandırmak isteyen birinin davranışı olamayacağını, bu arada Mefar'ın, davacı yana 04.11.2014 tarihli ihtarname keşide ederek ''Pfizer inc. ve Pfizer İlaçları Ltd. Şti.tarafından iddia edilen patent haklarının korunduğuna ilişkin kayıtlı belge ve izinlerin müvekkilimiz şirkete ibraz edilmesi gerekmektedir. Aksi halde ticari üretimin yapılması mümkün olmayacağı tabidir. Söz konusu müstahzar ile ilgili olarak hak iddiasında bulunan Pfizer Inc. ve Pfizer İlaçları Ltd. Şti. tarafından talep edilen bilgi ve belgelerin kendilerine ibrazı ile konudaki münazaanı kaldırılmas'' şeklinde açıklamalara yer verildiğini, ancak İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/ 179 Esas sayılı dosyası ile görülen davada düzenlenen 30.03.2015 tarihli bilirkişi raporunda ... Inc.'e ait olan TR 1999/03191 no.'lu patentte yer alan istemlerdeki tüm unsurların bir arada davacıya ait Vorix 200 mg IV adlı ilaçta bulunmadığı, dolayısıyla patentin koruma kapsamında kalmadığı sonucuna varıldığını, yapılan incelemenin hemen akabinde, müvekkillerince bilirkişi raporuna karşı herhangi bir itirazda bulunulmadığını ve HMK m. 123 kapsamında davanın geri alındığını, müvekkilinin ruhsat dosyasının ilk kez incelenmesi üzerine bilirkişilerin incelemesinden tatmin olduğunu, diğer bir değişle tespit talebinden alacağı faydayı aldığını, davayı daha fazla uzatmamak için davasını geri aldığını, ancak muhtemelen ileride kötü niyetli olarak işbu davayı açma gayesi ile davacı yanın davayı geri alma taleplerine muvafakat etmemesi sebebi ile bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verildiğini, müvekkillerinin amacının haksız yere tekel hakkını kullanmak, karşı yan ve fason üreticisinde baskı uyandırmak olmadığını, bunu amaçlasaydı rapora itiraz edip davayı haksız yere uzatmaya çalışacağını, haksız rekabetin ve haksız fiilin şartlarının oluşmadığını, patentten doğan hakkın kullanılması amacıyla dava açmak zorunda kalan müvekkilinin fiillerinin Anayasa m. 36 ile teminat altına alınmış olan hak arama hürriyeti kapsamında olduğunu, maddi ve manevi tazminat şartlarının da oluşmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; \"... Dava haksız rekabet nedenine dayalı olarak açılan maddi ve manevi tazminat istemidir.Taraflar arasında İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde 2014/179 E. Sayılı dosya ile görülüp Red kararı ile sonuçlanan dava ve yine tarafların birbirine ve yine tarafların ayrı ayrı ... A.Ş . ye keşide ettikleri ihtarnamelerin Haksız Rekabet olgusu kapsamında değerlendirilebilmesi için ; Davalıların patent hakkına dayanan dava açmak ve bu süreçte ihtarname keşide etmek ve Patent haklarının ihlal edildiği şüphesi ile hareket etmelerinin dürüstlük kuralına uygun olup olmadığı,Faaliyetlerinin hak arama özgürlüğü kapsamında yorumlanıp yorumlanmayacağı,Keşide edilen ihtarnamelerin dava dışı üretici firma ... A.Ş. üzerinde baskı ve tehdit oluşturup oluşturmadığı (TTK m 54) Davalıların bu davranışları, davacının kar elde etmesini engellemek ve kendi karlarının artırmak amacıyla davaya konu ilacın piyasaya çıkışını engellemek gaye ve saikiyle yapıp yapmadığı, (TBK m 49/2) Davalıların dava dışı ... AŞ ye bir yarar sağlaması yada sağlamayı önermesi kapsamında yorumlanıp yorumlanmayacağı (TTK m 55/1-b,2) noktalarının irdelenmesi gerekmektedir. kanun maddeleri çerçevesinde Dosya kapsamındaki tüm deliller ,taraf beyanları ibraz edilen hukuki mütalaa ve bilirkişi raporları bir arada değerlendirildiğinde Davalıların patent hakkına dayanan bir dava açmak ve bu süreçte ihtarname keşide etmiş olmak şeklindeki davranışlarının, patent haklarının ihlâl edildiği şüphesiyle hareket etmelerinin dürüstlük kuralına uygun olup olmadığı ve faaliyetlerinin hak arama özgürlüğü kapsamında yorumlanıp yorumlanamayacağı ile keşide edilen ihtarnamelerin dava dışı ...A.Ş. üzerinde baskı ve tehdit oluşturup oluşturmadığı noktaları önem arzetmektedir.Davalıların dava açmak ve ihtarname keşide etmek şeklindeki davranışları için,TBK m. 49/2’nin uygulanabilmesi için:Fiilin ahlâka aykırı olması,Zararın kasten verilmiş olması ve Bir zararın doğmuş olması gerekmektedir. TBK m. 49/2 uyarınca, zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kastan zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Bu hüküm uyarınca, bir hukuk kuralına, yani kanuna aykırılık söz konusu olmasa dahi, ahlâk kurallarına bir aykırılık bulunduğu takdirde fail sorumlu tutulabilecektir Somut olayda, davacı tarafça davalıların, ihtarname keşide ederek dava dışı fason üretim firması üzerinde bu üretici firmanın en büyük müşterisi olması hususu da etken olmakla baskı oluşturduğu ve oluşan bu baskının davacıyı zarara uğrattıkları iddia edilmiş olup İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesine ait 2014/179 E.,sayılı doya nezdinde davalı tarafça açılan davanın hak arama özgürlüğü kapsamında yasal birer hakka karşılık geldiği, fason üretim firması dava dışı ... A.Ş.’nin üretime geçmeme kararı vermesine davalıların uyguladığı baskının etkili olduğu ve Davalıların bu davranışları davacının kâr elde etmesini engellemek ve kendi kârlarını artırmak amacıyla davaya konu ilacın piyasaya çıkışını engellemek gaye ve sâikiyle yaptıkları yönünde bir bulgu bulunmadığı , dava açıldıktan sonra gönderilen bir ihtarname ile fason üretim firması üzerinde baskı kurulduğu iddiasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı göz önüne alındığında TBK m. 49/2’de düzenlenen özel şartları taşımadığı anlaşılmıştır. TTK m. 55/1-a,maddesi uyarınca haksız rekabetten söz edebilmek için; Başkaları veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek koşulu gerçekleşmiş olması gerekmekte olp, Bu hükme göre haksız rekabetten bahsedebilmek için bir açıklamanın bulunması, bu açıklamanın hükümde sayılan hususlardan birine dönük olarak yapılması ve da bunların yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici olması gerekmektedir. Somut olayda haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı tartışılan fiil, davalıların ihtarname göndermek ve dava açmak yönündeki fiiller olup. TTK m. 55/1-a, 1 uyarınca bu fiillerin yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici unsurlar bulundurması gerekmekte olup, Söz konusu beyanların muhatabı dava dışı ... A.Ş.ye gönderilen ihtarnameler incelendiğinde davalılar hukuki iddialarını ihtarnameye geçirmiş olmakla birlikte uyuşmazlığın mevcudiyetini koruduğu hususunda gerçeğe aykırı bir beyanda bulunmamışlardır. Bu nedenle davalılar tarafından ... A.Ş.ye gönderilen ihtarname ile bir süreçten bahsedildiği, hukuki iddialarda bulunulduğu ancak ... A.Ş. nezdinde davacıya yönelik olarak yanlış, gereksiz yere incitici beyandan bahsetmek mümkün görülmemiştir. Davacının iddiaları arasında, var olmadığı bilinen ya da bilinmesi gereken bir koruma mekanizmasından üretimi durdurma amacıyla yararlanıldığı; yargılama sürecinden dava dışı ... A.Ş.’nin doğru bir şekilde haberdar edilmediği ve bu sonuca gönderilen ihtarnameler ile ulaşıldığı iddiaları da mevcut olup, Somut olayda ihtarnamelerde somutlaşan beyanların ... A.Ş.’yi yanıltıp yanıltmadığı ortaya konulmalıdır. Bu hususta davalılar tarafından dava dışı ... A.Ş.’ye gönderilen 03.09.2014 tarihli ihtarnamede özetle, \"davalıların patent sahibi oldukları; davacının patente konu ilacı referans göstermek suretiyle ruhsat başvurusunda bulunduğu; bu duruma dönük olarak davacıdan cevap talep edildiği, fakat cevap verilmemesi üzerine patente tecavüzün tespiti, meni ve önlenmesine ilişkin dava açıldığı; bu kapsamda dava dışı ... A.Ş.’nin fiillerinin de tecavüz oluşturabileceği ifade edilmiş ve dava dışı ... A.Ş.’den patent süresi sonuna kadar patent haklarını ihlal edecek tecavüz sayılabilecek her tür fiilden derhal kaçınılması \"talep edilmiş, 23.06.2015 tarihli ihtarname ile davalılar tarafından .... A.Ş.’ye, talebi üzerine yargılama hakkında bilgi verilmiş olup, bu ihtarnamede özetle \" tecavüzün tespiti, önlenmesi ve sonuçlarının ortadan kaldırılması talebiyle açılan davanın derdest olduğu; ihtiyati tedbir talebi bulunmakla birlikte mahkemenin bu talep doğrultusunda verdiği bir ihtiyati tedbir kararı bulunmadığı\" ifade edilmiştir. İhtarname içeriklerinin incelenmesinde ;...A.Ş.ye gönderilen İhtarnamelerde davalıların hukuki iddialarına ölçülü bir dille yer verildiği ,ikinci ihtarnamede , tecavüz olmadığı yönünde bilirkişi raporundan bahsetmemesi beyanların tek başına yanlış, yanıltıcı ya da gereksiz yere incitici mahiyette olmadığı sadece eksik bilgi verildiği , tüm bu nedenlerle “beyanın” yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici olmasına sonuç bağlamış bulunan TTK m. 55/1-a, 1 hükmünün uygulanması mümküngörülmemiştir. Haksız fiilin özel bir türü olan haksız rekabet özünde hukuka aykırı bir fiil barındırır, ki bu fiil TTK m. 54/2’de dürüstlük kuralına aykırı davranış olarak ifade edilmiştir.
Davalıların haksız rekabet oluşturduğu iddia edilen davranışları dava dışı ... A.Ş.’ye ihtarname keşide etmek ve davalılara dava açmak fiillerini kapsamakta olup elbette ki somut olayda tüm bu fiillerin bütüncül bir bakış açısıyla ele alınması gerekir. Davacı tarafça; taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan ... tarafından İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde 2014/179 E. sayısı ile patente tecavüz edildiği iddiası ile açılan ve Red Kararı verilerek kesinleşen davanın fason üretici firma üzerinde, gönderilen ihtarname ile birlikte bir baskı aracı olarak kullanıldığı davanın esasten reddedilmiş olmasının ve gerekçeli karar ile tecavüzün bulunmadığı sonucuna ulaşılmasının davalıların kötüniyetli olduklarına işaret ettiği iddia edilmekte olup, davalılar ise davacının ruhsatlandırma dosyasının gizli olduğu ve üründen numune almak imkânları bulunmadığından tecavüzün kesin bir şekilde ortaya konulmasının yargılama dışında mümkün olmadığını savunmaktadırlar. PFIZER tarafından davayla birlikte ihtiyati tedbir talebinde bulunulmuş ve bu talep mahkemece reddedilmiştir. Mahkemece tedbir kararı verilmemiş olup bu husus 23.06.2015 tarihli davalılar tarafından ... A.Ş.ye gönderilen ihtarname içeriğinde belirtilip, taraflar arasındaki süreçten bahsedlimekle beraber , ... A.Ş.nin üretime geçmeme kararı üzerine, fiilen ihtiyati tedbir kararı verilmişçesine sonuç doğmuştur. Davacı, bu durumun haksız rekabet teşkil ettiğini ve işbu davayla talep olunan zarara sebebiyet verdiğini iddia etmektedir. Somut olayın tüm koşulları birlikte değerlendirildiğinde ; ihtarname keşidesi, ihtiyati tedbir talep edilmesi, dava açılması gibi hak arama özgürlüğü çerçevesinde kaldığında şüphe olmayan davranışların dürüstlük kuralına aykırılık sebebiyle haksız rekabet teşkil ettiği iddiası Centurion ile davalılar arasındaki işbu uyuşmazlığın “tecavüz tehlikesi dolayısıyla” men davası açılmasından kaynaklı olup “ilacın ruhsatlandırılması da dâhil ” tecavüz tehlikesi dolayısıyla İstanbul 4. Fikrî ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2014/179 Esas sayılı dosyası ile men davası açtığı ,yargılama sonucunda mahkemece red kararı verildiği yine 03.09.2014 tarihinde davalılar tarafından ... A.Ş. ye gönderilen ihtarname ve diğer ihtarname içeriklerinde açıkça bir baskı ve tehdit bulunmasa da İstanbul 4. Fikrî ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde açılan dava Mefar’a bildirilerek Centurion’un hukuken mevzuatın kendisine tanıdığı bir hakkı kullanarak jenerik ilaç için ruhsat başvurusunda bulunmasının karine olarak patente tecavüz görünümünde algılanmasının sağlandığı , dolayısıyla Mefar nezdinde Centurion ’un hukuka aykırı hareket ettiği yönünde bir kanaat uyanmasına dolaylı sebebiyet verdiği, dolayısıyla Mefar da uyanan bu kanaat üretime geçmeyi durdurması şeklinde ortaya çıktığı nazara alındığında hak arama özgürlüğü dışına çıkıldığı kanaatine varılmıştır. Buradan hareketle PatentKHK uyarınca tecavüz ihtimaline dayalı olarak dava açan, ve sonrasında bu davayı Mefar ’a bildirerek Centurion ’un hukuka aykırı hareket ettiği yönünde bir kanaat oluşturan davalıların, Mefar ’ın kendilerine yönelttiği soruya verdikleri cevap ile ve patente tecavüz olmadığı hususu kendileri tarafından da itiraz edilmeyen bilirkişi raporu ile ile anlaşılmış olmasına karşın, hem de yaklaşık sekiz gün sonra geri almak isteyecekleri bir dava ile ilgili olarak hâlen dahi ihtiyati tedbir kararı verilebilirmiş gibi bir izlenim meydana getirmelerinin dürüstlük kuralına aykırı olduğu, 23.06.2015 tarihli ihtarnamede verilen bilgilerin gerçek olmasının davranıştaki dürüstlük kuralına aykırılığı ortadan kaldırmayacağı, somut olay şartları, davanın açılış zamanı, dava konusu edilen eylem ve davadaki talep yönünden üretimin gerçekleştirilmemesi kararının alınmasına temel davranışın, davalıların yasal haklarını kullanmaya başlamaları olduğu açık olmakla beraber davalı tarafça haksız olunduğu bilinerek veya bu haksızlığın bilinmesi gerekmesine rağmen dava açılması, dahası bu davranışın bir rakibe karşı, onun faaliyetlerini ve itibarını etkileyecek şekilde gerçekleşmesi, anılan haksız davanın rakibin iş yaptığı ... A.Ş.'ye bildirilmesi ve ... A.Ş.’nin de davacı için üretim yapmaktan bir müddet imtina etmesi TTK 54/2 anlamında dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ettiği ve haksız rekabete yol açtığı anlaşılmıştır. Davacı maddi tazminat istemini ;Üretim yapılmamasından dolayı Türkiye ve yabancı ülkelerde piyasaya girilememesinden kaynaklanan zaman kaybı,Üretim yapılmamasından dolayı Türkiye ve yabancı ülkelerde piyasaya girilememesinden kaynaklanan gelir ve kâr kaybı olarak somutlaştırmış olup, Davacının maddi zarar kalemlerinin üretimi durdurulan, dava konusu ilacın piyasaya geç sürülmesi nedeniyle yaşadığı kaybın tazminine yönelik olup, davacı, haksız rekabet teşkil eden fiilde bulunulmamış olsaydı davaya konu ilacın 15/09/2014 tarihi itibari ile piyasaya sürülebileceğini, piyasaya çıkması gerektiği tarih olan 15/09/2014 tarihi ile ilacın piyasaya sürüldüğü 10/12/2015 tarihleri arasında davalılar eylemlerinin haksız rekabete yol açtığını daha erken bir anda piyasaya sürülmesiyle o an itibarıyla belli bir pazar payına ulaşacağını ve bu sayede belli bir kâr elde edeceğini; haksız rekabette bulunulması nedeniyle bu karı elde edemediğini iddia etmektedir. İbraz edilen bilirkişi ek raporunda yapılan değerlendirmede; Davacının iddialarına karşılık gelen haksız rekabet sonucu müşterilerin kaybedilmesi nedeniyle uğranılan zarar türünün, doktrinde saf ekonomik zarar ya da salt malvarlığı zararı olarak tanımlandığı, zararın tespitine yönelik olarak, davacının 2012-2017 yıllarını kapsayan fınansal tabloları ile kurumlar beyannameleri ayrıca davaya konu ürüne ilişkin harcamaları gösterir tablolar; ilacın piyasaya sürülmesi sonrası ulaştığı satış rakamları ve elde edilen geliri gösteren tablo; son olarak, ilacın piyasaya sürülemediği zamanki koşulların anlaşılabilmesi için Türkiye Cumhuriyeti Kalkınma Bakanlığı tarafından hazırlanan 10. Kalkınma Planının ilgili ilaç çalışma grubu raporu dosyaya sunulduğunu, bu veriler kullanılarak yapılması gereken, haksız rekabet teşkil ettiği ileri sürülen fiiller gerçekleştirilmeseydi ilacın piyasaya sunulabileceği ilk zamanı tespit etmek; sonrasında, ilacın gerçekten piyasaya sunulduğu an ile tespit olunacak bu zaman arasındaki dilim bakımından piyasa koşulları altında ilacın ulaşacağı tahmini satış rakamlarını veya bununla bağlantılı olarak elde edeceği pazar payını ortaya koymak; davacının adet ürün başına kârını bu rakam/pay ile çarpmak suretiyle toplam saf ekonomik zararı/ salt malvarlığı zararını hesaplanacağını, Bu nedenle davaya konu Vorix ürününün piyasaya çıkması gerektiği tarih olan 15/09/2014 tarihi ile ilacın piyasaya sürüldüğü 10/12/2015 tarihleri arasında davalılar eylemlerinin haksız rekabete yol açtığı varsayımında, 23.07.2015 tarihine kadar Vorix ürünün 1.504.252,72 TL maliyeti oluşturduğu, 29.09.2017 tarihli 30195 sayılı resmi gazete’de yayımlanan Beseri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılması Hakkındaki Tebliğin kaynak fiyat belirleme baslıklı 6.maddesinde. “ Fiyat korumalı olmayan imal veya ithal referans ürünün kaynak fiyatı, eşdeğer ürün piyasaya çıkıncaya kadar gerçek kaynak fiyatının % 100 ‘üdür. Birebir eş ürün veya eş ürünün piyasaya çıkması durumunda fiyat korumalı olmayan referans ürünün kaynak fiyatı gerçek kaynak fiyatının % 60 ’ı olacak şekilde belirlenir.” hükmü karşısında : davalı firmanın IMS Pazar verilerine göre 15.09.2014 ile 10.12.2015 tarihleri arasındaki satış rakamları nazara alındığında toplam pazar payının 184.739 adet ve 39.372.726 TL olduğu davalının satış fiyatında %40 eksiltme diğer bir deyişle % 60 ‘nın dikkate alınmasının gerekli olmasına rağmen davacı şirketin böyle bir durumda satış fiyatının ne olabileceği hususunda güvenilir bir bilgiye ulaşılamadığı, Örneğin, tebliğe göre referans şirket tarafından 100 TL ye satılan bir ilacın fiyatı jenerik ürün piyasaya çıktıktan sonra 60 TL ye düşürüleceği ancak jenerik ürünün satış fiyatı hakkında ne tebliğ de ne de davacı şirketin sunduğu bilgilerde herhangi bir açıklamanın bulunmadığı, bu nedenle jenerik ürünün satış fiyatı tespit edilemediği ve davacının yapmış olduğu hesaplamada satış miktarındaki %40 lık bir azaltım sonucunda davacı şirketin pazar payının %60 olabileceğine ilişkin herhangi bir somut kanıta rastlanamadığını, davacı şirket tarafından 110.843 adet satılabileceğini ve buna karşılık 12.324.281 TL tutarında satış cirosu yapabileceğini belirtmiş, 110.843 adet satılması sonucu muhtemel ürünün 2.127.085 TL ‘ye mal edilebileceğini belirtmiş olup, davacının üretim maliyeti dava dosyasına sunmuş olduğu 152.10.0102 nolu hesap verilerine göre 1 adet ürünün maliyeti 19,19 TL olarak hesaplandığı (92.024,37/4795=19,19 TL) davacının sunmuş olduğu bilgiler doğrultusunda yukarıdaki satış ve maliyet tablolarına ilaveten 108.162 TL ‘de eleman giderlerinin maliyete eklenebileceği sonuç itibariyle davacının yurt içinde yoksun kaldığı karlılık tutarının 10.305.359 TL olduğu tespit edildiği,Davacının bir diğer yurt dışı satışlarıyla ilgili kar kaybı talebi ise ,davacı vekili tarafından dava dosyasına sunulmuş olan yurt dışı tahmini satış verileri dikkate alındığında yurt içinde olduğu gibi yurt dışında da satış yapılabileceğinin muhtemel olduğu ve dava konusu ilacın yurt dışında Polonya, Hindistan ve Rusya için 2.285.691 USD kar kaybı söz konusu olduğu vurgulanmıştır. Voriconazole Pazar payından Polonya için % 50, Hindistan için % 40, Rusya için % 50 azabım yapıldığında Polonya’da ilk yıl 13.492 adet, Hindistan’da 6.600 adet, Rusya’da 18.477 adet satışın gerçekleşebileceğinin ucuz fiyatlı olması nedeniyle muhtemel olduğu, Yine IMS verilerine göre Satış fiyatlarında % 40 indirim yapılmak suretiyle; Polonya’da 96,60 USD/adet satış fiyatı ile 1.303.327 USD satış ve 134.920 USD maliyet ile 1.168.407 USD kar elde edilebileceği, Hindistan’da 15,96 USD/adet satış fiyatı ile 105.336 USD satış ve 66.000 USD maliyet ile 39.336 USD kar elde edilebileceği, Rusya’da 68,34 USD/adet satış fiyatı ile 1.262.718 USD satış ve 184.770 USD maliyet ile 1.077.948 USD kar elde edilebileceği ve toplamda 2.285.691 USD yurt dışı satışlarından kaynaklı kar kaybı olduğu davacı tarafından iddia edilmiş ise de davaya konu ilacın piyasaya çıkması gerektiği tarih olan 15/09/2014 tarihi ile ilacın piyasaya sürüldüğü 10/12/2015 tarihleri arasında davalılar eylemlerinin davacının maddi zarara uğramış olma olasılığının bulunduğu, ancak davacının sunduğu bilgiler dahilinde bu zarar tutarının ne kadar olabileceği hususunda yeterli kanıt bulunmadığı, davacının kaybını hesaplarken %60 lık pazar payına sahip olacağını varsaydığı, buna karşın bu oranda bir pazar payının elde edilebileceğini ispatlayan bir bilgiye ulaşılamadığı belirtilmiş olup itibar olunan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davacının piyasaya çıkan ilk ve tek jenerik ürün olmadığı gibi piyasaya sürülmesi ile gerek yurt içi gerek yurt dışı pazar payında rakip firmaların da eş zamanlı olarak pazarda oldukları nazara alındığında ne kadar yer kapladığının ibraz edilen deliller ile ispat edilemediği anlaşılmakla ispatlanamayan maddi tazminat isteminin reddi gerektiği kanaatine varılmıştır.Davacı dava dilekçesinde İlacın üretilip piyasaya sürülememesinden dolayı gerek Türkiye ve gerekse yurt dışındaki, kamu kurumları, ecza depoları ve nihai tüketici nezdindeki itibar kaybının manevi bir zarar oluşturduğu gerekçesiyle 100.000 TL tutarında manevi tazminat isteminde bulunulmuş olup, davalılar davranışlarının üçüncü kişi nezdinde davacının patente tecavüz ettiği izlenimi yarattığı, davacının sözleşmesel ilişki içinde olduğu ticaret ortaklarını bu sözleşmelerin ifasından imtina ettirecek davranışlar, davacının itibarının bu kişiler nezdinde zayıflatılmasına yol açtığı, davalıların davranışlarının ilacın üretiminin engellenmesi sonucunun gerçekleştiği ve mahkememizce yapılan yargılama neticesinde TTK 54/2 maddesi uyarınca dürüstlük kuralına aykırı davranılarak haksız rekabet koşullarının oluştuğu anlaşılmış olup zarar görenin kusuru, aynı şartlar altındaki makul, dürüst ve ortalama bir insanın kendi menfaati icabı zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçınması gereken bir davranış tarzına karşılık gelmektedir. Zarar görenin hem kastı hem de ihmali zararlı sonuca etki edebilir. Eğer zarar görenin kusurlu hareketi, zararın doğmasına katkıda bulunmuş ise müterafık kusurdan bahsedilir ve bu kusur, sorumluluğun paylaşılması, somut olarak tazminattan indirim yapılması sonucunu doğurmaktadır.
Taralar arasındaki sürecin; 19.12.2014 tarihinde, Mefar tarafından davacıya bir ihtarname keşide ederek herhangi bir tartışmaya ya da hukuki sorumluluğa neden olunmaması için mahkeme kararının beklenmesine ve karara kadar üretim yapılmamasına karar verildiğini bildirdiği, 15.06.2015 tarihinde ise Mefar tarafından davalılara bir ihtarname göndererek bilgi talebinde bulunduğu, 23.06.2015 tarihinde, davalılar, Mefara ihtarname keşide ederek İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde 2014/179 E. sayısı ile görülmekte olan dosya hakkında ve ihtiyati tedbir bulunmadığı hususunda bilgi verildiği , 04.07.2014 tarihinde davacı tarafa tebliğ olunan ihtarnameye yaklaşık 1 ay sonra cevap verildiği , bu kapsamda İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2014/179 E. sayılı dosyası ile, davacının somut ve bilimsel veriler ile savunmasını ilk defa açılan davaya verdiği cevap dilekçesi ile ortaya koyduğu, yine davacı, üretim yapmama kararı alan dava dışı Mefar AŞ nin ihtarnamesine cevap vermediği anlaşılmakta olup davacı her ne kadar yargılama sonunda haklı çıkmış olsa dahi TMK m. 2 uyarınca kendisinden beklenecek özenle karşılık vermediği ve davacının müterafık kusurunun bulunduğu ancak bu kusurun davalı sorumluluğunu ortadan kaldırma ağırlığında olmadığı anlaşılmış ve bu halde rekabet edenlerin sosyal ve ekonomik durumlarını, zarar veren olayın mahiyeti ve yoğunluğu dikkate alınrarak %25 oranında müterafik kusur indirimi yapılarak davacının manevi zararının mevcut olduğu ... \" gerekçesiyle, davalı fiillerinin TTK'nın 54/2 maddesi kapsamında haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, davacı tarafından davalılar aleyhine maddi tazminat istemi ile açılan davanın ispatlanamadığından reddine, davacı tarafından davalılar aleyhine manevi tazminat istemli davanın kısmen kabulü ile 75.000-TL manevi tazminatın dava tarihi olan 30/06/2016 tarihinden itibaren işleyen yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı ve davalılar vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalıların fiillerinin TTK'nın 54/2 hükmünün yanında TTK'nın 55/1-a hükmü uyarınca da haksız rekabete sebebiyet verdiğini, mahkemece her ne kadar davalıların fiillerinin TTK m.54/2 uyarınca haksız rekabete sebebiyet verdiğinin tespitinde bulunulmuş olsa da TTK m.55/1-a- 1 hükmü uyarınca haksız rekabetin oluşmadığı kararına katılmadıklarını, Patent KHK sistemine göre davalıların zaten tecavüz tehlikesi dolayısıyla men davası açamayacakları gibi ilaçların ruhsatlandırılmasının da Patent KHK 75/1-(f)'nin açık hükmü icabı patent hakkının kapsamı dışında kaldığını, davalıların TTK'da hüküm altına alındığı üzere basiretli bir iş adamı olmanın gerekliliği olarak böyle bir hakka sahip olmadıklarını bilmesi gerekirken müvekkili şirketin anlaştığı Mefar şirketine gönderdikleri ilk ihtarnameyle müvekkilin kendi patentlerine tecavüz ettiği iddiasıyla yanlış ve yanıltıcı açıklamalarla müvekkilini kötülediğini, nitekim bu durumdan kaynaklı olarak dava dışı Mefar'ın müvekkiline ait Vorix adlı ilacın üretimini de durdurduğunu, bu yanlış ve yanıltıcı beyanlarla davalıların müvekkilini Mefar'a karşı kötülediğini, davalıların Mefar'a gönderdikleri ikinci ihtarnamede dosyadaki bilirkişi raporundan bahsetmemelerinin de yanıltıcı bir beyan olarak kabul edilmesi gerektiğini, bilirkişi raporu 30.03.2015 tarihinde dosyaya sunulduğuna göre, davalıların 23.06.2015 tarihli ihtarnameyi keşide ettikleri sırada teknik incelemeden patente tecavüz bulunmadığı sonucunun çıktığını bildiğini, davalıların bu bilirkişi raporuna itiraz etmediğini, dolayısıyla İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/179 Esas sayılı dosyasında 23.06.2015 tarihi itibariyle gelinen aşamada, davalıların kesin biçimde aleyhine olan, patente tecavüz bulunmadığını teknik olarak saptayan ve kendilerinin de itiraz etmedikleri bir bilirkişi raporu bulunduğunu, bu gelişmeler karşısında artık mahkemece bir ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceğini, öte yandan davalıların 02.07.2015 tarihindeki son oturumda davayı geri almak istediğini, ancak Centurion'un razı gelmemesi üzerine davanın reddedildiğini, yani davalıların 23.06.2015 tarihinde Mefar'a verdikleri cevaptan sekiz gün sonra davayı geri alma talebinde bulunduklarını, davalılar açısından ortada kesinleşmiş bir bilirkişi raporu bulunduğunu, davalıların Mefar'a verdikleri cevaptan tam 8 gün sonra davayı geri alma talebinde bulunduklarını, bu iki husus dikkate alındığında davalıların Mefar'a gönderdikleri ikinci ihtarnamede yanıltıcı beyanda bulunmadıkları yorumunun tamamıyla yanlış bir yorum olduğunu, mahkemenin gerekçeli kararının 11 sayfasında geçen ifadenin ''Buradan hareketle PatentKHK uyarınca tecavüz ihtimaline dayalı olarak dava açan, ve sonrasında bu davayı Mefar'a bildirerek Centurion'un hukuka aykırı hareket ettiği yönünde bir kanaat oluşturan davalıların, ... kendilerine yönelttiği soruya verdikleri cevap ile ve patente tecavüz olmadığı hususu kendileri tarafından da itiraz edilmeyen bilirkişi raporu ile anlaşılmış olmasına karşın, hem de yaklaşık sekiz gün sonra geri almak isteyecekleri bir dava ile ilgili olarak hâlen dahi ihtiyati tedbir kararı verilebilirmiş gibi bir izlenim meydana getirmeleri'' şeklindeki tespitin fiillerin TTK m.55/1-(a)-1 kapsamına girdiğini de ispatladığını, dolayısıyla yerel mahkemenin “gerekçe” ve “hüküm” arasındaki çelişkili durumu bulunduğunu, maddi zararlarının eksik incelendiğini, bilirkişi heyetindeki eczacı bilirkişinin herhangi bir tespitte bulunmadığını, oysa ki müvekkilinin çıkardığı jenerik ürünün fiyatı ve pazardaki payının ne olacağına yönelik tespitin, eczacı bilirkişinin görevi olduğunu, müvekkil şirketin jenerik ürününün fiyatına ve pazar payına yönelik gerekli delillerin sunulduğunu, davalıların daha öncesindeki ikrar niteliğindeki beyanlarının da sunulduğunu, davalıların, İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2014/179Esas sayılı dosyasındaki ikrarının da incelenmediğini, bu beyanın ''Davalı yanın (müvekkil şirket) Vorix 200MG IV İnfüzyon Çözeltisi için toz içeren Plakon adlı ilacına ruhsat almış olması, ayrıca anılan ürününe ilişkin kısa ürün bilgisi ve hastaların kullanımına yönelik kullanma talimatının yayınlanmış olması ve sağlık bakanlığından fiyat onayı almış olması söz konusu ürünlerin, her an piyasaya sunulması ile birlikte, müvekkil şirket elde etmeye hakkı olan gelirin neredeyse tamamını kaybetme tehlikesi ile karşı karşıya kacaktır. Şöyle ki:
Öncelikle belirtmek gerekir ki, Haç fiyatlarının tespitine dair Bakanlar Kurulu Kararnamesi ve Sağlık Bakanlığı Tebliği Gereğince müvekkilin ilacının fiyatı ilk jenerik ilacın piyasaya çıkması ile birlikte otomatik olarak kendi fiyatının %60'ına indirilecektir. Yani davalı yan, ilacını piyasaya aşağıya düşürecektir.Türkiyede kullanılan ilaçların yaklaşık 485 ile X90'ının bedelini ödeyen SGK'nın en ucuz eşdeğer ilaç alımı politikası gereğince davalı yan, sadece düşük fiyat uygulayarak müvekkilin ilacının SGK tarafından satın alınmasını ve bedelinin ödenmesini önleyebilecektir. Müvekkilin ilacı reçete edilmiş olsa bile, reçeteler TEB'de SGK ila yaptığı protokol ile SGK hastalarına etken madde bazında reçetede en uzun Preparatın verileceğinin kabul etmiş olması nedeniyle, davalı yanın fiyatı ucuz olan eşdeğeri ile değiştirebilecektir. Yukarıda sıralanan ve her biri Türk İlaç Piyasası düzenlemelerine ilişkin maddi vakalara dayanan sonuçların yanı sıra, müvekkili diğer ülkelerde uğrayacağı zararlardan da bahsedilmesi gerekmektedir. Zira bu tecavüz sebebiyle müvekkilin orijinal ürünlerinden fiyat indirimi söz konusu olursa, bu durumun diğer ülkelerdeki pazarlar bakımından da etkisi olacaktır \" şeklinde olduğunu, bu açık ikrarın defalarca ve ısrarla vurgulamalarına rağmen ne bilirkişi heyeti ve ne de yerel mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, müvekkilin hem büyük bir itibar kaybına uğramış hem de büyük bir kazançtan mahrum kaldığını, manevi tazminatın kısmen reddinin de hatalı olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalılar vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkemece, müvekkili tarafından dava dışı Mefar'a yollanan ihtarnamelerde açıkça tehdit-baskı unsuru bulunmadığının alınan bilirkişi raporlarına paralel şekilde tespit edildiğinin, ancak devamında jenerik ürün ruhsat başvurusunda bulunulmuş olmasının, karine olarak tecavüz oluşturduğu yönünde bir izlenim yarattığı yani dolaylı şekilde hukuka aykırı bir eylemde bulunulduğu yönünde izlenim yarattığını belirttiğini, bunun bilirkişiler tarafından yapılan tespitlerle kesinlikle bağdaşmadığı gibi, ayrıca tamamen yanlış olduğunu, ... firmasının ilaç sektöründeki yerli ve yabancı birçok firma ile iş yaptığını, müvekkili şirkete de tıpkı davacı Centurion ve diğer firmalar gibi bunlardan sadece birisi olduğunu, , bilirkişiler de müvekkillerinin dava dışı ... AŞ'ye iletmiş olduğu ihtarnamenin, yorum yapılmaksızın salt bilgi vermenin ötesinde başka bir unsur içermediğini isabetli şekilde tespit ettiğini, müvekkili şirket tarafından ... AŞ'ye gönderilen ihtarnamede, ....Inc.'in 2018 yılına kadar koruma altında olan TR 1998 03191 sayılı patentinden doğan haklarına riayet edilmesi ve patent süresi sonuna kadar haklarını ihlal edecek eylemlerden kaçınılmasının ihtar edildiğini, ihtarnamede tek söylenen hususun özellikle iyi niyetle herhangi bir ihtilafın oluşumunu önlemek ve mahkeme zeminine taşımamak adına patentten doğan hakların hatırlatılarak tecavüz teşkil edecek fiillerden kaçınılması talebi olduğunu, TTK md. 55/1-b kapsamında sözleşmeyi sona erdirmeye yöneltme fiilinden bahsetmenin mümkün olmadığını, Anayasa ile teminat altına alınan hak arama özgürlüğü kapsamında, öncelikle davacı yana patentli ürünün aynısı ya da çok benzeri olan ruhsat ve fiyat onayı aldıkları jenerik ürün ile ilgili olarak patentten doğan hakları hakkında bilgi verilerek ve herhangi bir ihtilafa neden olmamak adına kanuni ve fiili hatırlatılarak patentin ihlal edilmediğinin ortaya konulabilmesi için tecavüz karineleri de ile ilgili mahkemeye gitmeden erişilemeyecek bilgi ve belgeler talep edildiğini, davacı yanın bunları sağlamadığını, bu sebeple mahkeme aracılığıyla hak arama yoluna gidildiğini, bilirkişilerin de bu bilgilendirme haricinde hiçbir ifadenin bulunmadığını yine ek rapor kapsamında tespit ve teyit ettiğini, ihtarnamelerdeki dili de “ölçülü” olarak nitelediğini, yanıltıcı bir beyan olmadığını belirttiklerini, TTK md. 54 anlamında haksız rekabet değerlendirmesi yapılırken bir fiilin dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığının takdiri, somut olayın tüm şartları dikkate alınmak suretiyle yapılacağını, bu bağlamda, müvekkili şirketin keşide etmiş olduğu ihtarnameleri destekleyecek kuvvetli emarelerin mevcudiyetinin açıkça ortada olması gerektiğini, .... AŞ'nin üretimi durdurma kararının, ... ve davacının arasındaki iletişimin ve davacının esasen Mefar'ı tatmin edecek nitelikte bir cevap sağlayamamış olmasının doğal sonucu olduğunu, bu durumun müvekkil şirket ile hiçbir bağlantısı bulunmadığını, davanın tümden reddi gerektiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kısmen kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, TTK'nın 56. maddesi uyarınca haksız rekabetin tespiti ile maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacı ve davlı vekillerince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Davacı vekili; davacıya ait Vorix adlı ürününün, davalıların TPE nezdinde TR 1999 03199 sayı ile tescilli ''Vfend 200 IV mg. İnfüzyon Çözeltisi için toz içeren flako'' adlı ürün patentine tecavüz ettiği iddiasında bulunarak müvekkili aleyhine İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/179 Esas sayılı dosyası ile patent hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve durdurulması davası açtığını, ayrıca davacının Vorix adlı ilacını üretecek olan ... adlı firmaya da ihtarname göndererek üretim yapmamasını istediğini, davalıların bu eyleminin haksız fiil ve haksız rekabet doğurduğunu, hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiğini ileri sürerek, haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Davalı vekili ise; davacının ürününün müvekkilinin patentli ürününe tecavüz oluşturduğu konusunda dava açılmadan önce davacı yana ihtarname gönderildiğini, ancak davacının buna çok geç cevap verdiği gibi ürünün müvekkilinin patentli ürününe tecavüz oluşturmadığına dair gerekli bilgi, numune ve belge de sunmadığını, bunun üzerine dava açılması gerektiğini, dava açılmasının hak arama özgürlüğü kapsamında kaldığını, davacının üretici firmasına gönderilen ihtarnamenin içeriği incelendiğinde patent süresi sonuna kadar haklarını ihlal edecek eylemlerden kaçınılmasının ihtar edildiğinin bildirildiğini, tehditkar veya baskıcı bir dil kullanılmadığını, bilgi verildiğini, haksız rekabetin ve haksız eylemin şartlarının oluşmadığını savunmuştur. Davalılar vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede; TTK'nın 54/2.maddesinde, rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırı olarak nitelendirilmiştir.Davalılarca ihtarname düzenlenmesinin, ihtiyati tedbir talepli dava açılmasının Anayasa'da güvence altına alınan hak arama özgürlüğü kapsamında yer aldığında kuşku bulunmamaktadır. Ancak somut olayda, davalılar tarafından İstanbul 4. Fikrî ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/179 Esas sayılı patente tecavüzün tespiti ve önlenmesi davası açılmadan önce davalılarca herhangi bir delil tespiti yaptırılmadığı, tescilli ürünlerine tecavüz edildiğine dair somut bir bilgi veya belgenin bulunmadığı görülmektedir. Buna rağmen davalılarca, 03.09.2014 tarihinde davacının üretici firması Mefar şirketine ihtarname gönderilmiş ve dava açıldığı bilgisi ile birlikte tescilli patentli ürünlerine ilişkin patent hakkını ihlal edecek tecavüz sayılabilecek her türlü fiilden derhal kaçınılmasını bildirilmiştir. Bu ihtarname ile, elinde tecavüz iddiasına ilişkin herhangi bir delil tespiti, somut bilgi veya belge bulunmayan davalılar, dava dışı üretici Mefar şirketi nezdinde davacının hukuka aykırı hareket ettiği yönünde bir kanaat uyandırmış, dava dışı Mefar şirketinin üretimi durdurma kararı almasına sebep olmuştur. Bunun yanında davalılar, dava dışı Mefar'ın 09.06.2015 tarihli ihtiyati tedbir bulunup bulunmadığı konusundaki ihtarnamesine verdikleri 23.06.2015 tarihli cevabi ihtarnamede de ihtiyati tedbir kararı olmadığını bildirmekle birlikte söz konusu dava dosyasında tecavüz olmadığı yönünde gelen bilirkişi raporuna itiraz dahi etmemişken ve yaklaşık bir hafta sonra geri aldıkları bu dava ile ilgili olarak ihtarnamede '' ... Bu dava hali hazırda derdesttir. ihtiyati tedbir talebimiz bulunmakla birlikte sayın mahkemece verilmiş bir ihtiyati tedbir kararı bulunmamaktadır'' şeklindeki ifadeleri ile hala ihtiyati tedbir kararı verilecekmiş gibi bir izlenim yaratmışlardır. Bu sebeplerle, davalıların gerek 03.09.2014 tarihli gerekse 23.06.2015 tarihli ihtarnameleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde davalıların bu kapsamdaki davranışlarının dürüstlük kuralına ve dolayısıyla TTK'nın 54/2 maddesi kapsamına aykırı olduğu ve haksız rekabet oluşturduğu kanaatine varılmıştır. İlk derece mahkemesice de bu yönde tespitte bulunulması isabetli olup davalılar vekilinin aksi yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede;Haksız rekabet TTK'nın 54 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup 54/2. maddede rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırı olarak nitelendirilmiştir. TTK'nın 55.maddesinde, ''Dürüstlük kuralına aykırı davranışlar, ticari uygulamalar'' kenar başlığı altında, altı ana başlık sayılmıştır. Bu ana başlığın ilk kategorisinde ''Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar\" gelir (TTK md. 55/1.a-1). TTK'nın 55. maddesinde sayılanlarla sınırlı olmamak üzere başlıca haksız rekabet halleri düzenlenmiştir.Davacı, iddialarını esasında TTK'nın 55/1.a.1 maddesi, TTK 54/2 maddesi ile TBK'nın 49.maddelerine dayandırmaktadır.TTK'nın 55/1.a.1 maddesinde, başkalarını veya onların mallarını, işlerin, ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini, yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek, başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak, kendisini mallarını iş ürünlerini faaliyetlerini, fiyatlarını gerçeğe aykırı, yanıltıcı rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde başkalarının malları, iş ürünleri veya fiyatları ile karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek filleri haksız rekabet olarak düzenlenmiştir. TTK’nin 55/1.a.1 maddesi gereğince; ''Başkalarını veya onların emtiasını, iş mahsullerini, faaliyetlerini yahut ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya lüzumsuz yere incitici beyanlarla kötülemek'' haksız rekabettir. Buradaki ''kötüleme'' kavramı, genel bir ifade ile bir kişinin ticari hayatı hakkında olumsuz intiba yaratılmasını ifade etmektedir. Görüldüğü üzere kötülemenin haksız rekabet olarak nitelendirilebilmesi için öncelikle bir beyanın (açıklamanın) olması; bu beyanın başkalarının şahsı, emtiası, iş mahsulleri, faaliyetleri yahut ticari işleri hakkında olması; nihayet bu beyanın yanlış, yanıltıcı veya lüzumsuz yere incitici olması gerekir. Yanlış beyan, içeriği gerçekle bağdaşmayan, belirli bir vakıa veya olay ya da durum hakkında içeriği objektif olarak yanlış olan açıklamalardır. Yanıltıcı beyan, mahiyeti, tarzı ve içeriği birlikte değerlendirildiğinde açıklamanın muhatabının hataya düşmesine sebep olabilecek, yanlış izlenim bırakabilecek açıklamalardır. Lüzumsuz yere incitici beyan ise içeriği doğru olmakla birlikte ölçüsüz bir şekilde ve amacını aşarak kişi, faaliyetleri, iş ürünleri vb. hakkında olumsuz intiba yaratan açıklamalardır (Suluk, Cahit/Karasu, Rauf/Nal, Temel: Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara, 2017, s. 428.). Somut olayda, davacının piyasaya sunmaya hazırlandığı ... adlı ürünün, davalıların kendi tescilli ''Vfend 200 IV mg. İnfüzyon Çözeltisi için toz içeren flako'' ürününe tecavüz oluşturduğu iddiasıyla eldeki davanın davalılarınca İstanbul 4. Fikri ve Sınai haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/179 Esas sayılı dosyası ile eldeki davanın davacısı aleyhine haksız rekabetin tespiti ve önlemesi talepli olarak 12.08.2014 tarihinde dava açılmış, davacının üretici firması olan Mefar şirketine ise 03.09.2014 tarihli ihtarname ile bu davayı açtığını ve tescilli patentli ürünlerine ilişkin patent hakkını ihlal edecek tecavüz sayılabilecek her türlü fiilden derhal kaçınılmasını bildirilmiştir. Davacı tarafın iddiası, İstanbul 4. Fikri ve Sınai haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/179 Esas sayılı dosyası ile patent hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve durdurulması davası açılmasının hakkın kötüye kullanılması olduğu ve dava dışı üretici firmaya 03.09.2014 tarihinde ihtarname gönderilmesi eyleminin başlı başına bir haksız fiil ve haksız rekabet doğurduğu, üretici şirket üzerinde baskı ve tehdit unsuru oluşturulduğu, bu eylem ile üretici şirket üzerinde, davalıların açmış olduğu dava henüz sonuçlanmadan, sanki bir patent tecavüzü varmışçasına, kötü niyetli olarak üreticiyi etki ve baskı altına alındığı hususlarına dayanmaktadır. Her ne kadar davacı tarafça davalıların eyleminin TTK'nın 55/1.a.1 maddesi kapsamına girdiği istinaf sebebi olarak ileri sürülmüş ise de, ilk derece mahkemesi gerekçesinde de açıklandığı üzere somut olayda, yukarıda anılan madde şartlarının oluşmadığı, mahkeme kararında çelişkinin de bulunmadığı anlaşıldığından bu yöndeki davacı istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davacı tarafça maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulmuş, mahkemece, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş, maddi tazminat talebinin ise ispatlanamadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiştir. Gerek ilk derece mahkemesi kararında gerekse alınan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, davacının dava dosyasına sunduğu bilgiler dahilinde maddi zararın oluştuğu hususunda yeterli delil sunamadığı, davacının kaybını hesaplarken %60'lık pazar payının elde edilebileceğini, yani bu miktar pazar payı elde edip edemeyeceğine dair ispatlayıcı bir belgenin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davacı vekilince, davalıların İstanbul 4. Fikri ve Sınai haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/179 Esas sayılı dosyasına sundukları beyanların eldeki davada maddi zararın ve tazminatın tutarına ilişkin ikrar içerdiği ileri sürülmüştür. Ancak söz konusu beyanlar ikrar niteliğinde olmadığı gibi davacının zararının oluştuğunu ispat edemediği gerçeğini de ortadan kaldırmaz. Bu sebeplerle, davacının maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi isabetli olup aksi yöndeki davacı istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davacı tarafça, 100.000,00 TL manevi tazminat isteminde bulunulmuş, mahkemece 75.000,00 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Tarafların ticari şirket oluşu, davalıların dürüstlük kuralına ve haksız rekabet şartlarına aykırılık teşkil eden eylemleri, bu sebeple davacının yaşadığı itibar kaybı ile davacının dava dışı ...ın ihtarnamesine cevap vermeyerek müterafik kusuru bulunduğu tespiti de nazara alındığında mahkemece manevi tazminata hükmedilmesi yerinde olduğu gibi hükmedilen manevi tazminat miktarı da yerinde görülmüştür.Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararı usul ve yasaya uygun olup taraf vekillerinin istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden, her iki taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, her iki taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine, 2-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 368,30 TL istinaf karar harcının davacıdan tahsili ile Hazneye gelir kaydına, 3-Davalılar tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 3.783,10 TL istinaf karar harcının davalılardan tahsiline ile Hazineye gelir kaydına,4-Taraflarca yapılan kanun yolu giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,5-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,6-Karar kesinleştikten sonra dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 11.07.2024 tarihinde, oybirliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.