T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/748
KARAR NO: 2024/935
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/180
KARAR NO: 2021/359
KARAR TARİHİ: 16/03/2021
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 03/07/2024
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile dava dışı ... Tic. A.Ş. arasında 03/02/2014 tarihinde Statik Proje sözleşmesinin imzalandığını, sözleşme gereği işin bedelinin 65.000,00 TL + KDV olarak kararlaştırıldığını, daha sonra dava dışı firmanın Kocaeli/Kartepe ilçesindeki fabrika yatırımını davalı şirkete devrettiğini, müvekkili ile davalının karşılıklı kabulü ile sözleşmenin taraflarının müvekkili ile davalı şirket olduğunu, yapılan zeyilname ile işin bedelinin 40.000,00 TL + KDV olarak belirlendiğini, müvekkili tarafından sözleşme konusu edimlerin yerine getirildiğini, davalı yana 25/11/2015 tarihli ... numaralı 40.000,00 TL + KDV bedelli fatura kesildiğini, Bakırköy ... Noterliği'nin 30/11/2015 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname ile bakiye 32.200,00 TL alacağın talep edildiğini, ödeme yapılmaması üzerinde İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından takibe haksız olarak itiraz edildiğini, alacağın likit olduğunu belirterek; itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı yana herhangi bir borcunun olmadığını, taraflar arasında düzenlenen zeyilname ile işin bedelinin 40.000,00 TL + KDV olarak kararlaştırıldığını, işin teslim edilmiş olmasına istinaden 15.000,00 TL ödeme yapıldığını, bakiye kısmın henüz müvekkili onayı olmadığından ve inşaat ruhsatına ait belgeler alınmadığından muaccel olmadığını, ödemezlik definde bulunduklarını, davacı tarafından sözleşme harici olarak çelik işlerinin de alınmak istenildiğini, bunun üzerine davacının hesaplarına göre bir teknik şartname hazırlandığını, yapılan ihale neticesinde ihaleye giren firmalar tarafından proje tekrar incelenerek davacının yapmış olduğu hesaplamalarda 150 tondan fazla çelik kullanıldığı ve bazı kolonların da yurt dışından getirilmesi gerektiği, bu halde maliyetin fahiş tutarlara ulaştığının tespit edildiğini, davacıya bildirimde bulunulmuş ise de davacının projelerde ısrarcı davrandığını, dava dışı ... firmasınca yapılan hesaplara göre davacının 150 ton fazla çelik kullandığını tespit edildiği, projenin dava dışı ... firmasından tamamlandığını, davacının özen ve sadakat yükümlülüklerine aykırı davrandığını, kötü niyetli olduğunu savunarak; davanın reddine ve %20 oranından az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; ''...Taraflar arasında, davacı ile dava dışı ... firması arasında 03/02/2014 tarihli sözleşmenin imzalandığı, davacı ile davalı arasında 30/06/2014 tarihinde düzenlenen zeyilname ile anılan sözleşmenin diğer şartları aynen geçerli olmak kaydıyla sözleşme bedelinin 40.000,00 TL + KDV olarak belirlendiği, davalı tarafından davacı yana 15.000,00 TL ödeme yapıldığı hususlarında uyuşmazlık bulunmadığı; uyuşmazlığın, davacı tarafından yapılan projelerin davalı yana teslim edilip edilmediği, projelerin sözleşme koşullarına uygun olarak yapılıp yapılmadığı noktalarında toplandığı anlaşılmıştır.Her ne kadar davalı tarafça, projelerin teslim edilmediği savunulmuş ise de; düzenlenen sözleşmenin 5. Maddesinde projelerin elektronik ortamda teslim edileceğinin kararlaştırıldığı, taraflar arasında yapılan zeyilnameden önce, davacı tarafından 11/02/2014 tarihinde dava dışı ... firmasına gönderilen e-posta ile projelerin teslim edildiğinin bildirildirildiği, davalı tarafından sunulan cevap dilekçesinde de işin teslimi üzerine 15.000,00 TL ödemenin yapıldığının belirtildiği ve davacı tarafından hazırlanan projenin dava dışı üçüncü firmalara incelettirildiği beyan edildiği anlaşılmakla, sözleşme konusu projelerin davalı yana teslim edildiği anlaşılmıştır.Davalı tarafından projelerin süresinde teslim edilmediği belirtilmiş ise de; yukarıda da belirtildiği üzere; 03/02/2014 tarihli sözleşmenin 8-d maddesine göre işin teslim süresinin peşinat ödemesinin işveren tarafından teslimine müteakip 14 iş günü olduğu, davacı tarafından gönderilen 11/02/2014 tarihli e-posta ile projelerin teslim edildiğinin belirtildiği, projelerin en geç iş bu tarihte teslim edildiğini kabulünün gerektiği, davalı tarafından davacı yana işi geç teslimine ilişkin herhangi bir ihtarat yapılmadığı anlaşılmakla, davalı yanın iş bu savunması yerinde görülmemiştir.Davalı tarafından, davacı tarafından düzenlenen projelerin sözleşme koşullarına uygun olmadığı, projede olması gerekenden 150 ton fazla çelik kullanıldığı, bu nedenle projenin üçüncü kişilere yaptırıldığı savunulmaktadır. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 2. Maddesinde projenin yapımı aşamasında davalı işverenin yapının güvenliği, maliyeti, genel mühendislik kriterleri ve ilgili şartnamelere uygunluğu konusunda uzman bir kişinin görevlendirilebileceğinin düzenlendiği, sözleşmenin 7. Maddesinde davalı işverenin projede değişiklik istemesi halinde davacı yana yapılacak yazılı bir bildirim ile talebin davacı tarafından bila bedel yerine getirileceğinin düzenlendiği, sözleşmenin 8-b maddesinde projelerinde davalı işveren tesliminden en geç 7 gün için onaylanacağının düzenlendiği, davacı tarafından sözleşme konusu projelerin davalı yana teslim edildiği, ancak davalı tarafından davacı yana herhangi bir değişiklik isteminin ya da ayıp ihbarının yapılmadığı, davacı tarafından düzenlenen faturanın iadesine yönelik gönderilen ihtarnamede dahi bu husustan bahsedilmediği, bu hali ile davacı tarafından düzenlenen projelerin davalı tarafından kabul edildiği, davalı tarafından ayıp ihbarında bulunmadan veya sözleşmede yer alan hakları kullanılmadan ve sözleşme feshedilmeksizin işin üçüncü kişilere yaptırıldığı, davacı tarafından projenin hazırlanarak teslim edilmiş olması ve davalı tarafça itiraz edilmemiş olması gözetildiğinde davacının iş bedelini talep etme hakkının bulunduğu, sözleşmede işin bedelinin KDV dahil 47.200,00 TL olarak kararlaştırıldığı, davalı tarafından davacı yana 15.000,00 TL ödeme yapıldığı, davacının bakiye 32.200,00 TL alacağının bulunduğu kanaatine varılmıştır.Tarafların tacir olduğu, taraflar arasında yapılan işin ticari iş olduğu anlaşılmakla; icra takibi ile talep edilen avans faizinin yerinde olduğu kanaatine varılmıştır. Ancak davacı tarafça takip talebinde ve ödeme emrinde asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %10,50 ve değişen oranlarda avans faizi isteminde bulunmuştur. Bu hali ile davacının talebi HMK md. 26 uyarınca aşılamayacağından (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2015/5003 Esas 2015/16638 Karar Sayılı İlamı, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2018/1094 Esas 2019/3453 Karar Sayılı İlamı, Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2016/18450 Esas 2017/10141 Karar Sayılı İlamı); taleple bağlılık ilkesi gereğince; asıl alacağa takip tarihinden itibaren artan azalan oranlarda uygulanacak ve yıllık %10,50 avans faizi oranını aşmayacak şekilde hüküm kurulması gerekmiştir. Takibe konu alacağın miktarı kesin ve belirli olduğu gibi hesaplanması bir tespit yapılmasını gerektirmediğinden davalının haksız itirazı nedeniyle alacaklının alacağına geç kavuşmasına neden olduğu kanaatine varılmıştır...\" gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiş, icra inkar tazminatı istemi ise reddedilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; İlk derece mahkemesi tarafından karar gerekçesinde icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğu ifade edilmesine rağmen hüküm kısmında tazminat isteminin reddine karar verildiğini, taraflar arasında imzalı sözleşmede yazılı bulunan, zeyilname ile üzerinde mutabık kalınan bedelin likit olduğunu beyan ederek kararın bu yönden kaldırılmasını ve düzeltilmesini, icra inkar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; raporlar arasındaki çelişki giderilmeden karar verildiğini, taraflar arasındaki sözleşme gereği davacının ücrete hak kazanılması için projenin yazılı onayı gerektiğini, ilk derece mahkemesi gerekçesinde ifade edildiği gibi elektronik teslimin söz konusu olmadığını, dosyada yazılı onay bulunmadığı gibi Arslanbey OSB onayından geçen projelerin ise dava dışı ... Mühendislik tarafından düzenlendiğini, davacının ispat külfetini yerine getirmediğini, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca uygulama projelerinin imza karşılığı ve yazılı onayla teslim etmesi gerektiğini ancak yazılı onay bulunmadığından başkaca bir delile bakılmaksızın davanın reddi gerektiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için işin yapıldığı düşünülse dahi işin sözleşmeye aykırı ve ayıplı olduğunu, dava dışı ... firması tarafından davacı şirketin davaya konu sözleşme ile yerine getirmesi ön görülen statik projelerin yeniden hazırlanması neticesinde 150 tondan daha az çelik ile bu işin yapılabileceğinin açıkça ortaya çıktığını, projenin bu haliyle müvekkili tarafından onaylanmasının mümkün olmadığını, davacı projeyi kararlaştırılan süre içerisinde hazırlayıp sunmadığı gibi projeyi hazırlarken özen yükümlülüğüne aykırı davrandığını, bu sebeplerle müvekkili tarafından işin başkasına yaptırılmasının sözleşmeye uygun olduğunu, davacı tarafından sözleşmeye uygun tam ve eksiksiz her türlü ayıptan ari bir şekilde iş yapılarak teslim edilmediğinden davacı ücrete hak kazanmadığı gibi almış olduğu avansın da iadesine gerektiğini, müvekkiline sözleşmeye uygun şekilde iş teslimi yapılmadığı için süresinde ayıp bildiriminden söz edilmesinin mümkün olmadığını, davacının alacak iddiasından fatura ile haberdar olunarak Üsküdar ... Noterliğinin 03/12/2015 tarihli ve ... yevmiye sayılı ihtarı ile faturaya itiraz edildiğini ve iadesinin sağlandığını beyan ederek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki \"İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz\" kuralı nazara alınmıştır.Dava, ödenmeyen bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile; davacı tarafından, davalı aleyhine 32.200,00 TL alacağın avans faizi birlikte tahsili istemiyle başlatılan icra takibine ilişkin ödeme emrinin davalıya 27/01/2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafından 02/02/2016 tarihinde icra takibine itiraz edildiği, davanın İİK'nın 67.maddesi uyarınca yasal 1 yıllık süresi içerisinde açıldığı tespit edilmiştir. Davacı ile dava dışı ...Tic A.Ş. arasında \"Statik Proje Sözleşmesi\" imzalanmıştır. Sözleşmede davacı \"Projeci\", dava dışı ... \"İşveren\" olarak anılmaktadır.Sözleşmenin konusu; ... İli ... İlçesi Arslanbey Organize Sanayi Bölgesinde yapılması düşünülen ... Çiftliğinin her türlü çelik tank, biyodizel ve gliserin fabrikalarının, kanopi, atık getirme, tankların, su deposu, idari ve işçi binalarının statik, çelik konstrüksiyon plan-kesit-görünüş ve tipik detay çizimleri ve betonarme projelerinin hazırlanması şeklinde açıklanmıştır. Hizmetin kapsamı; İşveren ve Arslanbey Organize Sanayi Bölgesi tarafından kabul edilmiş olan mimari plan, perspektif ve uygulama projelerinin, Projeciye teslim edilmesine müteakip statik ve betonarme projelerinin Projeci tarafından TSE normlarına uygun şekilde yapılması olarak ifade edilmiştir. Projenin teslim şekli ve içeriği başlıklı 5.madde; \"Uygulama Projeleri; Bu hizmetler 3 takım rapor ve hesaplamalar, 3 takım çizim ozalit kopya ve 1 adet bilgisayar datası olarak CD de kayıtlı olarak İşveren'e imza kaşılığı teslim edilecektir. Hazırlanan çizimler elektronik ortamda \"DWG\" formatında, pafta listeleri ise \"PDF\" formatında işverene teslim edilecektir. Xsteel ve Sap 2000 data dosyaları hariçtir. Orijinal Projeler; Orijinal projeler işin sonunda ve ayrı bir bedel talep edilmeksizin ve son tahsisatlar üzerine işlenmiş olarak İşverence 3 takım ozalit ve CD ortamında kayıtlı olarak verilecektir.\"Proje bedeli, ödenme şekli ve işin süresi başlıklı 8.madde;\"8-a) Proje Bedeli; İşbu sözleşme ile belirlenen projelendirme hizmetleri için İşveren tarafından Projeciye ödenecek olan toplam hizmet bedeli 65.000,00 TL + KDV'dir...8-b) Ödeme Şekli ve Fiyatlar; İşin tesliminde 30.000 TL Projeciye nakit olarak ödenecektir. Geriye kalan 35.000 TL bakiye İşveren ve Arslanbey OSB onayından sonra alınacak inşaat ruhsatına ait belgelerin alınmasına müteakip faturanın İşverene ibrazı ile ödenecektir.Sözleşme konusu projelerin Projeci tarafından İşveren’e teslimi üzerine İşveren projeleri en geç 7 (yedi) gün içerisinde onaylayacaktır. Projelerin İşveren tarafından onaylanmaması veya değişiklik talep edilmesi halinde, bu değişiklikler en geç 15 (onbeş) gün içerisinde Projeci tarafından bilabedel gidilerek İşveren ve Arslanbey Organize Sanayi Bölgesi’nin onayına sunulacak ve bundan sonraki değişiklik talepleri ücreti mukabilinde de bu usule göre yürütülecektir. Bu durumda; değişikliğe ilişkin talepler için geçecek süre taraflarca belirlenerek sözleşme süresine ilave edilecektir.\" şeklinde düzenlenmiştir.Sözleşme her ne kadar dava dışı ... San ve Tic A.Ş. ile davacı arasında imzalanmış ise de, dava dışı ... şirketi ile davalı grup şirketler olup, yatırım teşvik belgesi dava dışı ... şirketi tarafından alınmasına rağmen, sözleşmenin imzalanmasından ve projelerin davacı tarafından dava dışı ... şirketine tesliminden sonraki süreçte Ekonomi Bakanlığına davalı ve dava dışı ... şirketi tarafından ayrı ayrı sunulan talep dilekçesine istinaden, yatırım teşvik belgesinin davalı şirkete devrinin Bakanlık tarafından uygun görüldüğü ve 01/10/2014 tarihli yatırım teşvik belgesinin davalı adına düzenlendiği anlaşılmaktadır.Bu nedenle dava dışı ... şirketi tarafından, davacı şirkete gönderilen 02/10/2014 tarihli mail ile teşvik belgesinin davalı şirkete devredildiği, sözleşmenin artık davalı şirket ile yürütüleceği bildirilmiştir. Sözleşmede işin bedeli 65.000,00 TL + KDV olarak belirlenmesine rağmen, bu devir işleminden sonra bedelin 40.000,00 TL + KDV olarak revize edilmesi taraflarca kabul edilmiştir. Ayrıca davalı şirket tarafından, davacı şirkete 01/12/2014 tarihinde 15.000,00 TL ödeme yapılmıştır. Nitekim bu hususlar tarafların da kabulünde olup ihtilaf konusu değildir. Davacı şirket tarafından projelerin, henüz sözleşme devri gerçekleşmeden dava dışı ... şirketine teslim edildiği hususu da yine davacı şirket yetkilisinin, dava dışı ... şirketine gönderdiği \".... Projeleri dün sabah ofisinize bıraktık\" şeklindeki mailden anlaşılmaktadır.Taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde değerlendirildiğinde ihtilafa konu sözleşmenin, eser sözleşmesi olduğu açıktır.Eser sözleşmesi, niteliği itibariyle tam iki tarafa borç yükleyen ivazlı, rızai ve ani edimli bir sözleşmedir (Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Prof. Dr. Fikret Eren, 9. Baskı s.596). Eser sözleşmesinin en tipik unsuru \"eser\" unsurudur...yüklenici, maddi bir eser meydana getirmeyi üstleneceği gibi maddi olmayan, mesela fikri bir eser meydana getirmeyi de borçlanabilir (s. 600). TBK m. 470'te \"meydana getirme\" deyimi kullanılmıştır. Meydana getirme deyiminin içine, yeni bir eser meydana getirme girdiği gibi, mevcut bir eseri değiştirme ve hatta mevcut bir eseri ortadan kaldırma da girer. Eser meydana getirme her şeyden önce maddi ve maddi olmayan yeni bir eser meydana getirmeyi kapsar. Burada yüklenici böyle bir eseri ilk defa meydana getirir. Bir bina veya makine yada elbise veya ayakkabı yapılması, bu anlamda yeni bir eser meydana getirmeyi ifade eder... Mevcut bir eserin şeklinin değiştirilmesi de bir eser meydana getirmedir. Bir arabanın veya binanın tamir edilmesi, bir elbisenin kuru temizlemeye verilmesi, bir duvarın veya kumaşın boyatılması mevcut bir eserin değiştirilmesidir... Mevcut bir eserin ortadan kaldırılması da meydana getirme kavramı içinde yer alır. Bir binanın yıktırılması, ağaçların kestirilmesi bu anlamda eser meydana getirmektir (s. 606, 607).Davacı taraf sözleşme konusu edimlerin yerine getirilmesine rağmen bakiye sözleşme bedelinin ödenmediğini iddia etmektedir. Davalı taraf ise sözleşme konusu edimlerin eksiksiz ve ayıpsız olarak zamanında teslim edilmediğini savunmaktadır.İspat; dava konusu yapılan hakkın gerçekten var olup olmadığının anlaşılması, maddi hukukun o hakkın doğumunu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının tespit edilmesi sonucunda mümkün olur ve dava konusu hak ile buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları yönünde mahkemeye kanaat verilmesi işlemidir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda 187/1.maddesinde \"İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.\" şeklinde düzenlenmiştir. Vakıa (olgu) ise, kendisine hukuki sonuç bağlanmış olaylardır. İspatı gereken olaylar, olumlu vakıalar olabileceği gibi olumsuz vakıalar da olabilir. Hakim, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğini, kural olarak kendiliğinden araştıramaz. Bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini taraflar ispat etmelidir. Bir davada ispat yükünün hangi tarafa ait olacağı hususu ise HMK'nın \"İspat Yükü\" başlıklı 190. maddesinde yer almakta olup; \"İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.\" şeklinde düzenlenmiştir. Yani ispat yükü, hayatın olağan akışına aykırı iddia ve savunmada bulunana düşer. Kendisine ispat yükü düşen taraf için bu bir yükümlülük (mükellefiyet) değil, sadece bir yüktür (külfettir). Zira taraf kendisi tarafından ispatı gereken bir vakıayı ispat edemezse, karşı taraf (ve mahkeme) onu mutlaka ispat etmesini isteyemez (yükümlülük). Kendisine ispat yükü düşen taraf, o vakıayı ispat edememiş sayılır; mesela, kendisine ispat yükü düşen ve fakat bunu yerine getiremeyen taraf davacı ise, davasını ispat edememiş sayılır ve dava bu nedenle reddedilir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, 6. b., 2.c., s.1972).Davacı tarafça projenin teslim edildiği hususu gerek mail yazışmaları, gerekse davalının cevap ve 2.cevap dilekçesindeki beyanları ile sabittir. Zira iş teslimi akabinde kısmi ödeme de yapılmıştır. Bu durumda işin teslim edildiği hususu davacı tarafça ispat edilmekle, ayıp savunmasının değerlendirilmesi gerekmektedir. Eser sözleşmesinde ayıba ilişkin hükümler, TBK'nın 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp, işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırılık halidir, eserde olması gereken lüzumlu vasıfların olmaması veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. TBK'nın 474/1. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene ederek varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekmektedir. TBK'nın 474/1. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin \"işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz\" diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, TBK'nın 477/3. maddesine göre gizli ayıplarda ise gecikmeksizin yani öğrenir öğrenmez yapılması gerekir. Ayıp halinde iş sahibinin hakları TBK'nın 475. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını isteme veya ayıbın giderilmesini isteme şeklindedir. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması gibi hallerde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların, eserin reddini gerektirecek nitelikte önemli olmadığı takdirde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir. Ayrıca eserin ayıplı olması halinde, ayıbın varlığının ihbarı, şekil koşuluna bağlı olmaksızın tanık dahil her türlü delille ispatlanabilir. (Yargıtay 15 Hukuk Dairesinin 11/07/2017 tarihli 2016/1549 E. 2017/2839 K. sayılı ilamı)Davalı tarafından yasal düzenlemelere uygun olarak ayıp ihbarı yapıldığına dair dosya kapsamında bir belge bulunmadığı, bu durumda işin mevcut haliyle davalı tarafça kabul edildiği kanaatine varılmakla, teslim edilen eserin ayıplı olup olmadığına dair ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8-b.maddesinde bakiye iş bedelinin davalı işveren ve Arslanbey OSB onayından sonra inşaat ruhsatına ait belgelerin alınmasına müteakip ödeneceği düzenlenmiştir. Ancak proje davacı tarafça teslim edilmesine rağmen davalı tarafından Arslanbey OSB onayına sunulmadığı gibi değişiklik yapılması talebinde de bulunulmadığı, projeye yönelik herhangi bir ayıp ihbarının yapılmadığı anlaşılmakla, bu durumda, davacının üzerine düşen edimleri yerine getirdiği kanaatine varılmıştır. Bu aşamadan sonra projenin uygulanmaması ve davalının başka bir şirkete projeyi yaptırması ise davacının kusurundan kaynaklanmamaktadır. Açıklanan nedenlerle davacının bakiye iş bedeline hak kazandığı kanaatine varıldığından, davalı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. İİK'nın 67/2 maddesinde \"...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.\" düzenlemesi yer almaktadır. İtirazın iptali davalarında İİK'nın 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka takibe konu alacağın likit ve belli olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi gerekmektedir. Böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. (HGK'nın 07/06/2006 tarihli, 2006/19-295 E. 2006/341 K. sayılı ilamı)Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 29/03/2023 tarihli 2022/6-1019 E. 2023/267 K. sayılı ilamında bu husus; \"...Likid alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likid olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi hâlinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirleyeceğinden, likid olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likid sayılmaması doğru olmayacaktır (Hukuk Genel Kurulunun 17.10.2012 tarihli ve 2012/9-838 Esas, 2012/715 Karar sayılı kararı).\" şeklinde açıklanmıştır.Somut olayda; davaya konu alacağın likit bir alacak olduğu, ödenmeyen bakiye iş bedelinin miktarı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı anlaşılmakla, mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, icra inkar isteminin reddine karar verilmesi hatalıdır. Bu nedenle davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü gerekmiştir.Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususunda re'sen ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak inceleme yapılmış olup, davalı vekilinin istinaf sebeplerinin yukarıda açıklanan gerekçelerle yerinde olmadığı kanaatine varıldığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 14/09/2021 tarihli 2021/10 E. 2021/61 K. sayılı ilamında; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarifenin 1/e bendinde belirtilen işin esasının hüküm altına aldığı kararlardan anlaşılması gerekenin, ilk derece mahkemesi yerine geçilerek verilen ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğu, ilk derece mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan reddi yönündeki kararların ise icra edilebilir karar niteliğinde olmadığı için maktu harca tabi olduğu ifade edilmiştir. Somut dosya yönünden Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı icra edilebilir bir karar niteliğinde değildir ve ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir. İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeni bir karar verilmediği için emsal ilamda açıklanan hususlar Dairemizce de uygun bulunarak, davalı yönünden istinaf karar harcının maktu olarak belirlenmesi gerekmiştir. Davacı vekilinin icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği yönündeki istinaf talebi ise yerinde görülmekle ilk derece mahkemesi kararı, HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca kaldırılarak aşağıdaki şekilde yeniden hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince ESASTAN REDDİNE,2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile, İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/02/2016 tarihli 2016/180 E. 2021/359 K. sayılı kararının HMK'nın 353/1.b.2 bendi uyarınca KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİS EDİLEREK,a-Davanın KABULÜ ile, davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin aynı koşullarla devamına,b-Takibe konu 32.200,00 TL alacağın %20'si oranında hesaplanan 6.440,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,3-İlk Derece Mahkemesi Yönünden; a-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 2.199,58 TL karar ve ilam harcından, davacı tarafça dava yatırılan 549,90 TL'nin mahsubu ile bakiye 1.649,68 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,b-Davacı tarafça yatırılan 549,90 TL peşin harç, 29,20 TL başvuru harcı, 2.900,00 TL bilirkişi ücreti ve 294,10 TL posta gideri olmak üzere toplam 3.773,20 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,c-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre belirlenen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, ç-Yatırılan gider avansından bakiye kısmın taraflara ilk derece mahkemesince iade edilmesine,4-İstinaf İncelemesi Yönünden;a-Harçlar Kanunu uyarınca taraflarca ayrı ayrı yatırılan 162,10 TL istinaf başvuru harçlarının Hazineye gelir kaydına,b-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından, davacı tarafça yatırılan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 368,30 TL harcın davalıdan tahsili Hazineye gelir kaydına,c-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcının, davalı tarafça yatırılan 549,89 TL'den mahsubu ile bakiye 122,29 TL'nin istemi halinde davalı tarafa iadesine,ç-Davacı tarafın yapmış olduğu 221,40 TL harç (istinaf başvuru ve karar harcı toplamı) ve 66,50 TL posta masrafı olmak üzere toplam 287,90 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,d-İstinaf yargılaması duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,e-Yatırılan gider avansından bakiye kısmın taraflara ilk derece mahkemesince iade edilmesine,f-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere, istinaf karar harcı davalı yönünden oy çokluğu, esasa yönelik ve sair incelemeler yönünden oybirliği ile karar verildi.03/07/2024
MUHALEFET ŞERHİ 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde \"Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olduğu\" belirtilmiştir. Harçlar Kanunu Genel Tebliği, (1) Sayılı Tarife Yargı Harçlarının III- karar ve ilam harcı başlıklı 1/a maddesinde \"Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı\",1/e maddesinde \"(değişik:5235/m. 52) yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı\" belirtilmektedir.Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 27.12.2021 tarih ve 2021/9035 E. 2021/7367 K. sayılı ilamında da ''... Bölge Adliye Mahkemesi'nce verilen karara yönelik olarak yapılan temyiz başvurusu üzerine HMK'nın 344 maddesi uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekiline usulüne uygun şekilde tebliğ edilen muhtıra kapsamında 1 haftalık kesin süre içerisinde gerekli harç ve giderlerin yatırılmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi'nce HMK'nin 366/1 maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 344/1 maddesi uyarınca davacının temyiz başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen 05/11/2021 tarihli ek kararda hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nin 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi 05/11/2021 tarihli ek kararının onanmasına\" dair karar verildiği nazara alındığında; nisbi değere tabi bulunan davalarda, davanın kabulüne/kısmen kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhine davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulması halinde Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddi ile nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun bu konuya ilişkin görüşüne katılmamaktayım.