T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1
KARAR NO: 2024/845
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 29/09/2016
NUMARASI: 2005/302 Esas, 2016/664 Karar
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 16/07/2024
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı taraflarca istinaf yoluna başvurulması üzerine İstanbul BAM 15.Hukuk Dairesi'nin 28.11.2017 tarih, 2017/519 Esas - 2017/851 Karar sayılı kararıyla, HMK'nın 353/1-b-2. Bendi gereğince karar kaldırılarak esas hakkında yeniden karar verilmiş olup, bu karara karşı taraf vekillerince yapılan temyiz başvuruları neticesinde Kapatılan Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 28.03.2019 tarih, 2018/537 Esas - 2019/1410 Karar sayılı kararıyla Dairemiz kararının bozulması üzerine HMK'nın 373/3. Maddesi gereğince duruşma açılarak yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, davalı yüklenicinin 07.05.1997 tarih ve ... yevmiye numaralı sözleşme ile İzmir Mavişehir 122 villa ticaret + ofis ve teknik altyapı inşaatını yapmayı yükümlendiğini, ayrıca satış hasılatı ve finansmanının temini ve yüklenicinin satışlara katkısını sağlamak amacıyla imzalanan 26.03.1998 tarih ... yevmiye numaralı protokol ile de üretilen projeden konut satın almayı taahhüt ettiğini, davacı müvekkilinin sözleşmenin 27/A maddesine göre sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğini, yükümlenen işin süresinde bitirilememesi, satın alma taahhütünün yerine getirilmemesi ve Bank Kapitalin ortağı olmasından dolayı bu şirketin borcu sebebiyle mahkeme kararıyla malları üzerine ihtiyati tedbir konulduğunu, davalı tarafın feshin haksızlığının tespiti talebiyle Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'ne açtıkları davanın 11.06.2013 tarih 2000/485 esas, 2003/244 karar sayılı ilamla redle sonuçlandığını ve kesinleştiğini, fesih tarihi itibariyle villa inşaatlarının %52 ticaret + ofis inşaatlarının %2,43 oranında gerçekleştiğini, sözleşme ile yapımı planlanan 122 adet villanın 33 tanesinin yapım aşamasında müvekkilince üçüncü kişilere satıldığını, 89 adet villanın Tokiye devredildiğini, 33 adet villanın maliyet bedelinin Tokiye ödendiğini, işin tamamlanması için yapılmak zorunda kalınan masraflar nedeniyle davacının uğradığı zararın hesabında 2005 yılı kararname fiyat farkı katsayısı ile çarpılarak ilave maliyet bedeli olarak 1.510.130,28 TL, güvenlik firmasına yapılan 71.677,56 TL'nin, 2005 yılı değeri olarak 128.302,83 TL, sigorta bedeli olarak 10.115,57 TL , iskan harcı bedeli olarak 345.446.21 TL toplam 1.993.994,98 TL banka zararının ödeme tarihlerinden işleyecek merkez bankasının kısa vadeli krediler için öngördüğü avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı-karşı davacı vekili sözleşmeleri doğrulayarak, imar işlemleri dolayısıyla inşaata başlama süresinin geciktiğini, ancak 21.10.1998 tarihinde işe başlanabildiğini, sözleşmenin davacı-karşı davalı banka tarafından haksız ve kötü niyetle feshedildiğini, açtıkları feshin haksızlığının tespiti davasının eda davacı açılacak hallerde tespit davası açılamaz usul kuralı nedeniyle reddi gerekirken yerel mahkemece işin esasına girilerek reddedildiğini ve onandığını, kararın haksız olarak kesinleştiğini, davacı tarafça bu mahkeme kararının esas alındığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacı talebinin menfi zararın tazmini olduğunu, menfi zararın hesabında ikinci ihale yapılması için geçecek makul süre ilavesiyle ikinci ihale tarihindeki sözleşme fiyatlarının bulunması her iki ihale arasındaki fiyat farkı olarak değerlendirilmesi gerektiğini, sözleşmenin 27.maddesinin 4. bendine göre verilen kesin teminattan davacının alacağının karşılanacağını, davacının menfi zarar istemine ilişkin ölçütlerin sözleşme ve mevzuata uygun olmadığını, davanın reddi gerektiğini, karşı davada ise sözleşmede kararlaştırılandan daha farklı ve fazla imalat yapıldığını, bu hususun kesinleşen fesih dosyasındaki bilirkişi raporunda sabit olduğunu, vekaletsiz iş görme yükümlerine göre Borçlar Kanunu 412. ve devamı maddeleri gereğince sözleşme dışında yapılan 323.473,45 TL 1999 yılı piyasa fiyatlarıyla fazla imalat bedelinin davalının ihtarla temerrüde düştüğü 20.09.1999 tarihinden itibaren hesaplanacak en yüksek avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. İlk derece mahkemesince, davacı bankanın işveren sıfatıyla sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu hususunun kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabit olması karşısında aksi yöndeki davalı savunmasına itibar edilmediği, sözleşmenin 24.11.2000 tarihinde feshedildiği ve ölçümleme tutanağının 08.11.2000 tarihinde davacı banka tarafından düzenlendiği, ölçümleme tanzim edildiği 08.12.2000 tarihinden en geç 90 günlük sürenin sonu olan 08.03.2001 tarihinde ikinci ihalenin yapılması gerektiği buna göre davacının uğradığı zararın 08.03.2001 tarihindeki fiyatlara göre eskala edilerek tespit edilmesi gerektiğin, buna göre bilirkişilerin 3. raporundaki tespitlerin esas alınması gerektiği, 03.03.2014 tarihli 3. raporda belirlenen miktarlar çerçevesinde değerlendirme yapıldığı, sözleşmenin 16. maddesinde iskan harcının yüklenici olan davalı tarafından ödeneceği, daha sonra davacı bankadan bu bedeli alacağının kararlaştırıldığı, ancak davacı talebinin iskan harcı bedelinin iadesi istemine ilişkin olmayıp sözleşmenin feshedilmemiş olması halinde ödenecek bedel ile haksız fesihten dolayı ödenen bedel arasındaki farka ilişkin olduğu kanaati ile iskan harcı bedelinin davacının uğradığı zarar kalemlerinden biri olarak kabul edildiği, sözleşmenin 27/A maddesi ve bayındırlık işleri genel şartnamesinin 47. maddesinde kesin teminatın yüklenicinin borcuna mahsup edilemeyeceğinin açıklanmış olması karşısında davalı tarafından davacıya verilen 6 adet kesin teminat mektubu tutarının borçtan mahsubunun mümkün bulunmadığı, bu nedenle esas davanın kısmen kabulüne toplam 781.428,86 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine. karşı davada ise taraflar arasında yapılan sözleşmede avan projeye göre zeminin ve imar durumundaki değişikliğe göre sözleşmede kararlaştırılandan daha derine inilerek 495,32 metreden 573,26 metreye inildiği, bu nedenle 74,94 metre fazla imalat yapıldığı, bodrum kat taban alanının avan projeye göre 10.957 metre iken uygulama projesine göre 18.504 metre olduğu diyafram ve plastik duvarın avan projeye göre 495,32 metreyken uygulama projesine göre 570,26 metre olarak imal edildiği, dosyada mevcut bulunan Geo teknik uzmanı tarafından düzenlenen raporlarda bu imalatların yapıldığı 1999 yılı itibariyle bedelinin 323,473 TL olduğunu, bayındırlık işleri genel şartnamesinin 19. maddesindeki düzenlemenin burada uygunalamayacağı zira fazla imalatın sözleşme kapsamında bulunmayıp ek iş niteliğinde değerlendirilmesi gerektiğini, bu nedenle karşı davanın kabulüne, 323.473,00 TL alacağın 29.05.2000 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte karşı davalıdan alınarak karşı davacıya verilmesine karar vermiştir. Karara karşı taraflarca istinaf yoluna başvurulmuştur.Davacı-karşı davalı istinafında; mahkemece haklı nedenle fesih dolayısıyla uğranılan zararın 2001 fiyatları esas alınarak hesaplanmasının yerinde olmadığını, ikinci ihalenin 12.06.2002 tarihinde yapıldığını, işin yapım süresi olan 1 yıl 8 ay 11 gün eklendiğinde 23.02.2004 tarihi esas alınarak esperasyon kat sayılarının hesaplanması gerektiğini, davalı-karşı davacının yaptığı fazla imalatın sözleşme kapsamında olduğunu, ek iş olarak nitelendirilemeyeceğini, özel teknik ve idari şartmaneye göre davacının fiyat farkı alabilmesi için inşaatın belirli seviyeye getirilmesinin şart olduğunu, davalı-karşı davacının yaptığı işin vekaletsiz iş görme kapsamında değerlendirilemeyeceğini, bayındırlık işleri genel şartnamesinde belirtilen şekil ve usullerde hakedişlere itiraz etmediğini, davalı-karşı davacının ihtarnamesi ile müvekkilinin temerrüde düşürüldüğünün kabulünün de yersiz olduğunu, çekilen ihtarnamenin bankaca kabul edilmediğini, hükme esas alınan Karşıyaka Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2000/485 esas sayılı dosyasında bilirkişi raporuna müvekkili bankaca itiraz edildiğini belirterek istinaf incelemesi sonunda davalarının kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı-karşı davacı istinafında; kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacı karşı davalının ancak Borçlar Kanununun 108. maddesinde belirtilen menfi zararını talep edeceğini, bu hususun Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 17.01.1990 tarih 13/392-1 sayılı kararında izah edildiğini, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin içtihatlarının da bu yönde olduğunu, bilirkişi tarafından yapılan ve mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu kıstasların uygulanmadığını, kalan işin ...'ye tamamlatılması bedelinin Mart 2001 tarihi itibariyle hesaplanması gerektiğinin belirtilmesine rağmen yorum hatasından dolayı yanlış bir hesap yapıldığını, idarenin geç ihaleye çıkmasından dolayı kusurun müvekkiline yöneltilemeyeceğini, bankanın zararının doğmadığını, zararı olsa bile verilen kesin teminat mektuplarından mahsubu gerektiğini, talep edilen menfi zararın hakedişlerle fazla ödenen ya da eksik veya kusurlu işlerden kaynaklanan bir para olmadığından yüklenici borcu olarak tanımlamayacağını, bu nedenle kabul anlamına gelmemek kaydıyla irad kaydedilen 6 adet teminat mektubu tutarı olan 469.282,31 TL nin davacı banka alacağından indirilmesi gerektiğini, iskan ruhsatı için yapılan ödeme belgesinin dosyada bulunmadığını, belgenin sonradan konulmasına da muvafakatlarının bulunmadığını, sözleşmenin 17. maddesinde iskan harcından müvekkilinin sorumlu olmadığını, iskan harcının villaları satın alandan karşılandığını, bu konuda ödemeye hükmedilmesinin mükerrer tahsilat olduğunu, güvenlik firmasına ödenen bedelin fahiş olduğunu, bu nedenlerle asıl davanın tümden reddine hesaplama sonucunda mutlaka banka zararı çıkacaksa irad kaydedilen teminat mektubunun banka alacağından mahsubuna, iskan harcının sözleşme gereği davalıya ait olmadığından ve zaten villaları satın alandan bu bedel tahsil edildiğinden hesaba dahil edilmemesine güvenlik firmasına ödenen bedelin yasal mevzuat ve içtihatlara göre yeniden hesaplanmasına karar verilmesini istemiştir. İstanbul BAM 15 HD'nin 28/11/2017 tarih2017/519-851 E.K. sayılı kararı ile asıl dava yönünden mahkemece yapılan hesaplamanın doğru olduğu kabul edilerek asıl dava yönünden istinaf taleplerinin reddine, karşı dava yönünden ise karşı davacı yüklenici tarafından karşı davada talep edilen imalatların hak edişlere girdiği, hak edişlere usulüne uygun itiraz edilmediği bu nedenle bu alacak kalemlerinin talep edilemeyeceği karşı davanın reddi gerektiği gerekçesi ile istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, asıl davanın kısmen kabulüne, 344.113,20 TL maliyet farkı, 128.302,83 TL güvenlik bedeli, 302.562,83 TL iskan harcı, 6.450,00 TL sigorta bedeli olmak üzere toplam 781.428,86 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla istemin reddine, karşı davanın reddine dair yeniden karar verilmiş, bölge adliye mahkemesi kararının temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 15 HD'nin 28.03.2019 tarih, 2018/357 E., 2019/1410 K. Sayılı kararı ile \"Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu, sözleşmede villa ve inşaat yapımı karşılığında yükleniciye bedel ödeneceği, bir kısım villaların davalı tarafından satın alınmasının taahhüt edildiği, binaların süresinde bitirilmediği, bunun üzerine davacı Banka tarafından sözleşmenin feshedildiği ve feshin haklı olarak yapılığının Yargıtay aşamasından geçen Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2000/485 Esas sayılı dava dosyası ile saptandığı ve bu kararın temyiz edilmek suretiyle onanarak kesinleştiği anlaşılmıştır. Uyuşmazlık davacı iş sahibi bankanın uğradığı zararların miktarı ve hesaplanması konusunda toplanmaktadır. Davacı taraf kaçırılan fırsat anlamında uğradığı zararı ve fesih sebebiyle güvenlik şirketine, sigorta poliçeleri nedeniyle sigorta şirketine ve iskan harcının fazla ödenmesi sebebiyle istemlerde bulunmuş ve bu istemlerini dava tarihine uyarlayarak dava açmıştır. Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, taraflar arasında sözleşmede uğranılan zararların hesaplanmasıyla ilgili bir yöntem bulunmadığı gibi, uğranılan zararların dava tarihine eskale edileceği yönünde bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu nedenle uğranılan zararların eskale edilerek 2005 yılına getiren bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi hatalı olmuştur. Öte yandan menfi zararlardan olan iki ihale arasındaki fark (kaçırılan fırsat) hesaplaması da Dairemizin uyguladığı yönteme aykırıdır. Şöyle ki; Eser sözleşmesinden kaynaklanan ihtilâflarda iş sahibince sözleşmenin haklı nedenle feshi halinde sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106. maddesi gereğince iş sahibi olumsuz (menfi) zararını isteyebilir. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek olumsuz zarar kavramına; sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar girer. Dairemizin yerleşik içtihatlarında zararın hesaplanmasında izlenecek yöntemin fesih tarihinde yüklenicinin yapmadığı, kalan imalâtların ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsatın) bulunup, fesih tarihinden itibaren kalan işin aynı koşullarda ve makul bir süre içerisinde ihaleye çıkılmış ve sözleşme yapılmış olması halinde ikinci yükleniciye ödenecek bedel arasındaki fark ile ikinci ihale ve sözleşmenin yapılması için katlanılan giderler olacağı kabul edilmektedir. Yapılacak hesaplamalarda endeks kullanılmak suretiyle güncelleme yapılması mümkün değildir (Dairemizin 07.02.2019 gün ve 2018/2646 Esas 2019/497 Karar sayılı kararı aynı yöndedir.). Bu nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi’nce yapılacak iş, bu yönteme uygun şekilde hesaplama yapmak, bilirkişi kurulundan ek rapor almak, gerektiğinde yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan rapor almak ve alınacak raporlara tarafların itirazlarının karşılayarak, hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermektedir. Ayrıca hükmedilen kalemlerden endeks uygulamak yada güncelleme yapmak suretiyle dava tarihine getirilmesi de mümkün olmadığından güncelleme yapılmaması gerekir. Karar bu nedenle bozulmalıdır. Davalı-karşı davacının karşı davaya yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde ise, davalı-karşı davacı davasında, fazladan yapılan imalâtın bedellerini talep etmiştir. Sözleşmenin ekleri arasında Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nde bulunmaktadır. Hakedişlere süresinde ve usulüne uygun şekilde itiraz edilmemesi halinde hakediş kesinleşmiş sayılır ise de, bu kuralın istisnaları arasında yer alan, hakedişe girmeyen imalât bedeli ve metrajlar konusunda itiraz aranmamaktadır. Ayrıca bilindiği üzere, hakedişlerde düzeltme yapılması halinde ödemeden itibaren 10 gün içerisinde de itiraz mümkündür. Bu nedenlerle karşı dava yönünden yeterli araştırma yapılmalı, fazla imalâtlarla ilgili istemler incelenmeli ve sözleşmenin feshi ile ilgili kesinleşen Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2000/485 Esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu ve bu rapora itirazlar gözetilmeli, fazla imalâtla ilgili olarak Şartname hükümleri değerlendirilmeli ve gerektiğinde yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu raporu alınıp, az yukarıda açıklanan ilkeler gözetilerek davalı yüklenicinin fazla imalâttan kaynaklanan iş bedeli bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve hüküm altına alınmalıdır. Bu husus gözetilmeden eksik inceleme, yetersiz bilirkişi raporu gözetilerek karar verilmesi doğru olmadığı gibi, Bölge Adliye Mahkemesi’nce de, hakedişlere itiraz edilmediğinden bahisle karşı davanın reddi doğru olmamıştır\" gerekçesi ile bozulmuş, dairemizce bozma ilamına uyulmuştur. Bozma ilamı doğrultusunda, ilk derece mahkemesine talimat yazılarak yeni oluşturulacak bilirkişi heyetinden Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda rapor alınması istenmiştir. Talimat yoluyla aldırılan 02/11/2020 havale tarihli bilirkişiler Dr.... ve ....den oluşan heyet raporunda sonuç olarak \"asıl dava yönünden sözleşmenin feshedildiği, 24/11/2000 tarihi itibarıyla yüklenicinin imalatını henüz yapmamış olduğu, kalan işlerin ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmiş olması halinde ödenmesi gereken toplam bedelin 6.552.093,01 TL olacağı ve davacının bu şartlar altında ilave maliyeti (kaçırılan fırsat) ortalama 37.946.30 TL olarak hesaplandığı, şu halde geri kalan yapılmayan işin aynı koşullarda ve fesih tarinihden itibaren makul süre içerisinde ihaleye çıkılmış ve sözleşme yapılmış olması halinde yeni yükleniciye ödenecek en düşük olarak ortalama 6.552.093,01 TL tutarına ihale edilebileceği değerlendirildiğinde, ikinci ihale ve sözleşmenin yapılması için katlanılan giderlerinin tespiti önemli bir fark kalemi olarak ortaya çıktığı, dava dosyasında bu yönde her hangi bir belge ve bilgi tespit edilemediği, ancak konu hakkında 2000 yılı fiyatları ile ilgili olarak yaklaşık 6.552.093,01 TL ihale için; ihale ve sözleşmenin giderlerinin yaklaşık ve ortalama tutarı için Ulaştırma bakanlığından bilgi alınması gerektiği, karşı dava yönünden dosyasına ibraz edilen bilirkişi raporunda hesap edilen 323.423 TL tutarın uygun olacağı\" yönünde görüş bildirildiği, anılan heyetin sunduğu ek raporlarda asıl rapordaki görüşlerini değiştirecek değişiklik olmadığı yönünde görüş bildirdikleri anlaşılmıştır.Bunun üzerine, yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiştir. Yeni bilirkişiler ..., ... ve ...'ndan oluşturulan bilirkişi heyetirin 25/04/2022 tarihli raporunda sonuç olarak, ilk ihaleye katılan davalı dışında en iyi fiyatı teklif veren Baytur firmasına ihalenin verilmesi halinde tamamlanmayan kısmın davacıya maliyetinin 1.591.861,80 TL olacağı, davacı ... Bankasının işi ...İ'ye devretmesi sürecinin (ikinci ihale kime verilirse verilsin bu sürecin yaşanacağı) 14.12.2001 tarihinde tamamlandığı, ... tarafından işin ... inşaata 02/09/2002 tarihinde ihale edildiği, ilk ihalenin feshinden sonra makul sürede işin ihale edilmesi tarihinin bu tarih olarak alınması gerektiği belirtilerek bu tarih esas alındığında tamamlanmayan işin 2002 yılı itibarıyla ikinci ihaleyi alan ...İnş. Yaptırılma maliyetinin 3.241.169,68 TL olduğu, kaçırılan fırsat zararının buna göre 3.241.169,68-1.591.861,80 = 1.649.307,88 TL olacağı yönünde görüş bildirilmiştir. Alınan raporda karşı dava yönünden değerlendirme bulunmadığından ek rapor alınmasına karar verilmiş, aynı heyet 24/05/2023 havale tarihli ek raporunda \" sonuç olarak, kök raporlarında Yargıtay bozma ilamına uygun hesaplama yapıldığı ve kaçırılan fırsat maliyetinin 1.649.307,88 TL olarak hesaplandığı, 2. İhale ve sözleşme yapılması için katlanılan gider bakımından sigorta bedelinin 3.000 TL. İlk sözleşmenin feshinden sonra inşaat alanının ve malzemelerin korunması amacıyla yapılan masrafların 71.677,56 TL, iskanın geç alınmasından kaynaklı fazladan ödenen iskan harç bedelinin 302.562,88 TL olmak üzere 377.240.44 TL olacağı, karşı dava yönünden karşı davacı yüklenicinin ilave işler için (fazladan derine inilmesi nedeniyle fazladan yapılan 74.94 metre imalat, bodrum kat taban alanının avan projeden fazla olarak imal edildiği 74.94 metre kare fazla imalatlar için imalatların yapıldığı 1999 yılı itibarıyla serbest piyasa bedellerinin 323.473 TL olduğu yönünde görüş bildirilmiş, taraf itirazları üzerine alınan ek raporda, taraf itirazlarına cevap verilerek önceki raporlarındaki görüşleri tekrar etmiştir. Asıl dava yönünden Yargıtay bozma ilamı, kaçırılan fırsat hesaplamasının nasıl yapılması gerektiği yönünde olup, buna göre hesaplamanın sözleşme tarihi itibarıyla ihalede davalıdan sonra en iyi teklifi veren firmaya işin yaptırılmış olması halinde davacının ödeyeceği miktar ile makul sürede yeni ihale ve sözleşmenin yapılması halinde iş sahibinin ödeyeceği miktar arasındaki fark olarak belirtilmiştir. Bilirkişiler ..., ... ve ...'ndan oluşturulan heyetirin 25/04/2022 tarihli raporunda, davalı-karşı davacı tarafça tamamlanmayan işin yapılan ilk ihalesinde davalıdan sonra en iyi teklifi veren firmaya yaptırılmış olması halinde sözleşme tarihi itibarıyla davacı bankanın ödeyeceği bedel 1.591,861,80 TL olarak bulunmuştur. Yapılacak ikinci husus ilk sözleşmenin feshinden sonra işin makul süre içinde yeniden ihale edilmesi halinde davacı bankanın ödemek zorunda kalacağı bedelin tespitidir. Sözleşme 2000 yılında feshedilmiş, davacı banka işi Bakanlar Kurulu kararı ile ...'ye 14/12/2001 tarihinde devretmiştir. İşin ...'ye devri için idari prosedür gereğince yapılan işlemler nedeniyle iş ...'ye bu tarihte devredilebilmiştir. Davacı banka istese de bu tarihten önce işin yapımı için ikinci ihaleye çıkamayacaktır. Sözleşmenin feshinde davalının haksız olması, iş sahibi davacı bankanın ve işin devredildiği ...'nin kamu kurumu olmaları, işin devrinin idari prosedür gerektirmesi, davalı yüklenicinin sözleşme yaptığı kurumun kamu kurumu olduğunu ve idari prosedüre bağlı olduğunu bilmesi ve bunu öngörmesi nedeniyle işin ...'ye devri sürecinde geçen süre makul kabul edilmiş ve işin ...'ye devrinden sonra ...'nin ikinci ihaleyi yapması için geçecek makul sürenin de eklenmesi ile ikinci ihalenin 2002 yılında yapılması gerektiği kabul edilerek anılan bilirkişi raporunda da bu husus belirtilerek davalı tarafından tamamlanmayan işin ... tarafından ikinci ihale ile dava dışı yükleniciye 2002 yılı fiyatları ile yaptırıldığı sabit olduğundan ikinci ihaledeki bedel esas alınarak işin yeni sözleşmede davacıya maliyeti (2002 yılı fiyatları ile) 3.241.169.68 TL olarak bulunmuştur. Bilirkişi raporu somut olaya, Yargıtay bozma ilamı içeriğine uygun olmakla dairemizce de benimsenmiştir. Buna göre davalı tarafça tamamlanmayan işin ikinci ihalede bankaya maliyeti ile ilk ihalede davalıdan sonra en iyi teklifi veren yükleniciye yaptırılmış olması halinde ödenmesi gereken bedel arasındaki fark olan 1.649.307,88 TL davacı banka açısından kaçırılan fırsat zararı olmaktadır. Ancak davacı banka dava dilekçesinde kaçırılan fırsat nedeniyle zarar bedeli olarak 1.510.130,28 TL talep ettiğinden taleple bağlı kalınarak bu bedele hükmedilmesi gerekmiştir. Dairemizce somut olaya ve Yargıtay bozma ilamına uygun hesaplama içermesi nedeniyle benimsenen son bilirkişi heyeti raporunda sigorta bedeli dava tarihine eskale edilmeden davacının ödediği bedel olarak 3.000 TL, inşaat alanının korunması için yapılan masraf yine eskale edilmeden 71.677.56 TL, iskan harcının geç alınması nedeniyle fazladan ödenen harç bedeli 302.562,88 TL olmak üzere toplam 377.240,44 TL olarak belirlenmiş, bu bedele davacının dava dilekçesinde talep ettiği 1.510.130,28 TL kaçırılan fırsat zararı eklendiğinde toplam 1.887.370,72 TL davacı banka zararının oluştuğu anlaşılmakla bu miktar yönünden asıl davanın kısmen kabulü gerekmiştir. Karşı dava yönünden ise tüm bilirkişi raporlarında, karşı davacı yüklenicinin sözleşme dışı ek işler yaptığı kabul edilmiştir. Bilirkişi raporlarında ayrıntılı olarak belirtilen ve karşı davacı yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşmenin avan projesinde yer almadığı, sözleşme dışı yapılan iş olduğu, karşı davacı yüklenicinin vekaletsiz iş görme hükümleri gereğince sözleşme dışı yaptığı bu işlerin yapıldığı yıl piyasa rayiçlerine göre bedelini talep edebileceği, karşı davalı iş sahibi bankanın bilirkişi raporlarında tespit edilen sözleşme dışı yapılan işlerin miktarına ve bedeline açık bir itirazının bulunmadığı, tüm itirazının bilirkişi raporlarında tespit edilen bu işlerin sözleşme kapsamında olduğu, fazladan yapılan imalat olmadığı yönünde olduğu anlaşılmakla, bilirkişilerce yapıldığı yıl serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenen bedel yönünden karşı davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak asıl davanın kısmen, karşı davanın kabulüne dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A)1-Taraf vekillerinin ayrı ayrı istinaf taleplerinin KABULÜNE, 2-İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/09/2016 tarih 2005-302 Esas 2016/664 Karar sayılı kararın KALDIRILMASINA,3-Asıl davanın kısmen kabulü ile, toplam 1.887.370,72 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile DAVACIYA VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, 4-Karşı davanın kabulü ile 323.473,00 TL'nin 29/05/2000 tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte karşı davalıdan tahsili ile KARŞI DAVACIYA VERİLMESİNE,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN
ASIL DAVA; 1-Alınması gereken 128.926,24 TL nispi karar ve ilam harcının davalı-karşı davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı-karşı davalı tarafından yapılan 12.533,00 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 11.862,82 TL'nin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı-karşı davalı üzerinde BIRAKILMASINA,3-Davacı-karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 222.989,60 TL vekâlet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya VERİLMESİNE,4-Davalı-karşı davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 17.900,00 TL vekâlet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacı VERİLMESİNE,5-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
KARŞI DAVA;1-Davacı- karşı davalı harçtan muaf olmakla harç alınmasına YER OLMADIĞINA, 2-Davalı-karşı davacı tarafından yapılan toplam 3.475,00 TL yargılama giderinin davacı -karşı davalıdan tahsili ile davalı- karşı davacıya VERİLMESİNE, 3-Davalı- karşı davacı tarafından yatırılan 4.367,00 TL harcın kararın kesinleşmesi ve talep halinde davalı- karşı davacıya İADESİNE, 4-Davalı-karşı davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 50.520,95 TL vekâlet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya VERİLMESİNE, 5-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN1-Davacı-karşı davalı harçtan muaf olduğundan bu hususta karar verilmesine YER OLMADIĞINA,2-Davalı-karşı davacı tarafından yatırılan 13.345,00 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE,3-Davalı- karşı davacı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 34,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 119,70 TL istinaf yargılama giderinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya tarafa VERİLMESİNE,4-İstinaf incelemesi sırasında birden fazla duruşma açıldığından 20.400,00 TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacı tarafa VERİLMESİNE,5-İstinaf incelemesi sırasında birden fazla duruşma açıldığından 20.400,00 TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalı tarafa VERİLMESİNE, Dair oy birliğiyle verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı tebliğinden itibaren asıl dava yönünden yasal 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay'da TEMYİZ YOLU AÇIK, karşı dava yönünden KESİN olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı.16/07/2024