T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2024/223
KARAR NO: 2024/672
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/04/2023
NUMARASI: 2014/536 Esas, 2023/277 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 06/06/2024
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili ile davalı şirket arasında 21/03/2012 tarihli sözleşme akdedildiğini, müvekkilinin davalı şirkete ... Panel Hattı Makinalarını imal ve montaj işini üstlendiğini, müvekkili şirket tarafından sözleşme hükümlerine uygun olarak imalat ve montajın yapıldığını, makinelerin davalı şirket fabrikasına kurulduğu ve hali hazırda üretim yapıldığını, sözleşme hükümleri çerçevesinde 25/06/2013 tarihli mail talimatı ile 25/07/2013 tarih, 447.908.97 TL bedelli fatura kesildiğini, davalı borçlu tarafından faturanın 326.199.82 TL'lik kısmının ödendiği, bakiye 121.709.15 TL'lik kısmının ödenmediğini, bunun üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası ile takip başlatıldığını, davalı borçlunun haksız ve hukuka aykırı olarak takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu belirterek davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin devamına, borcun inkarı nedeniyle %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; davacının sözleşme şartlarına uymadığını, müvekkili tarafından yapılan ödemelere karşı davacı tarafın yükümlülüklerini yerine getirmediğini, makinenin sözleşmede öngörülen performans kriterine ulaşamadığını, sözleşmeye göre %5'lik alacak hakkının doğmadığını, şartların oluşmadığı için yapılan icra takibinin haksız olduğunu, taraflarca akdedilmiş olan sözleşme uyarınca üstlenmiş olduğu ... Panel Hattı makinelerinin üretimi ve montajına ilişkin borcunu gereği gibi ifa etmediğini, sözleşme şartları oluşmadığı için müvekkilinin borçlu olmadığının tespitini talep ettiklerini, davacının edimine konu makinelerin ayıplı olması sebebiyle müvekkili şirket nezdinde maddi ve manevi kayıplar ortaya çıktığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 6.5 maddesi ile belirlenen cezai şart tutarının sözleşmeye aykırı hareket eden davacı tarafından müvekkili şirkete ödenmesini talep ettiklerini belirterek asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile, müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, cezai şart ve maddi zararlarının tazminine karar verilmesini talep etmiştir.Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilin davalıdan faturaya dayalı alacağının tahsili için yapılan takibe vaki davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına ve %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, icra takibinde alacak miktarının TL olduğu halde dava dilekçesinde fatura para biriminin EURO olarak gösterildiğini, dava tarihinden önce faiz talep edilemeyeceğini, davacının sözleşme şartlarına uymadığını, gizli ayıplı malların süresinde teslim edilmediğini, makinelerin performans kriterine ulaşamadığını, eser sözleşmesine konu malların gizli ayıplı olduğunun tespit edildiğini, müvekkilinin zarara uğradığını belirterek haksız ve mesnetsiz davanın usul ve esastan reddi ile, haksız ve kötü niyetli yapılan takip nedeniyle %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, dosyaya sunulan bilgi ve belgeler, talimat raporları, tanık beyanları ve alınan bütün bilirkişi raporları bir bütün halinde değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki dava konusu panel üretim hattının imalatı ve montajı sözleşmesinin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu, davacı taraf iddiasının sözleşme gereklerinin kendisi tarafından yerine getirildiği iken, davalı tarafın eksik ve ayıplı ifa olduğu iddiasında bulunduğu, son heyetten alınan bilirkişi raporlarında da tespit edildiği üzere makinelerin gecikmeli olsa da tesliminin yapıldığı ancak makinalarda eksik ve hatalı işler bulunduğu ve bunların ayıp olduğu, taraflarca tutanakla tespit edildiği, bu bağlamda tesliminin gerçekleştiği ancak performans testlerinin başarıya ulaşmadığı, makinelerin seri üretim halinde sürekli çalışmasının sağlanamadığı, eksikliklerin mevcut olduğu, bu eksikliklerin giderilmesi işini davalı iş sahibinin dava dışı firmalara yaptırdığı, asıl dava yönünden, performans testlerinin başarılı olmadığı belirlenmiş olmakla davacı tarafın asıl davadaki talebinin reddi gerektiği, karşı dava yönünden; ... şirketinin davalı ... firması imalatı makinalarden kaynaklı Temmuz 2013-Ocak 2014 arasındaki fire zararının 361.167,05 TL olduğu, dava dilekçesindeki talep EURO olarak ifade edildiğinden söz konusu 361.167,05 TL tutarın EURO para cinsine dönüştürülmesi sonucunda EURO Efektif Satış kurunun kabul edilmesi halinde 131.807,98 EURO olacağının hesaplandığı ve fire zararı yönünden bu miktarın esas alındığı, teknik incelemede, dava konusu olan işin gecikmeli olarak ve eksiklerle teslim edildiği belirlenmiş olmakla; sözleşmede yer alan ceza koşulunun TBK m. 179 uyarınca ifaya ekli ceza koşulu olduğu da dikkate alınarak toplam gecikme süresi 14 gün olup, 2 haftaya karşılık geldiğinden 1.050.000 x %2=21.000 Euro ifaya ekli ceza koşulu olarak hesaplandığı ve bu hesabın yerinde görüldüğü, ayıp oranında indirim bedeli için ise ayıbın giderilmesi masrafları, ayıp oranında indirimi olarak belirlenip 92.771,70 Euro + KDV= 109.470,61 Euro (338.004,08 TL + KDV = 398.844,814 TL ) olarak hesaplandığı ve bu hesabın da yerinde görüldüğü, birleşen dava yönünden, esas ve birleşen davada davacı-karşı davalı ... firmasının sözleşme bedeli olan toplam 1.025.000,00 Euro'nun %15 ine karşılık gelen (51.250,00 Euro +102.500,00 euro) 153.750,00 Euro karşılığı iki fatura bedeli ve faizini talep ettiği, taraflar arasındaki sözleşmede, birleşen davada takibe konu olan 345.505,77 TL'nin sözleşme bedelinin %10'una denk gelen 102.500 EURO'nun TL karşılığı olduğu, bu miktarın teminat olarak davalı uhdesinde tutulacağının kararlaştırıldığı, sözleşmenin 3.1 maddesinde belirtilen tüm makinalar için toplam bedelin %5'i (51.250 Euro) ... Tesisinde montaj, devreye alma ve performans testlerinin başarı ile tamamlanması sonrasında takip eden ilk salı günü ödeneceği, ayrıca toplam tutarın %10'u olan 102.500 Euro'nun teminat olarak tutulacağı, performans testlerinin başarı ile tamamlandığı tarihten 1 yıl sonra ödeneceğinin kararlaştırıldığı, teknik incelemede makinelerin gecikmeli olsa da tesliminin yapıldığının ancak makinalarda eksik ve hatalı işler bulunduğu ve bunların ayıp olduğu, taraflarca tutanakla tespit edildiği, dolayısıyla tesliminin gerçekleştiği ancak performans testlerinin başarıya ulaşmadığı gözetildiğinde asıl sözleşme bedelinin bakiye kalan %5'lik kısmının ödenmemesi gerektiği sonucuna varılmış olup, asıl davanın bu sebeple reddi gerektiği ve yine aynı sebeple sözleşme bedelinin %10'una denk gelen ve birleşen davaya konu edilen 102 500,00 Euro yönünden takibe konulan 18.09.2014 tarihli KDV dahil 345.505,77 TL bedelli faturanın [KDV hariç olan 292.801,50 TL matrahının EURO karşılığının (292.801,50 TL / 2,8623)] 102.295.88 euro tutara karşılık geldiği, talep edilen tutarın 102.500,00 Euro olduğundan borçlu lehine olan bu tutarın taleple bağlı olarak kabul edilebilir olduğu, bilirkişi raporunda eksik işler sebebiyle davalının yaptığı masrafların mahsubu gerektiği gözetilerek davacı ...'ın bakiye alacağı belirlenmiş ise de, karşı dava ile, asıl ve birleşen dosya davalısı asıl dosya karşı davacısı ... tarafından eksik iş bedelinin talep edildiği ve hükme esas alınan raporda belirlenen 398.844,814 TL üzerinden karşı davanın kabulüne karar verildiği, dolayısı ile artık burada karşı davada hükme bağlanan eksik iş bedelinin asıl ve birleşen davada mahsuba konu yapılamayacağı, bu itibarla, teminat olarak tutulan birleşen davaya konu 102.500 EURO'nun TL karşılığı olan ve takibe konu edilen 345.505,77 TL'nin karşı davada eksik iş bedeli olarak karşı davacı ...'a ödenmesine karar verilen 398.844,814 TL'nin aşağısında kaldığı gözetildiğinde teminat olarak tutulan bu bedelin davacıya iadesi gerektiği, davalı İzocam takip öncesinde temerrüde düşmediğinden takipteki faize ilişkin fazlaya dair talebin reddi gerektiği gerekçesi ile, Asıl davanın reddine, Asıl davadaki davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin koşulları oluşmadığından reddine, Karşı davanın kısmen kabul-kısmen reddi ile, a-Eksik/ ayıplı iş bedeli olarak 398.844,81 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı karşı davalı ...Ltd Şti'den alınarak davalı karşı davacı ... AŞ'ye verilmesine, b-Cezai şart bedeli olarak 21.000,00 Euro'nun karşı dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile birlikte davacı karşı davalı ...Ltd Şti'den alınarak davalı karşı davacı ... AŞ'ye verilmesine, c-Fire zararı olarak 131.807,98 Euro'nun karşı dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile birlikte davacı karşı davalı ...Ltd Şti'den alınarak davalı karşı davacı ... AŞ'ye verilmesine, d-Fire zararı olarak fazla talep edilmiş olan, 526,42 Euro'luk talebin reddine, birleşen İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/863 E, 835 K. Sayılı dosyası yönünden, davanın kısmen kabulü ile, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 345.505,77 TL asıl alacak üzerinden takipteki aynı koşullar ile kaldığı yerden devamına, Fazlaya dair talebin reddine, Koşulları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, Davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin koşulları oluşmadığından reddine, karar verilmiş, karara karşı taraf vekilleri istinafa başvurmuştur. Asıl ve birleşen dava davacı, karşı dava davalı vekili istinaf dilekçesi ile, taraflar arasındaki panel üretim hattı ve montajı sözleşmesi gereği müvekkilinin karşılıklı mutabakat ve kabulle edimini kusursuz ve süresinde yerine getirdiğini, birçok bilirkişi raporunda da davalı ... firmasının imalatçı ... Makinanın onayı ve bilgisi dışında birtakım parçaları değiştirdiğinin tespit edildiğini, mahkemenin gerekçeli kararda dayandığı ve kabul ettiği bilirkişi kurulunun raporunda teknik anlamda ve sözleşme konusu %5'lik kısmın ödenip ödenmeyeceği konusunda çok ciddi yanılgıya düştüğünü, %5'lik kısmın ödenip ödenmemesinin söz konusu olmadığını, böyle bir ayrım ve tartışma yapmanın imkansız olduğunu, %5 lik kısmın ödeme tarihi ve zamanın belirlendiğini, performans testlerinin başarı ile tamamlanması sonrası ilk salı günü ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davalı tarafın sözleşme kapsamında tüm makine ve ekipmanı teslim aldığını ve ünitenin çalıştığını, davalının TSE'ye uygun üretim yaptığını ve faaliyetine devam ettiğini, bilirkişi kurulunun bu yönde çok ciddi bir değerlendirme hatası yaparak bu bedelin ödenip ödenmeyeceği konusunda ikili görüş bildirdiğini, kaldı ki davalının %5'lik kısmı ödeyeceğini mail ile müvekkiline bildirdiğini ve müvekkilinin de fatura düzenleyip davalıya gönderdiğini, %5'lik kısmın cezai şart olmadığını, ödeme anı ve zamanı belirtilmiş müvekkilinin hakkı olan bir miktar olduğunu, davalı tarafın sadece süre ve ödeme anına itiraz ettiğini, sözleşme kapsamına göre % 5'lik kısmın ödenip ödenmeyeceğinin tartışılmaz olduğunu, borçlunun bu miktarı ödemek zorunda olduğunu, bilirkişi kurulunun, ayıplı malların bedelini belirleyerek hesapladığını, gecikme gününü ve karşılığı cezai şartı hesapladığını, % 5 lik kısmın müvekkilinin zaten hakkı olduğunu, sadece bunun ödeme anı ve süresinin koşula bağlandığını, müvekkilinin tüm sistemi teslim ettiğini ve davalı şirketin bu sistemi hali hazırda kullandığını, yani artık performans testlerinin başarı ile tamamlanmasının gerekmediğini, davacı müvekkilinin %10‘luk fatura bedelini almaya hak kazandığını bildiren bilirkişi kurulunun %5'lik kısım konusunda nasıl böyle bir değerlendirme yaptığını anlayamadıklarını, ilk derece mahkemesi kararının bu gerekçe ve gerçekler nedeniyle hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin sözleşme kapsamında olan tüm edimini yerine getirdiğini, ... panel hattı çalışması ve onarımı konusunda müvekkiline imkan tanınmadığını, müvekkili ve ekiplerinin fabrika içine alınmadığını, ayıp konusunda bir ihbar yapılmadığını ve sistemin söküldüğünden ve yenisinin yapıldığından dahi müvekkilinin bilgisi olmadığını, ayıplı imalat ve bedeli konusunda ki gerekçelerin hukuka aykırı olduğunu, bu konudaki hesaplama ve değerlendirmeleri de kabul etmediklerini, dosya içerisindeki birden fazla raporda müvekkilinin kusursuz ve hatasız olduğunun tespit edildiğini, asıl kusurlu ve sorumlunun İzocam firması olduğunu, davalı şirketin sözleşme kapsamında olmayan imalat ve ekipmanlar talep ettiğini, bunlarında davalı tarafın kabulünde olduğu gibi işin hacmini ve sayısını arttırdığını, herhangi bir gecikmenin söz konusu olmadığını, bu nedenle 2 haftalık bir gecikmeden bahsedilmesinin ve bunun karşılığında cezai şart hesaplanmasını kabul etmediklerini, müvekkili aleyhine cezai şart uygulanamayacağına dair lehe olan bilirkişi raporlarının dikkate alınmadığını, 131.807.98 EURO fire zararının olduğunun tespit edildiğini, mahkemenin bu yöndeki kararının hukuksuz olduğunu, davalı ... firmasının hangi malzemeleri kullandığı, ne miktarda kullandığı, bu konuda neden müvekkiline bir bildirim veya ihbar yapılmadığı, bu konuda neden kayıt tutulmadığı hususlarının açıklanamadığını, neden ve nereden kullanıldığı belli olmayan bir takım materyallerin davalı fabrikasında bir yerlerde toplanarak bunların fire zararı olarak değerlendirilmesinin kabul edilemeyeceğini, dosyada fire zararına konu edilen malzemelerin müvekkili tarafından üretilen makinelerin kullanımı sonucu olduğuna dair tek bir delil ve kayıt bulunmadığını, hal böyleyken soyut, belirsiz ve kesin olmayan kanıtlarla fire zararına karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Asıl ve birleşen dava davalı, karşı dava davacı vekili istinaf dilekçesi ile, asıl davada mahkemece verilen red kararının ve karşı davada davanın kabulüne dair verilen kararların doğru olduğunu, bunlara ilişkin istinafları bulunmadığını, birleşen dava yönünden ise sözleşmenin 3.1 maddesinde belirtilen tüm makinaların toplam bedelinin %5’i (51.250 Euro), ... tesisinde montaj, devreye alma ve performans testlerinin başarı ile tamamlanması sonrasında takip eden ilk Salı günü ödeneceği, ayrıca toplam tutarın %10’u (102.500 Euro) teminat olarak tutulacak olup, performans testlerinin başarıyla tamamlandığı tarihten bir yıl sonra ödeneceğinin kararlaştırıldığını. buna göre makinelerin performans testlerinin başarıyla tamamlanması hususunun sözleşmenin ana koşulu olduğunu, bilirkişiler tarafından düzenlenen çeşitli raporlarda ... firması tarafından yapılan imalatlarda panel by-pass ünitesinin arızalı olduğu, eser sözleşmesine konu malların ayıplı olduğu, makinelerin süresinde teslim edilmediği belirlendikten sonra performans testlerininde başarıyla tamamlanmadığının tespit edildiğini, bilirkişilerin yapmış oldukları incelemelerde, 05.09.2013 tarihli son tutanak doğrultusunda eksikliklerin olduğu, davacı karşı davalı ... firmasının sözleşmenin gereği olan makinenin seri üretim halinde sürekli çalışmasını sağlayamadığı şeklinde rapor düzenlendiğini, sözleşmenin 8.0 maddesinde toplam tutarının %10'u olan 102.500-Euro'nun performans testlerinin başarıyla tamamlandığı tarihten itibaren 1 yıl sonra ödeneceği belirtildiğinden ve bilirkişilerce söz konusu panel hattının performans testlerinin başarıyla tamamlanmadığı tespit edildiğinden bu bedeli davacının hak etmemiş olması nedeniyle takibin devamına şeklindeki verilmiş olan kararın sözleşmeye aykırı olduğunu. bilirkişilerin kök raporunun 5.4 maddesinde 05.09.2013 tarihinde dahi her iki tarafın imzasıyla kabul edip onayladığı tutanakta By-Pass konvertörünün üretim esnasında etkin olarak çalışmadığını tespit ettiklerini, Panel Sac’daki kayma problemi nedeniyle üretim yapılmadığı, seri üretime uygun olarak makinaların muntazam çalışmadığı “dolayısıyla davacı yan tarafından projelendirmesi, imalatı ve montajı ve devreye alınması üstlenilmiş olan ... Panel hattının eksik işle teslim edildiği ve istenilen seri üretimi sağlayamadığı ve ayıplı olduğu dosyadaki belgeler ve tutanaklarla tespit edilmiştir.” şeklinde değerlendirme yapıldığını, yine bilirkişilerin ek raporda ve kök raporda teknik bakımdan yapılan değerlendirmede makinaların seri üretim halinde sürekli çalışmasının sağlanamadığı, eksiklerin mevcut olduğu, bu eksikliklerin giderilmesi için davalı işverenin dava dışı firmalara makina yaptırdığı tespit edilmiş ve bu durumun performans testlerinin başarı ile tamamlanmadığı anlamına geldiği, buna göre %5'lik ve %10'luk ödemelerin şartlarının gerçekleşmediği sonucuna varıldığını, bu nedenle birleşen dava yönünden verilen mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Asıl dava, taraflar arasında imzalanmış eser sözleşmesi kapsamında edimin yerine getirildiği, sözleşmenin 8.2 maddesi gereğince sözleşme bedelinin %5'inin (51.250 Euro) davalı iş sahibinin ... tesisinde montaj, devreye alma ve performans testlerinin başarı ile tamamlanması sonucunda ödeneceği hükmü uyarınca, anılan bedelin tahsili için yapılan takibe itirazın iptali, birleşen dava aynı sözleşme gereğince sözleşme bedelinin kalan %10 bedelinin sözleşmeye konu makinelerin performans testini geçmesi üzerine testlerin başarı ile tamamlandığı tarihten 1 yıl sonra ödeneceği kararlaştırıldığından bahisle ödenmeyen bakiye %10 bedelin tahsili için yapılan takibe itirazın iptali, karşı dava ise sözleşme konusu makinelerin ayıplı olduğu gerekçesi ile iş sahibi karşı davacının uğradığı maddi zararların (fire zararı ile ayıpların giderilmesi için yapılan masraflar ve üretimin zamanında yapılamaması nedeniyle oluşan kar kaybı zararlarının) tazmini ile sözleşmenin 6.5 maddesinde belirtilen cezai şartın tahsili istemine ilişkin olup, asıl ve birleşen dava davacısı yüklenici, karşı davacı iş sahibidir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 3.maddesinde yapılacak işin teknik özellikleri ve bedeli 1.025.000 Euro olarak belirlenmiştir. Yine sözleşmenin 3.2 maddesinde yüklenicinin taahhüt ettiği zamanda üretilecek makineyi teslim edeceği, 6.1 maddesinde tüm makinenin iş sahibi ... tesisinde çalışır vaziyette en geç 30/11/2012 tarihinde teslim edileceği düzenlenmiş, 6.5 maddesinde geç teslim halinde cezai şart kararlaştırılmış, 6.6 maddesinde gecikmenin 10 günü geçmesi halinde iş sahibinin sözleşmeyi feshedebileceği ve işi başkasına yaptırabileceği düzenlenmiş, 8.0 maddesinde fiyat ve ödeme koşulları belirlenmiş, 8.2 maddesinde iş bedelinin %85'inin sevk tarihinde ödeneceği, sonrasında bedelin %5'inin ödenmesinin makinenin ... tesisinde montaj, devreye alma ve performans testlerini başarı ile tamamlaması şartına bağlanmış, bedelin %10'unun ise teminat olarak tutularak performans testlerinin başarı ile tamamlandığı tarihten 1 yıl sonra ödeneceği kararlaştırılmıştır. Taraflar arasında iş bedelinin %85'inin ödendiği konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Yüklenicinin sözleşmede öngörülen sürede işi tamamlayarak sözleşme konusu makineleri, sözleşmede belirtilen iş sahibinin ... tesislerinde teslim etmediği sabittir. İş sahibi İzocam, 19/04/2013 tarihli ihtarnamesi ile son teslim tarihi 31/12/2012 olmasına rağmen teslimin yapılmadığını, cezai şart ve tazminat haklarının saklı olduğunu, yeni teslim tarihi belirlendiğini (06/04/2013 ve 20/04/2013), sevkiyatların eksik yapıldığını, 20/04/2013 tarihli sevkiyatın gerçekleşmediğini, 18/09/2013 tarihli ihtarnamesi ile, sözleşme konusu makinelerin 05/09/2013 tarihinde yapılan tespitte kusurlu olduğunu, gereği gibi çalışmadığını, makinelerde önemli aksaklıklar bulunduğunu, bu güne kadar eksikliklerin giderilmediğini, sözleşmedeki hakları saklı kalmak kaydı ile ihtarname tebliği tarihinden itibaren 24 saat içinde eksiklerin giderilmesini, aksi halde eksiklerin 3. Kişiye gidertileceğini ve masrafların yükleniciye rücu edileceğini, ayrıca maddi zararların da tahsilini talep ettiğini ihtar etmiştir. Yüklenici ise iş sahibinin 19/04/2013 tarihli ihtarnamesine, 24/04/3023 tarihli ihtarname ile verdiği yanıtta teslim tarihinin 20/04/2013 olarak yeniden kararlaştırıldığını, 25/05/2013 tarihinde teslimin gerçekleşeceğini bildirmiştir. Alınan bilirkişi raporuna göre ve dosya içinde bulunan 09/05/2013 tarihli tarafların imzaladıkları tutanağa göre sözleşmeye konu makineler anılan tarihte eksiksiz olarak teslim edilmemiştir. Ancak bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere sözleşme konusu makineler geç de olsa teslim edilmiştir. Yine dosya içinde bulunan belgelerden sözleşmeye konu makinelerin performans testlerini başarı ile geçmediği, tam olarak randımanlı çalışmadığı ve ayıpların bulunduğu anlaşılmaktadır. Asıl dava davacısı yüklenici vekili de bilirkişi raporuna itirazında makinelerin çalışmasından kaynaklı sorun olduğunu kabul etmiş ancak onarım için müvekkiline imkan tanınmadığını, onarım için gönderdikleri ekiplerin davalı karşı davacı iş sahibi tarafından fabrikaya alınmadığını belirtmiş ancak bu konuda her hangi bir delil dosyaya sunmamıştır. Dosyada bulunan tüm belge ve bilgilere, tutanaklara, gönderilen ihtarnamelere, alınan bilirkişi raporuna göre, sözleşmeye konu işin süresinde bitirilerek teslim edilmediği, yüklenicinin edimini gecikmeli olarak yerine getirdiği, iş sahibinin fabrikasında kurulan makinelerin sözleşmede öngörülen performans testini geçemediği, çalışmasında sorunlar yaşandığı, tam randımanlı olarak çalışmadığı ve ayıplı olduğu, iş sahibinin dava dışı 3. Kişiye ayıpları giderttiği sabittir. İşin sözleşmede öngörülen sürede tamamlanmadığı, yüklenicinin geciktiği, gecikmenin iş sahibinden kaynaklandığının iddia ve ispat edilemediği, sözleşmede gecikme hali için cezai şart öngörüldüğü, iş sahibinin yükleniciye gönderdiği ihtarnameler ile işin geciktiğini ve cezai şart hakkını saklı tuttuğunu bildirdiği anlaşılmakla, karşı davada davacı iş sahibinin cezai şart talebinin kabulüne karar verilmesi yerinde olmuştur. Asıl dava davacısı yüklenicinin bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmede, sözleşme bedelinin %5'lik kısmının sözleşme konusu makinelerin iş sahibinin ... tesislerinde montaj, devreye alma ve performans testlerinin başarı ile sonuçlanmasından sonra ödeneceği, kalan %10'luk kısmın ise testlerin başarı ile tamamlanmasından 1 yıl sonra ödeneceği kararlaştırılmıştır. Dosya içinde bulunan belge ve bilgilerden, alınan bilirkişi raporlarından, taraflar arasında imzalanan tutanaktan sözleşmeye konu makinelerin performans testlerinin başarılı olmadığı, ayıplı oldukları, iş sahibinin uyarısına rağmen ayıpların giderilmediği, yüklenicinin ise ayıpları gidermek istediğini ancak iş sahibi tarafından engel olunduğunu ileri sürmüş ise de bu iddiasını ispata yarar her hangi bir delil sunamadığı, iş sahibinin ayıpları dava dışı firmalara giderttiği sabit olmakla sözleşmede öngörülen bedelin %5'lik ve %10'luk bölümlerinin ödenme şartları oluşmamıştır. Bu nedenle mahkemece asıl davanın reddine karar verilmesi yerinde ise de aynı gerekçe ile birleşen davanın da reddine karar verilmesi gerekirken birleşen davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur. Karşı davada davacı iş sahibi işin geç ve ayıplı yapılması nedeniyle zarara uğradığını belirterek bu zararlarının tazminini talep etmiştir. İşin geç ve ayıplı teslim edildiği sabit olmakla iş sahibi bu nedenle uğradığı zararların tazminini talep edebilecektir. İş sahibi %15'e denk gelen iş bedeli alacağını yükleniciye ödemediğinden ayıpları giderdiğinden bahisle ödememiş olduğu iş bedelini talep edemez. Sonuç olarak sözleşme bedelinin tamamının ödenmediği, ödenmeyen bakiye iş bedelinin asıl ve birleşen davalarda yüklenici tarafından talep edildiği, iş sahibinin asıl ve birleşen davalara verdiği cevabında işin ayıplı yapılması ve geç teslim edilmesi nedeniyle zarar gördüğünden bahisle bakiye bedeli ödemediğini, hatta bu nedenle gördüğü zarar nedeniyle alacaklı olduğunu savunduğundan ve bilirkişi raporu ile karşı davacı iş sahibinin ayıp ve geç teslim nedeniyle uğradığı zarar miktarının bakiye iş bedelinden fazla olduğu tespit edildiğinden ve iş sahibinin ayıp nedeniyle uğradığı zarar olarak ayıp giderim bedeli 398.844,81 TL, fire zararı 131.807,98 Euro (mahkemenin kabul ettiği 2.74 kur üzerinden 361.153.86 TL) olmak üzere toplam iş sahibinin zararı 759.998,67 TL olarak belirlendiğinden, yüklenicinin bakiye bedel için açtığı davaların ödeme şartları oluşmadığından reddi gerektiğinden bakiye iş bedelinin (asıl ve birleşen davalarda davacı yüklenicinin talep ettiği %15'e denk gelen 121.709,15 TL ile 345.505,77 TL toplamı 467.214,92 TL iş sahibinin karşı davada talep ettiği zarar miktarından mahsup edilerek kalan zarar miktarına hükmedilmesi gerekirken mahsup yapılmadan zararın tamamına hükmedilmesi hatalı olmuştur. İş sahibinin bakiye zararı iş sahibi Euro olarak talep edildiğinden mahkemece kabul edilen 2.74 kur üzerinden Euro'ya çevrilerek 106.885,38 Euro olarak belirlenmiştir. Açıklanan nedenlerle asıl dava davacının asıl davaya yönelik ve karşı davada cezai şarta yönelik istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi ile reddine, karşı davada tazminata yönelik istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-2 maddesi ile kısmen kabulüne, karşı davacı iş sahibinin birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-2 maddesi ile kabulüne ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, asıl ve birleşen davaların reddine, karşı davanın cezai şart alacağı ve bilirkişice tespit edilen iş sahibini uğradığı zarardan ödenmeyen bakiye iş bedelinin mahsubu ile kalan miktar yönünden kısmen kabulüne dair yeniden karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Asıl dava davacı vekilinin asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun REDDİNE, 2-Taraf vekillerinin karşı dava ve birleşen davaya yönelik istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 3-İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 03/04/2023 tarih ve 2014/536 Esas, 2023/277 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,4-Asıl ve birleşen İstanbul 16 ATM 2018/863 E. Sayılı davaların reddine,5-Asıl ve birleşen davalarda davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin koşulları oluşmadığından reddine,6-Karşı davanın kısmen kabul-kısmen reddi ile, a-Ayıplı ve geç teslim nedeniyle karşı davacı iş sahibi ... A.Ş.'nin uğradığı bakiye zarar miktarı olan 106.855,38 Euro'nun karşı dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile birlikte davacı karşı davalı ...Ltd Şti'den alınarak davalı karşı davacı ... AŞ'ye verilmesine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, b-Cezai şart bedeli olarak 21.000,00 Euro'nun karşı dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile birlikte davacı karşı davalı ...Ltd Şti'den alınarak davalı karşı davacı ... AŞ'ye verilmesine,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN
ASIL DAVA: 1-a-Alınması gerekli 179,90 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 1.470,00 TL harçtan mahsubu ile fazla alınmış olan 1.290,10 TL harcın karar kesinleştikten sonra istek halinde asıl davacıya iadesine,b-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,c-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 19.256,37 TL vekalet ücretinin asıl davacıdan alınıp davalı karşı davacıya verilmesine, d-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
KARŞI DAVA: 1-Alınması gereken 23.930,56 TL nispi karar ve ilam harcından karşı davacı tarafça peşin olarak yatırılan 1.041,50 TL ve ıslah harcı 49.504,00 TL 'nin mahsubu ile fazla bakiye 26.614,94 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istek halinde karşı davacıya İADESİNE,2-Karşı Davacı tarafından yatırılan 23.930.56 harcın karşı davalıdan alınarak karşı davacıya VERİLMESİNE,3-Karşı Davacı tarafından yapılan 79,20 TL tebligat ve posta gideri, 6.800,00 TL bilirkişi ücreti, 177,50 TL keşif harcı olmak üzere toplam 7.056,70 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 3.018,73 TL'nin karşı davalıdan alınarak karşı davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın karşı davacı üzerinde BIRAKILMASINA,4-Karşı Davalı tarafından yapılan 214,60 TL tebligat ve posta gideri, 8.400,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 8.614,60 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 4.929,66 TL'nin karşı davacıdan alınarak karşı davalıya verilmesine, bakiye miktarın karşı davalı üzerinde BIRAKILMASINA,5-Karşı Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 54.548,45 TL vekâlet ücretinin karşı davalıdan alınarak karşı davacıya VERİLMESİNE,6-Karşı Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 71.612,12 TL vekâlet ücretinin karşı davacıdan alınarak karşı davalıya VERİLMESİNE,7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
BİRLEŞEN DAVA:1-Alınması gereken 427,60 TL karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 7.772,13 TL harcın mahsubu ile bakiye 7.344,4 TL harcın davacı tarafa karar kesinleştiğinde ve istek halinde İADESİNE,2-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 69.715,26 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,4-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN
ASIL DAVA:1-Alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından peşin alınan 269,85 TL'nin mahsubu ile bakiye 157,75 TL istinaf karar harcının asıl davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
KARŞI DAVA:1-Karşı Davalı tarafından yatırılan 14.811,45 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 2-Karşı Davalı tarafından yapılan 1.169,40 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 121,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 1.290,40 TL istinaf yargılama giderinin karşı davacıdan alınarak karşı davalı tarafa VERİLMESİNE,
BİRLEŞEN DAVA:1-Davalı tarafından yatırılan 5.900,40 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 2-Davalı tarafından yapılan 1.169,40 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 400,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 1569,40 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa VERİLMESİNE, İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, asıl ve birleşen davalar HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin, karşı dava 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 06/06/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.