T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45 HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/734
KARAR NO: 2024/938
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1018
KARAR NO: 2021/161
DAVA TARİHİ: 31/10/2018
KARAR TARİHİ: 25/02/2021
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 03/07/2024
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil ile davalı borçlu arasında Ziyaretçi Davranışı Ve Perakende Analiz yapılması konulu bir sözleşmenin imzalandığını ve sözleşme gereği 4 (dört) adet (20/7/2018 tarih ve 22.435,52 TL bedelli, 10/7/2018 tarih ve 1.338,86 TL bedelli, 20/8/2018 tarih ve 27.884,55 TL bedelli ve 16/8/2018 tarih ve 725,36 TL bedelli) faturanın düzenlenerek davalı borçluya tebliğ edildiğini, sözleşmece belirlenen 15 (onbeş) günlük vade sonunda herhangi bir ödemenin yapılmadığını ve 8 (sekiz) gün içerisinde her hangi bir itirazlarının olmadığını, düzenlenen faturaların muaccel olmadığı iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davalı borçlunun 14/9/2018 tarihli Bakırköy ... Noterliğinin ... yevmiye nolu fesih ihtarnamesini 19/9/2018 tarihinde tebellüğ ettiklerini, tebligatta davalı borçlunun sözleşmeyi feshettiğini iddia ettiğini ve muaccel borçları dışında başkaca bir ödeme yapmayacağını bildirdiğini, Müvekkilinin 28/9/2018 tarih ve 28.260,66 TL tutarlı fatura düzenleyip davalı borçluya tebliğ ettiğini, fatura içeriği mal ve hizmetin davalı borçlu tarafından alındığını ve fatura bedelini ödemekle yükümlü olduğunu, davalı borçlunun sözleşmenin 8.1. maddesi uyarınca 48 (kırksekiz) ay boyunca sözleşmeyi devam ettirme yükümlülüğünün bulunduğunu, yükümlülüğe aykırı davranışın sözleşmenin 8.2. maddesinde yaptırıma bağlandığını, davalı borçlunun haksız fesih ihtarı ile yaptırım uygulama haklarının bulunduğunu ve 28/9/2018 tarihli 938.174,34 TL tutarlı faturanın düzenlendiğini, müvekkilin alacağının sözleşmeye dayalı ve likit bir alacak olduğunu, davalı borçlunun haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Ekonomik kriz ve döviz kurlarında yaşanan ani yükselişlerin yürütülen ticari faaliyetleri olumsuz etkilediğini, müvekkilinde söz konusu krizden etkilendiğini, işletmeyi ayakta tutabilmek için küçülmeye gittiğini, mağazalarının yarısını kapattığını, personel sayısını azalttığını, İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/954 E. Sayılı dosyası ile Konkordato taleplerinin olduğunu, müvekkilinin 22/10/2018 tarihinde 3 aylık geçici mühlet kararı aldığını, imzalanan sözleşmenin döviz cinsinden düzenlendiğini, 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi gereği davacı yan ile sözlü görüşme ve yazışma ile sözleşme bedelinin sözleşmenin kurulduğu tarihteki döviz cinsinden sabitlenmesi taleplerinin olduğunu ancak talebin davalı tarafından kabul edilmediğini, müvekkilinin sözleşmeyi feshetmekten başka yolunun kalmadığını, Bakırköy ....Noterliğinin 14/09/2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşmenin sürdürülmesinin çekilmez hale geldiği belirtilerek olağanüstü nedenle 17/09/2018 tarihinden itibaren feshedildiğini, sözleşmenin akdedildiği tarih itibariyle dolar kurunun 3,5568 TL iken sözleşmenin feshedildiği 17/09/2018 tarihinde dolar kurunun 6,2720 TL olduğunu, davacının bakiye sözleşme süresine istinaden düzenlediği 28/09/2018 tarihli 938.174,34 TL bedelli faturaya dayanılarak müvekkilden alacaklı olduğu iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu,Sözleşmenin feshedildiği 17/09/2018 tarihinden sonra düzenlenen 28/09/2018 tarih ve 28.660,66 TL tutarlı faturanın kabulünün mümkün olmadığını, 28/09/2018 tarihli 938.174,34 TL bedelli fatura ile 28/09/2018 tarihli 28.660,66 TL bedelli faturalar için Bakırköy ...Noterliğinin 02/10/2018 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davacı şirkete iade ettiklerini, 20/07/2018 tarih ve 22.435,52 TL bedelli faturanın vade tarihinin 19/08/2019, 10/07/2018 tarih ve 1.338,86 TL bedelli faturanın vade tarihinin 09/08/2019, 20/08/2018 tarih ve 27.884,55 TL bedelli faturanın vade tarihinin 19/09/2018 ve 16/08/2018 tarih ve 725,36 TL bedelli faturanın vade tarihinin 15/09/2018 olduğunu, davacının fatura tarihinden geçerli 15 günlük vade tarihinin olduğu yönündeki iddiasının asılsız olduğunu, sözleşmenin kurulduğu tarihten sona erdirildiği tarihe kadar yapılan fiili ödeme tarihleri incelendiğinde bunun tespitinin mümkün olduğunu, vade tarihlerinin gelmediği ve takip başlatılmasının doğru olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini ve %20'den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; \"...Davalı ... hakkında İstanbul 3 ATM nin 2018/954 esas sayılı dosyasında 21/10/2018 tarihinde Konkordato talepli dava açıldığı 22/10/2018 tarihinden başlamak üzere 3 aylık geçici mühlet verildiği, huzurdaki itirazın iptali davasının geçici mühlet içinde 30/10/2018 tarihinde açıldığı getirtilen mahkeme kararı ile tespit edilmiştir. İstanbul 3 ATM nin 2018/954 esas sayılı dosyasında 22/10/2018 tarihinde verilen ihtiyati tedbir kararları incelendiğinde huzurdaki davanın açılmasını engelleyecek, yada İİK 194 gereğince yargılamanın durdurulmasını gerektirecek tedbir içermediği anlaşılmıştır. Mahkememizce yargılamaya devam edilmiştir.Davalı sözleşmenin feshinde olağanüstü sebebe dayanmış ve USD kurunun artması mücbir sebebini açıklamıştır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 13. Maddesinde mücbir sebep halleri açıkca sayılmıştır. Davacı açıkladığı USD kurunun artması mücbir sebep hallerinden değildir. Davalı tarafından sözleşmenin 13.2 maddesi gereğince mücbir sebep bildirimi de yapılmamıştır. Kaldı ki alınan bilirkişi raporu ve ek raporunda davalının USD kurunun artması nedeniyle kur farkı giderinin 1.820.003,55 TL, kur farkı gelirinin 4.809.950,74 TL olduğu, davalının kur farkı nedeniyle zararının değil bilakis 3.399.259,62 TL karının olduğu belirlenmiştir. Mahkememizce davalının sözleşmenin feshinde haksız olduğu, TBK 331 gereğince ileri sürdüğü olağanüstü koşulların gerçekleşmediği sabit bulunmuştur. Bu nedenle davalının sözleşmenin TBK nun 331 md gereğince davacının istediği alacağın tümüyle reddi talebi kabul edilmemiştir.İcra takibinin dayanağı ... seri numaralı 10/07/2018 tarihli fatura için 1.338,86 TL, ... seri numaralı 20/07/2018 tarihli fatura için 22.435,52 TL ... seri numaralı 16/08/2018 tarihli fatura için 725,36 TL, ... seri numaralı 20/08/2018 tarihli fatura için 27.884,55 TL Miktarlı faturaların sözleşmenin 6.9. ve 3.2. Maddesi gereğince; “...faturanın ...’ya tebliği ve onayından itibaren 15 (onbeş) gün içinde..” şartına uygun olarak davalı tarafından kabul edildiği , davacı ve davalı defterlerine kaydedildiği, bu nedenle muaccel olarak icra takip tarihinde istenebilir olduğu tespit edilmiştir.Takibin dayanağı olan ... seri numaralı 28/09/2018 tarihli fatura için 28.260,66 TL Faturanın ise “2018-Eylül dönemi” için sözleşmenin 3.1. maddesine uygun düzenlendiği, sözleşmenin 3.2. maddesine “...faturanın ...’ya tebliği ve onayından itibaren 15 (onbeş) gün içinde.\" davalıya tebliğ edildiği, davalı tarafından kabul edilmediği ve Bakırköy ... Noterliğinin 2/10/2018 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile faturanın iade edildiği, ardından davalı borçlu ... tarafından Bakırköy ....Noterliğinin 14/9/2018 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşmenin sürdürülmesinin çekilmez hale geldiği belirtilerek olağanüstü fesih sebebi ile 17/09/2018 tarihinde sözleşmenin fesih edildiği , davalının 10/09/2018 tarihine kadar fiilen hizmeti almaya devam ettiği, bu nedenle davalı vekilinin 14/02/2019 tarihli cevap dilekçesinde sözleşmenin geçerlik süresini “...Nitekim müvekkilin 19 ay boyunca sözleşme ile bağlı kalması...” şeklinde açıklama yapıldığı, açıklanan gerekçelerle davacının 2018 Eylül ayına ait ... numaralı fatura tutarını da davalıdan isteyebileceği sabit bulunmuştur.Davalı sözleşmenin feshinde haksız bulunduğundan; sözleşmenin 8.1 maddesi gereğince 48 aylık sözleşmede 19 ay devam eden süre dışında kalan 29 aylık ücret için ... seri numaralı 28/09/2018 tarihli cezai şart faturasını davacının düzenlemekte haklı olduğu sabit bulunmuştur.Ancak bu faturanın 938.174,37 TL olmayacağı, bilirkişi raporuna göre; 818.293,38 TL olarak istenebileceği anlaşılmıştır.Mahkememizce davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak; İstanbul ... İcranın ... esas sayılı dosyasında toplam 898.938,33 TL üzerinden itirazın iptaline takibin devamına fazla istemin reddine, 898.938,33 TL ye takip tarihinden takip koşullarında ticari temerrüt faizi yürütülmesine karar verilmiştir.Alacak yargılamayı gerektirdiğinden İİK 67 koşulları oluşmadığı anlaşılmış, davacının icra inkar tazminatı talebi reddedilmiştir...\" gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Sözleşme'nin 8.2.maddesi uyarınca cezai şart hesabının \"kalan dönemlere ilişkin aylık hizmet bedelleri\" üzerinde yapılması gerektiğini, bu kapsamda öncelikle tüm sözleşme bedelinin hesaplanması ve bu hesaplamadan Müvekkili Şirket tarafından bugüne kadar aylık kullanım nedeniyle fatura edilen tutarların çıkartılması gerektiğini, toplam sözleşme bedeli 142 cihaz üzerinden, ürün başına 15 USD yazılım bedeli (0 KDV ) ve 15 USD cloud fee ve aylık raporlama bedeli (+%18 KDV) ile 48 ay için 222.883,20 USD'ye tekabül ettiğini, davalıya Eylül 2018'e kadar bu tutarın 68.735,40 USD'lik kısmının fatura edildiğini, geriye 154.147,80 USD kaldığını, bu tutarın ise fatura düzenleme tarihindeki karşılığının 938.174,37 TL olduğunu, açıklanan nedenlerle reddedilen alacak miktarı yönünden bilirkişiler tarafından hatalı hesaplama yapıldığını, bu nedenle davanın tümden kabulüne karar verilmesi gerektiğini, ayrıca alacağın likit olduğunu ve icra inkar tazminat isteminin reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu beyan ederek kararın bu yönlerden kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; cevap dilekçesindeki bir kısım açıklamalarını tekrar ederek, cevap dilekçesinde mücbir sebep olgusuna değil TBK 331.maddsine dayanıldığını, müvekkil şirketin sözleşmeyi olağanüstü sebeple fesih savunmasına ilişkin TBK 331. maddesi ölçütlerine uygun şekilde gerekçeli kararda inceleme ve gerekçelendirme yapılmadığını, ek bilirkişi raporundaki müvekkili şirket yönünde yapılan tespitler uyarınca davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, mahkemenin davanın reddine gerekçe kıldığı kur farkı zararına/gelirine dair gerekçenin isabetli olmadığını, 2018 yılında müvekkil şirketin kasasına gelir olarak kur farkı geliri olmadığını, bu kalemin gelir getirici işlemden değil rutin şekilde geçici vergi dönemlerinde yapılan kur değerleme işlemlerinden kaynaklandığını, mahkemece davalının konkordato haline düşmüş olması, konkordatonun başarıya ulaşması ve olağanüstü sebeple fesih olguları bağlamında değerlendirilme yapılmadığını, somut olayda TBK 331.maddesindeki olağanüstü fesih koşulları oluştuğundan olağanüstü feshe dair yasal düzenlemenin emredici nitelikte olması sebebiyle taraflar arasındaki sözleşmenin 8.2 maddesinin değil TBK 331 ve duruma göre 325. maddesinin uygulanması gerektiği, 17/09/2018 tarihi itibariyle veri akışını durmasına rağmen bilirkişilerce eylül ayı faturasına ilişkin olarak yapılan hukuka ve usule aykırı yorumun dahi mahkemece düzeltilmeksizin hükme esas alındığını beyan ederek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki \"İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz\" kuralı nazara alınmıştır.Dava, taraflar arasında imzlanan sözleşmeden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile davacı tarafından, davalı hakkında; ... no.lu 10/07/2018 tarihli 1.338,86 TL bedelli,... no.lu 20/07/2018 tarihli 22.435,52 TL bedelli,... no.lu 16/08/2018 tarihli 725,36 TL bedelli,... no.lu 20/08/2018 tarihli 27.884,55 TL bedelli,... no.lu 28/09/2018 tarihli 28.260,66 TL bedelli,... no.lu 28/09/2018 tarihli 938.174,34 TL bedelli,Olmak üzere 6 adet faturaya dayalı olarak toplam 1.018.819,29 TL alacağın tahsili istemiyle 05/10/2018 tarihinde icra takibi başlatılmıştır. Ödeme emri 10/10/2018 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı vekili tarafından 17/10/2018 tarihinde takibe itiraz edilmesi üzerinde işbu dava İİK'nın 67.maddesi uyarınca yasal sürede açılmıştır. Sözleşme;Taraflar arasında 09/03/2017 tarihli \"... Ziyaretçi Davranışı Ve Perakende Analizi\" başlıklı sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmede davacı \"...\", davalı \"...\" olarak anılmaktadır. Sözleşmenin ilgili maddelerine aşağıda yer verilmiştir; Sözleşmenin Konusu başlıklı 2.madde; \"İşbu Sözleşmenin konusu; ... Ek-l'de belirtilen adreslerinde ve Sözleşme sürecinde ek olarak talep edilen adreslerde, ... tarafından ...'ya 120 mağaza için 48 ay süreyle ziyaretçi sayım ve wi-fi takip hizmetlerinin kiralanması, kurulumu, kalibrasyonu, devreye alınması, cloud raporlaması, yazılımın güncellenmesi ve bakım ve destek hizmetlerine (bundan böyle “Hizmetler” olarak anılacaktır) ilişkin şart ve hükümlerin düzenlemesidir.\"Fiyat ve Ödeme başlıklı 3.madde; \"3.1. ...’un, proje kapsamında ...'ya teslim edeceği her bir SİSTEM'in aylık toplam bedeli 30 USD (otuzdolar) + KDV olacaktır. Bu tutar 120 mağaza için özel olarak hazırlanmış tutarın ilgili Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanunu nedeniyle 5 USD (beşdolar) + KDV’lik kısmı donanım, 15 USD (onbeşdolar)'lık kısmı (KDV'siz olarak) cihaz içi gömülü yazılım ve 10 USD (ondolar) + KDV'lik kısmı ise cloud hizmeti (gelişmiş raporlama, call center ile uzaktan proaktif destek, veri saklama, güncelleme ve yedekleme) bedeli içindir. ... işbu 30 USD (otuzdolar) + KDV tutarını ...'nun Ek-1'de yer alan ilgili mağazalarına her mağaza için teslim tutanağı ile EKİPMAN'm teslimini takiben (EKİPMAN'ın teslim edildiği günün içinde bulunduğu ay da dahil olmak üzere) her ayın son günü tarihli fatura düzenleyecektir. SİSTEM'in kurulma tarihi ve EKİPMAN'ın ay içinde teslim edildiği gün önem arz etmeyecektir.3.2. Ödemelerde gecikme olması durumunda günlük 0,33% gecikme faiz işletilecektir. Ödemeler, sözleşmenin 3.1 maddesi uyarınca her ayın son güııü tarihli olarak düzenlenecek faturanın ...’ya tebliği ve onayından itibaren 15 (Onbeş) gün içinde ... Şubesi TR...İBAN no'lu banka hesabına yapılacaktır. 3.3. Ödemenin 15 (Onbeş) günü aşması halinde ... verilen hizmeti durdurma hakkını haizdir. Böyle bir durumda MÜŞTERİ'nin borç bakiyesini faizi ile birlikte ...'a ödemesi sonrasında sözleşmede belirtilen hizmetler sunulmaya devam edecektir.3.4. Yukarıdaki koşullar sözleşme süresince ... tarafından kiralanacak yeni sistemler için de geçerli olacaktır.\"\"...'un Yükümlülükleri\" başlık 5.madde; \"5.1. ... tarafından, işbu sözleşme kapsamında kişi sayım, wi-fi takip, raporlama ve destek hizmetleri sunulacak olup, ... tarafından yerine getirilecek hizmetler şu şekildedir:*Ölçüm sistemlerinin sağlanması,*Ölçüm sistemlerinin fiziksel kurulumunun ardından uzaktan devreye alınması,*Ölçüm sisteminin ... altyapısına entegrasyonu sırasında uzaktan destek ve gerekli ...'nin sağlanması ve gerekli düzeltmelerin yapılması,*Mağazalara giren insan trafiğinin ölçülmesi, wi-fi ölçümlerinin gerçekleştirilmesi, ölçüm verilerinin analizi ve raporlaması,*Sistem hakkında çıkabilecek problemlerin uzaktan izlenmesi, uzaktan müdahalesi ve sistemin ayakta tutulması,5.2. ..., kendinden kaynaklanmayan sebepler hariç olmak üzere, sistemin sözleşme süresi boyunca sürekli çalışır halde olmasını sağlamak, sisteme girilen bilgilerin düzenli yedeklerinin alınmasını sağlamak ve alınmasını temin etmek ve sistemin güvenliğini sağlamak veya temin etmeyi kabul, beyan ve taahhüt eder. Her şartta, altyapıdan, ... kaynaklanan veya ...'un hakimiyet alanı dışında gelişen sebaplerle bu hizmetlerin sağlanamaması sonucu doğacak zararlardan ... sorumlu tutulamaz ve bu sebeplerden ötürü hizmetlerin sağlanamaması Sözleşme'ye aykırılık oluşturmaz...\"Mülkiyet, Gizlilik, Garanti Ve Onarım başlıklı 7.madde; \"7.1. Ekipmanların mülkiyeti 48 ay boyunca ve sonrasında ...'a ait olup, ... ekipmanları sağlam ve çalışır vaziyette teslim edeceğini taahhüt eder.7.2. 48 ay sonrasında cihazlar dilerse müşterinin mülkiyetine geçirilir ve cihaz başı aylık 10 USD (ondolar) + KDV ödenerek sistem kullanılmaya devam edilebilir...\"Süre ve Fesih başlıklı 8.madde; \"8.1. İşbu sözleşme, imzalandığı tarihte yürürlüğe girecek olup, imza tarihinden 48 ay sonra hiçbir bildirime gerek kalmaksızın sona erecektir. 48 aylık süre sona ermeden Taraflarca ortak mutabakat sağlanması halinde Sözleşme mutabakatta belirlenecek süreyle ve belirlenecek şartlarla devam edecektir.8.2. ... işbu Sözleşme'yi 8.1. maddede belirtilen taahhüt süresinden önce feshetmek istemesi halinde, fesih sebebine bakılmaksızın taahhüdün kalan dönemlerine ilişkin aylık hizmet bedellerinin tamamı ... tarafından MÜŞTERİ'ye toplu olarak faturalandırılacaktır. Bu durumda MÜŞTERİ'nin işbu taahhüt bedellerinin tamamını ödemesi durumunda dahi EKİPMAN'ın maliki olmayı talep hakkı bulunmamaktadır...\"Mücbir Sebep başlıklı 13.madde; \"13.1. İşbu sözleşmenin imzalandığı tarihte varolmayan öngörülemeyen ve tarafların kontrolü dışında gelişen olayların ortaya çıkması ile tarafların yüklendikleri borç ve sorumluluklarını kısmen veya tamamen geçici veya daimi olarak yerine getirmelerini yada bunları zamanında yerine getirmelerini imkansızlaştıracak derecede meydana gelen doğal afet (yangın sel deprem) harp milli seferberlik grev ve lokavt siber saldırı hükümet veya resmi makamlarca alınmış kararlar ve benzeri nitelikte tarafların kontrolü haricinde zuhur eden haller mücbir sebepler olarak kabul edilecektir.13.2. Taraflar mücbir sebebin varlığını mümkün olan en kısa sürede yazılı olarak karşı tarafa bildirecektir. Mücbir sebep halinin 30 (otuz) günden fazla sürmesi halinde taraflar işbu sözleşmeyi mücbir sebep hali ortadan kalkana kadar askıya alabilecekler yada karşılıklı olarak mutabık kalmak kaydı ile sözleşmeyi feshedebileceklerdir.\" hükümlerine yer verilmiştir. Bilirkişi raporları;1-Mahkemece mali müşavir ve sektör bilirkişilerden oluşan heyetten alınan 08/01/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; İtiraza konu ilk 4 faturanın sözleşmenin 6.9. ve 3.2. maddesi dikkate alınarak temerrüt tarihlerinin hesaplanması neticesinde icra takibinin başladığı 05/10/2018 tarihi itibariyle sözleşmenin 3.2. maddesine uygun olarak davalı tarafından kabul edildiği ve davacı tarafından istenebilir olduğu, ... no.lu 28/9/2018 tarihli ve 28.260,66 TL bedelli Fatura'nın \"2018-Eylül dönemi\" için sözleşmenin 3.1. maddesine uygun düzenlendiği, sözleşmenin 3.2. maddesine uygun olarak davalı tarafından kabul edilmediği, Bakırköy ....Noterliğinin 02/10/2018 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile faturanın iade edildiği, davalı borçlu Bakırköy ....Noterliğinin 14/09/2018 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşmenin sürdürülmesinin çekilmez hale geldiği belirtilerek olağanüstü fesih sebebi ile 17/09/2018 tarihinden itibaren feshettiğini ihtar ettiği, davalı vekilinin işbu dosyaya sunulu 14/02/2019 tarihli 2.cevap dilekçesinde \"..Nitekim müvekkilin 19 ay boyunca sözleşme ile bağlı kalması...\" ikrarından ve sözleşmenin davalı tarafından 17/09/2018 tarihinde feshi sonucu eylül dönemini de içereceği kanaatiyle 2018-Eylül dönemi için düzenlenen ... numaralı fatura tutarının davacı tarafından istenebileceği,... numaralı 28/09/2018 tarihli ve 938.174,37 TL bedelli Fatura'nın sözleşmenin 8.2.maddesi gereği düzenlendiği, davalı borçlu tarafından Bakırköy ....Noterliğinin 02/10/2018 tarihli ... yevmiye notu ihtarnamesi ile faturanın iade edildiği,Taraflar arasında sözleşmenin 09/03/2017 tarihinde imzalanarak yürürlüğe girdiği, sözleşmenin 8.1.maddesinde sözleşmenin yürürlük süresinin 48 ay olduğu, davalı tarafından sözleşmenin 17/09/2018 tarihinde feshedildiği hususları birlikte dikkate alındığında; 2018-Eylül dönemi de dahil 19 ay (dönem) sözleşmenin yürürlükte kaldığı, sözleşmenin kalan dönem (ay) sayısının ise (48 ay - 19 ay) 29 ay (dönem) olarak hesaplandığı, itiraza konu ... numaralı 28/09/2018 tarihli ve 938.174,37 TL bedelli Fatura'nın sözleşmenin 8.2.maddesi uyarınca hesaplanması neticesinde 818.293,38 TL'nin davacı tarafça istenebilir olduğu, Davalı borçlunun yaşadığı ekonomik sıkıntı ve döviz kurundaki artış sonucu katlanılmaz hale gelen sözleşmenin olağanüstü fesih koşullarının oluşması nedeniyle feshedildiği, sözleşmenin 8.2. maddesinin uygulanamayacağı iddiasının yönünden, davalının ekonomik durumunu gösterir her hangi bir belgenin sunulu olmaması nedeniyle olağanüstü fesih koşullarının oluşup/oluşmadığı hususunda bir inceleme ve hesaplama imkanı bulunamadığı hususlarında görüş ve kanaat bildirilmiştir. 2-Mahkemece aynı bilirkişi heyetinden alınan 07/12/2020 ek raporda özetle; Sözleşmenin taraflarca imzalandığı 2017/03 ayında davalı tarafça çalıştırılan personel sayısı 886 kişi iken sözleşmenin davalı tarafından feshedildiği 2018/09 ayında çalıştırılan personel sayısı 798 kişiye düşerek 88 kişi azalış gösterdiği, personel sayısındaki azalışın 2018/01 ayından itibaren başladığı ve takip eden aylarda devam ettiği, Davalı şirketin 2017 yılı sonunda 208.249,63 TL gelir tablosu dönem karının olduğu, 2018 yılı sonunda ise 62.982.260,21 TL gelir tablosu dönem zararının olduğu, bu dönme oluşan zararın ağırlıkla; 27.934.757,85 TL tutarındaki Satılan Ticari Mallar Maliyetindeki bir önceki yıla göre artıştan, 15.777.995,04 TL tutarındaki Pazarlama, Satış ve Dağıtım Giderlerindeki bir önceki yıla göre artıştan, 9.486.392,49 TL tutarındaki Olağandışı Faaliyet Zararından kaynaklandığı, 2018 yılı faaliyetleri sonucu 4.809,950,74 TL kur farkı geliri olmasına karşılık 1.820.003.55 TL kur farkı giderinin oluştuğu, 2017 yılına göre 2018 yılında Kur farkı gelirinde 3.399.259.62 TL tutarında artışa karşılık kur farkı giderinde 367.511,00 TL tutarında artış gerçekleştiği, Sözleşmenin taraflarca imzalandığı 09/03/2017 tarihinde USD (Dolar) kuru 3,7030 TL iken sözleşmenin davalı tarafından feshedildiği 14/09/2018 tarihinde USD (Dolar) kurunun 6,0659 TL'ye yükseldiği ve artış oranın (6,0659 TL - 3,7030 TL = 2,3629 TL / 3,7030) % 64 olduğu,Davacı ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davalı tarafça kabul edilemeyerek iade edilen takibe konu ... no.lu 28/09/2018 tarihli 28.260,66 TL bedelli ve ... no.lu 28/09/2018 tarihli 938.174,34 TL bedelli faturaların davacı defterlerinde kayıtlı olmadığı, diğer faturaların kayıtlı olduğu, Davalı ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davalı tarafça kabul edilemeyerek iade edilen takibe konu ... no.lu 28/09/2018 tarihli 28.260,66 TL bedelli ve ... no.lu 28/09/2018 tarihli 938.174,34 TL bedelli faturaların kayıtlı olmadığı, diğer faturaların kayıtlı olduğu, Davalının sözleşmenin imzalandığı tarihte 111 adet mağazası açık iken sözleşmenin imza tarihinden sonra 2017 yılında 7 mağaza açılıp 9 mağazanın kapatıldığı ve 2017 sonu 109 mağazasının bulunduğu, 2018 yılında 14/09/2018 fesih tarihine kadar 2 mağazanın açılıp yine 2 mağazanın ise kapatıldığı, bu tarihten sonra ise 26 mağazanın kapatılmasıyla 2018 sonu itibariyle 83 açık mağazasının olduğu, Hizmetin verilip verilmediği hususunda yapılan incelemede; son veri tarihinin 19/09/2018 olduğu, 19/09/2018 tarihinden sonra sisteme veri girişinin olmadığı, sonuç olarak davalının sözleşme konusu hizmeti aldığının tespit edildiği, Takibe konu edilen ilk 5 fatura yönünden kök rapordaki tespitlerin geçerli olduğu,Son fatura yönünden hesaplama itirazları değerlendirildiğinde de hesap sonucunun değişmediği, sözleşme süresi sonuna kalan dönem (ay) sayısının ise 29 ay (dönem) olduğu, sözleşmenin feshi sonrası kalan dönem tutarının 142 cihaz üzerinden aylık 15 USD yazılım bedeli (% KDV) ve 15 USD (cloud fee ve aylık raporlama) üzerine %18 KDV ile [29 ay X (142 X 15 USD) + (142 X15 USD X 1.18 KDV Dahil) ] = 134.658,60 USD hesaplandığı, bu bedelin ise sözleşmenin feshedildiği tarihteki 6,0768 kur üzerinden 818.293,38 TL olduğu hususlarında görüş bildirilmiştir. İstinaf sebeplerinin incelenmesi;Taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümleri incelendiğinde; her ne kadar \"Sözleşmenin Konusu\" başlıklı 2.maddesinde \"ziyaretçi sayım ve wi-fi takip hizmetlerinin kiralanması\" ibaresine yer verilmiş ise de devamında sistemin kurulumu, kalibrasyonu, devreye alınması, cloud raporlaması, yazılımın güncellenmesi, bakım ve destek hizmetlerinin de sözleşmenin konusunu oluşturduğu yine \"...'un Yükümlülükleri\" başlıklı 5.maddesinde, davacının yükümlülüklerinin bir kısım hizmetlerin verilmesine ilişkin olduğu anlaşılmakla bu durumda taraflar arasında kira sözleşmesi değil hizmet sözleşmesinin mevcuttur. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 15/06/2021 tarihli 2017/(6)3-2222 E. 2021/760 K. sayılı kararında; \"...Kira sözleşmesi, çekişme konusu sözleşmeni n imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 248. maddesinde (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 299. maddesi) “Adi icar, bir akittirki mucir onunla, müstecire ücret mukabilinde bir şeyin kullanılmasını terk etmeği iltizam eder” şeklinde ifade edildiği üzere, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşme şeklinde tanımlanmıştır.Kira sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen rızaî bir sözleşme olup sözleşmenin kurulması için kiraya veren ile kiracının sözleşmenin esaslı noktaları üzerinde anlaşmaları, irade beyanlarının karşılıklı ve birbirine uygun olması gerekir. Sözleşmede bir şeyin kullanılmasını devretmeyi üstlenen kişiye kiraya veren, buna karşılık bir bedel ödemeyi üstlenen kişiye de kiracı denir. Kiraya veren, kiralanan şeyin maliki olabileceği gibi o şey üzerinde sınırlı bir aynî hak sahibi veya kiracı da olabilir. Yukarıda açıklandığı üzere, HMK'nın 4. maddesinde; “...kira ilişkisinden doğan alacak davalarında değerine bakılmaksızın” sulh hukuk mahkemelerinin görevli olduğu düzenlenmiştir. Bu doğrultuda somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde; davanın tarafları arasında \"Gıda Denetimine Destek Projesi kapsamında 70 adet araç ile bu araçlarda görevlendirilecek 69 adet sürücü kiralama hizmet alımı\" başlıklı sözleşme düzenmiş ve başlıkta kiralamadan bahsedilmiş ise de kiralanan araçların beraberinde sürücü hizmetinin de alınması hususunda anlaşıldığı açıktır. Ancak, insan unsurunun kira sözleşmesine konu olamayacağı gözetildiğinde karma nitelikteki işbu sözleşmede yanlar arasında kira ilişkisinin değil, hizmet alımı unsurunun ağır bastığının kabulü gerekir.\"Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 12/12/2019 tarihli 2018/1175 E. 2019/5295 K sayılı kararında; \"Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre;taraflar arasında Tarım Fuarı stand kiralaması nedeniyle yapılan sözleşmeye istinaden davacı tarafça kira bedelinin fatura olarak düzenlendiği, davalı tarafın da faturayı ticari defterlerine kayıt ettiği, standın kullanılamadığı, su bastığı yönündeki itirazlar davalı tarafça karşı tarafa süresinde bildirilerek ispatlanmadığından ticari anlaşma gereğince fatura bedelinin ödenmesi gerektiği belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.Dava, taraflar arasındaki fuar katılım sözlşemesine dayalı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Taraflar arasında düzenlenen fuar katılım sözleşmesi, sözleşmenin 4. maddesine göre fuarda yer tahsisiyle birlikte tanıtım, danışma hizmetleri, fuar alanında güvenlik ve temizlik hizmetlerini de kapsamaktadır. Bu haliyle sözleşme niteliği itibarıyla hizmet alım sözleşmesi olup, kira sözleşmesi olarak nitelendirilemez...\" denilerek aynı hususlara işaret edilmiştir.Davalı taraf, somut olay yönünden TBK'nın 331.maddesinin uygulanması gerektiğini savunmaktadır. 6098 sayılı TBK'nın Kira Sözleşmesi Genel Hükümler başlığı altında 331.maddesinde yer alan \"Taraflardan her biri, kira ilişkisinin devamını kendisi için çekilmez hâle getiren önemli sebeplerin varlığı durumunda, sözleşmeyi yasal fesih bildirim süresine uyarak her zaman feshedebilir. Hâkim, durum ve koşulları göz önünde tutarak, olağanüstü fesih bildiriminin parasal sonuçlarını karara bağlar.\" hükmü, kira sözleşmeleri yönünden getirilen bir düzenleme olup, yukarıda açıklandığı üzere davaya konu sözleşme hizmet sözleşmesi olduğundan, ilgili hükmün somut olaya uygunlaması mümkün görülmemiştir. Davacı tarafça 6 adet fatura takibe konu edilmiştir. Bu faturalardan ... numaralı 28/09/2018 tarihli 28.260,66 TL bedelli ve ... numaralı 28/09/2018 tarihli 938.174,34 TL bedelli iki adet fatura dışında diğer faturaların davalı defterlerinde kayıtlı olup süresi içerisinde iade edilmediği, iade faturası düzenlenmediği, faturalara itiraz edilmediği bilirkişi incelemesi neticesinde tespit edilmiştir. 6102 sayılı TTK'nın 21/2 maddesinde \"Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır.\" hükmü yer almaktadır.Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 11/11/2020 tarihli 2019/3926 E. 2020/2954 K. sayılı kararında; \"...Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 27.06.2003 tarih ve 2001/1 Esas, 2003/1 Karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere; bir faturayı alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde faturanın içerdiği bilgilere itiraz etme hakkına sahiptir. Aksi taktirde faturanın içeriğini kabul etmiş sayılır (Fatura ve dava tarihinde yürürlükte olan 6102 sayılı TTK'nın m. 21/2.). Bu hüküm, fatura içeriğinden kabul edilen hususlara ilişkin olarak, faturayı düzenleyenin lehine; adına fatura düzenlenenin aleyhine bir karine getirmektedir. Bu karine, faturanın ispat gücüne yönelik bir düzenlemeyi ortaya koymaktadır.Sözleşmenin ifa safhasıyla ilgili olarak düzenlenen faturanın şekli ve kapsamının ne olması gerektiği konusunda, Türk Ticaret Kanunu'nda özel bir hüküm bulunmamakta, anılan Yasa'nın 21. maddesinde neyi ifade ettiği açıklanmaksızın faturanın içeriğinden söz edilmektedir. Faturanın zorunlu içeriği ve şekil şartlarına ilişkin ayrıntılı düzenleme Vergi Usul Kanunu'nda yer almaktadır. Faturanın olağan içeriği, akdin ifası ile ilgili hususlarla sınırlıdır (VUK'nın m. 230). Dolayısıyla, faturanın içeriği, faturanın bu temel niteliğine uygun olmadığı takdirde, sekiz günlük itiraz süresinin geçirilmesi bu hususları yazılı delil haline getirmez. Faturaya itiraz, faturanın teslim alındığı tarihten itibaren sekiz gün içinde yapılmalıdır. İtirazın sekiz gün içinde karşı tarafa varması şart değildir. Sekiz günlük süre, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi değildir. Sadece ispat yükünün yer değiştirmesi açısından önem taşır. Sekiz günlük süre içinde itiraz edildiği taktirde, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunu ispat külfeti faturayı veren tarafa ait iken, sekiz günlük sürenin geçmesinden sonra itiraz edilmesi halinde, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığını ispat külfeti faturayı alan tarafa ait olur. Faturayı alan her türlü delille bu külfeti yerine getirebilir (Prof. Dr. Sami Karahan, Ticari İşletme Hukuku, 23. Baskı, Eylül 2012, Sh 111 vd.)....Faturaların borçluya tebliğ edilip edilmediği, itiraza uğrayıp uğramadığı belirlenmeli, faturaların tebliğ edilmiş ve 8 günlük itiraz süresi içerisinde itiraz edilmemiş olduğunun tespiti halinde faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunun alacaklı tarafça kanıtlanmış olduğu ve sadece fatura içeriğinin kesinleştiği, bunun aksinin yani faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığının ve kesinleşmediğinin kanıt yükünün bu kez borçluya geçtiği kabul edilmelidir. Faturaların tebliğ edildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanamaması ya da kanıtlanıp da süresinde iade edildiğinin borçlu tarafça kanıtlanması halinde, borçlu taraf alacaklının hizmet vermediğini savunmakta ise, faturaya konu hizmetin verildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanması; borçlunun faturaları tebliğ alıp süresinden sonra iade etmesi halinde de faturanın alacaklı tarafça gönderilmesi şeklindeki icabı, borçlunun (faturayı defterine kaydetmemek ve hizmet almadığını savunmak suretiyle), kabul etmemesi ya da borçlunun faturayı kendi defterine kaydetmekle birlikte süresinde itiraz ve iade etmesi halinde hizmetin verildiğini yine alacaklının kanıtlaması gerekeceğinden, bu doğrultuda alacaklının delillerinin toplanıp değerlendirilmesi, şayet borçlunun faturaları kendi defterlerine kaydetmesi halinde alacaklının HMK'nın 222. (6762 sayılı TTK'nın 84. ve 85.) maddesi uyarınca alacağını ispatladığının kabul edilmesi gerektiği gözetilmelidir...\" Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 10/02/2016 tarihli 2015/4576 E. 2016/621 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 08/02/2016 tarihli 2015/5485 E. 2016/550 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 09/12/2015 tarihli 2015/2467 E. 2015/7975 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 11/01/2016 tarihli 2015/4473 E. 2016/19 K. sayılı kararları da aynı yöndedir.Davalının, ... numaralı 10/07/2018 tarihli 1.338,86 TL bedelli, ... numaralı 20/07/2018 tarihli 22.435,52 TL bedelli, ... numaralı 16/08/2018 tarihli 725,36 TL bedelli, ... numaralı 20/08/2018 tarihli 27.884,55 TL bedelli 4 adet fatura yönünden hizmetin verilmediği hususunda bir itirazı olmadığı gibi faturaların davalının ticari defterlerinde kayıtlı olması karşısında, davacının fatura bedellerine hak kazandığı sabittir.Davalı vekili sözleşmenin 17/09/2018 tarihinde feshedilmesi ve bu tarihten sonra hizmet verilmemesi karşısında, davacının bu aya ilişkin bedelin tamamına hak kazanamayacağını savunmaktadır. Bilirkişi incelemesi neticesinde son veri girişinin 19/09/2018 tarihinde yapıldığı, bu tarihten sonraki günlerde hizmet verilmediği sabit olduğundan, hizmet verilen süre için hizmet bedeli hesaplanması gerekirken, bu itirazların nazara alınmaması hatalıdır. Davacı tarafından 142 cihaz üzerinden hizmet verildiği için Fiyat ve Ödeme başlıklı 3.madde uyarınca aylık hizmet bedeli; (142 X 5 USD) + KDV = 837,80 USD donanım bedeli, 142 X 15 USD = 2.130,00 USD cihaz içi gömülü yazılım bedeli ve (142 X 10 USD) + KDV = 1.675,60 USD cloud hizmeti bedeli olmak üzere toplam 4.643,40 USD'dir.Hizmet verilen 19 gün için bu bedel; 4.643,40 USD / 30 X 19 = 2.940,82 USD olarak hesaplanmıştır. Faturanın düzenlendiği 28/09/2018 tarihli TCMB döviz kuru verilerine göre efektif satış kuru 6,0953, döviz satış kuru ise 6,0862'dir. Faturada alacağın 6,0862 döviz kuru üzerinden TL'ye çevrildiği anlaşılmakla, ... numaralı 28/09/2018 tarihli fatura yönünden, davacının hak kazanacağı bedel 2.940,82 USD X 6,0862 = 17.898,41 TL hesaplanmıştır. Bu durumda, ... numaralı 28/09/2018 tarihli fatura alacağının 17.898,41 TL üzerinden hesaplamaya dahil edilmesi gerektiğinden, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf talebi yerinde görülmüştür. Sözleşme davalı tarafça Bakırköy ... Noterliği'nin 14/09/2018 tarihli ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile feshedilmiştir. Davalı vekili tarafından, davacı şirkete keşide edilen ihtarnamede; ülkemizde bir süredir ekonomik kriz yaşandığı, krizin son dönemde uluslararası ölçekte ekonomik bir saldırıya dönüştüğü, bu ekonomik saldırının en önemli enstrümanının döviz kurundaki temelsiz artışlar olduğu, müvekkilinin artan maliyetlerin önüne geçebilmek ve işletmesini ayakta tutabilmek adına küçülmeye gittiği, Türkiye'de kurulu mağazalarının yarısını kapatma, personel sayısını azaltma, döviz cinsinden sözleşme yapmama, döviz cinsinden yaptığı önceki tarihli sözleşmeleri feshetme kararı aldığı, 13/09/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle her türlü menkul, gayrimenkul kiralama, satım, leasing, hizmet, iş ve eser sözleşmelerinin yabancı para cinsinden yapılması yasaklanarak, önceki tarihli sözleşmelerin Türk Lirasına çevrilmesi zorunluluğu getirildiği, sözleşmenin imzalandığı tarihte 3,55 olan kurun ihtarname tarihinde 6,3681 seviyelerine çıkması karşısında sözleşmenin sürdürülmesinin olanağı kalmadığı, müvekkili yönünden sözleşmenin çekilmez hale gelmesine yol açtığı belirtilerek, olağanüstü fesih koşullarının oluşması sebebiyle 17/09/2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere sözleşmenin feshedildiği bildirilmiş, sözleşmenin 3.2 maddesine uygun şekilde muaccel bir son ay ücret ödemesi söz konusu olması halinde yalnızca bu ödemenin yapılacağı, bunun dışında feshedilen sözleşme sebebiyle müvekkili tarafından ödeme yapılmayacağı ihtar edilmiştir. Sözleşmenin anılan ihtarname uyarınca davalı tarafça feshedildiği her iki tarafından kabulündedir. Sözleşmenin \"Süre ve Fesih\" başlıklı 8.maddesinde, sözleşme süresinin 48 ay olduğu, sözleşmenin davalı tarafça belirlenen süreden önce feshedilmesi halinde kalan dönemlerine ilişkin aylık hizmet bedellerinin tamamı ödeyeceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme cezai şart mahiyetindedir. Ceza koşulu, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi üstlendiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Ceza koşulu zararı tazmin amacı değil, sözleşmeden doğan borcun ifasını sağlama amacı güder... Ceza koşulu, borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi hali için kararlaştırılır. Bu bakımdan ceza koşulu, koşula bağlı bir edim taahhüdüdür. Burada geciktirici koşul söz konusudur. Şart, muaccel bir asli edimin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesidir. Bu nedenle, asıl edim hiç veya gereği gibi ifa edilmediği takdirde koşul gerçekleşir ve kararlaştırılan ceza koşulu, yani yan edim (fer'i borç) muaccel hale gelir. Ceza koşulunun yan borç niteliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder; ceza koşulu muaccel olduktan sonra bağımsız bir alacak niteliği kazanır. (Prof. Dr. Fikret Eren, Dr. Ünsal Dönmez, Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Ankara 2022, Cilt III, s..2857, 2861). Cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri de, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Köksal Kocaağa, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003, s. 40-42).6098 sayılı TBK'nın 179. maddesinde cezai şartın türleri seçimlik cezai şart (TBK 179/1), ifaya eklenen cezai şart (TBK 179/2) ve ifa yerine cezai şart yani dönme cezası (TBK 179/3) olarak düzenlenmiştir. 6098 sayılı TBK'nın 179/1 hükmüne göre; \"Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.\" Borçlu, borca uygun hareketle yükümlü olup, bu hükme göre taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesini ya da ceza koşulunu ödenmesini kararlaştırmış olabilirler ancak bu durumda seçim hakkı alacaklıya tanınmıştır. Alacaklı borcun aynen ifasını talep edebileceği gibi bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini de talep edebilir. Şart gerçekleştiği, yani asıl edim hiç yada gereği gibi ifa edilmediği takdirde, alacaklının seçimlik yetkisi doğar. Ne var ki, bu yetki ne tam anlamıyla seçimlik bir yetki ne de gerçek anlamda seçimlik bir borçtur. Ancak hakim görüş bu yetkiye kıyas yoluyla seçimlik borç hakkındaki hükümleri uygulamaktadır. Buna göre alacaklı ceza koşulu muaccel olunca seçimlik bir hakka sahip olmaktadır. Bu hak niteliği itibariyle değiştirici yenilik doğuran bir haktır. Her yenilik doğuran hak gibi kullanıldıktan sonra bundan da dönülemez. Bu itibarla alacaklı seçim hakkını kullandığı zaman, seçmiş olduğu borç kesin borç haline dönüşür ve artık bundan dönemez, bunu geri alamaz. (Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt III, s.2864).6098 sayılı TBK'nın 179/2 hükmüne göre; \"Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.\" Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir.6098 sayılı TBK'nın 179/3 hükmüne göre; \"Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.\" Burada borçlu, borcu ifa yerine bizzat ceza koşulu ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Yani ceza koşulu ifanın yerini aldığı için borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir. Cezai şart ile borçlunun kusuru ve alacaklının zararı arasındaki ilişki ise TBK'nın 180.maddesinde; \"Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir. Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez.\" düzenlemesi ile TBK'da yer almıştır. Cezai şartın ödenmesinin alacaklının zarar görüp görmediğine ve zararının miktarına bağlı olmadığı gibi borçlunun kusuru da aranmaz. Borçlu kusurlu olsun veya olmasın, alacaklı zarar görüsün veya görmesin ceza ilke olarak ödenir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8.2.maddesinde kararlaştırılan cezai şart ifa yerine cezai şarttır. TBK'nın 182.maddesinde; \"Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkansız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkansız hale gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.\" hükmü yer almaktadır.Ceza koşulu, sözleşme özgürlüğü ilkesine dayandığı için taraflar ceza miktarını belirleme konusunda serbesttir. Ancak cezai şart miktarı borçlunun ekonomik kişilik hakkını, ticari faaliyetlerini ihlal edecek şekilde aşırı miktarda ise bu durumda hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu takdir hakkını kullanarak re'sen indirir. TTK'nın 22.maddesine göre; \"Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hallerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.\" TBK'nın 182.maddesinin 3.fıkrasında yer alan cezai şartın indirilmesi konusundaki hükmün, TTK'nın 22.maddesi uyarınca ticari işler ve tacirler bakımından uygulanmayacağı kabul edilmiş ise de özellikle miktar yönüyle ahlaka, adaba ve kanunun emredici hükümlerine aykırı olan cezai şart miktarına, sırf cezai şartı ödemekle yükümlü olan tarafın tacir olduğu ve basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunduğu ileri sürülerek müdahale edilememesi hukuka ve hakkaniyete aykırı olacaktır. Nitekim yerleşik Yargıtay içtihatları ile sözleşmede belirlenen cezai şart miktarının, borçlunun ekonomik yönden mahvına sebebiyet verecek düzeyde fahiş olması halinde, cezai şarttan indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Aşırı cezanın indirilmesi şartları; 1. Geçerli bir ceza koşulu anlaşması bulunmalıdır... 2. Ceza koşulu muaccel olmalıdır... 3. Ceza henüz ifa edilmemiş olmalıdır... 4. Ceza koşulu aşırı derecede yüksek olmalıdır. İndirimin en önemli sebebi kararlaştırılan ceza miktarının aşırı derecede yüksek olmasıdır. Ceza miktarının aşırı olup olmadığına hakim takdir hakkını kullanarak karar verir. Hakim takdir hakkına dayalı olarak kararını verirken alacaklı ve borçlunun ekonomik durumlarını, alacaklının çıkarlarını, özellikle uğradığı zarar miktarını, borçlunun kusurunu, borca aykırılığın ağırlığını, sözleşmenin türünü ve süresini göz önünde tutar... Bunun sonunda hakim kararlaştırılan ceza miktarının makul olmayacak derecede yüksek tutulduğunu; adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle açık bir çelişki içinde bulunduğunu görürse, sözleşmeye müdahale edip ceza miktarını indirir... TTK m.22 tacir sıfatını haiz borçlunun hakimden aşırı ceza koşulunun indirilmesini isteyemeyeceği hükmünü içermektedir. Ancak tacir sıfatını haiz borçlu, sözleşmenin içerdiği ceza koşulu miktarının ekonomik mahvına neden olacak derecede yüksek olduğu, bu nedenle ticari kişilik hakkına, adalet ve hakkaniyete aykırı bulunduğu gerekçesiyle tamamen kaldırılmasını veya makul düzeye indirilmesini isteyebilir. Hakim bu takdirde ceza koşulu hükümlerine başvurmaksızın TBK m.27/II'yi uygulayabileceği gibi aşırı ceza koşulu kavramıyla ilgili yukarıda incelemiş olduğumuz durumlar varsa TBK m. 182/III'e göre de ceza miktarını indirebilir. Ceza koşulu, bir karşı edim mukabilinde yüklenilmiş edim olmadığı için borçlu aşırı yararlanma (gabin) hükümlerine başvuramaz... Hakimin aşırı ceza koşulunu kendiliğinden mi, yoksa borçlunun bunu istemesi üzerine mi indireceği tartışmalıdır. Bir görüşe göre borçlu istemedikçe hakim aşırı cezayı kendiliğinden (re'sen) indiremez. Buna karşılık, diğer bir görüşe göre hakim aşırı gördüğü ceza koşulunu borçlu talep etmese de kendiliğinden (re'sen) indirir (YHGK 24.1.1968 tarih ve 1966/4, 365/45). TBK m. 182/III hakim kendiliğinden indirir dediğine göre ikinci görüş daha isabetlidir. Hakimin aşırı ceza koşulunu indirme kararı, yenilik doğuran bir karar olup geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğurur. Böylece ceza daha başlangıçtan itibaren kararda belirtilen indirilmiş miktarıyla konulmuş sayılır. Dava bir indirim davası olduğundan, hakim hiçbir zaman ceza koşulunun tamamını ortadan kaldıramaz (Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt III, s. 2881, 2882, 2883, 2884, 2885).Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18/06/2019 tarihli 2017/19-922 E. 2019/706 K. sayılı ilamında; \"...Türk Borçlar Hukuku kural olarak “sözleşme serbestîsi” ilkesini benimsemiştir.Kişiler serbest iradeleri ile meydana getirdikleri akitlere aynen uymak zorundadırlar. Bu akitlerin taraflardan yalnız birinin isteğiyle değiştirilebilmesi veya ortadan kaldırılabilmesi mümkün değildir. Fakat “ahde vefa (pacta sund servanda)” adı verilen bu esas bilhassa modern hukuklarda birçok yönlerden sınırlanmıştır. Bu sınırlamalardan bir kısmı, sonradan değişen şartların akitler üzerindeki tesiriyle ilgili iken ikinci gruptaki sınırlandırmalarda ise kural olarak akdin yapılması anında mevcut sebepler yüzünden akit tamamen ortadan kalkmakta veya değişikliğe uğramaktadır. Bu sonuç ya kendiliğinden veya taraflardan yalnız birinin irade beyanı ile doğmakta yahut da taraflardan birinin talebi üzerine verilecek yargıç kararıyla meydana gelmektedir.İşte hâkim, kanunumuzun muhtelif yerlerinde kendisine tanınmış bulunan özel yetkiye dayanmak suretiyle bazı akitleri ya baştan veya karar anından itibaren hüküm doğurmak üzere kısmen değiştirebilmektedir. Buna hukuk dilinde “akitlerin düzeltilmesi” (Vertragskorrektur) adı da verilmektedir (Tunçomağ, K: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul, 1963, s:129, 130 ). Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir. Cezaî şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezaî şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Kararlaştırılan ceza indirilirken, her hâlde, alacaklının müspet zararını karşılamak için genel kurallara göre isteyebileceği tazminat miktarının üstünde kalınmalıdır. Aşırı olan cezaî şartın indirilmesi olanağı, zayıf durumda bulunan borçlunun sömürülmesini önlemeye yönelik, kamu düzenine ilişkin bir kuraldır. Bu nedenle, borçlunun \"indirilme olanağından önceden feragati\" geçersizdir (Reisoğlu, S: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2004, s:391,392, Oser-Schönenberger, Tunçomağ, Becker, von Tuhr’a atfen).Cezaî şartla ilgili BK’nın 161. maddesinin birinci fıkrası hükmü, (Akitler cezanın miktarını tayinde serbesttirler) prensibini kabul ettikten sonra, üçüncü fıkrası hükmü ile, hâkimi, (fahiş gördüğü) cezayı (tenkis) etmekle yükümlü tutmuştur. Halbuki, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olay bakımından uygulanması gereken 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 24. maddesi hükmü, tacir sıfatını haiz olan tarafların (cezaî şart) miktarını serbestçe tayin edebilecekleri ilkesini kabul ettikten sonra, bu tayin edilen cezanın indirilmesini yani tenkisini talep edemeyeceklerini, şart olarak benimsemiş bulunmaktadır (Doğanay, İ.: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, İstanbul, 2004, C.I, s:233,234). 6762 sayılı TTK’nın 24. maddesi hükmü aynen; “Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasiyle 161 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasiyle bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden istiyemez.” hükmünü içermektedir.Her ne kadar 6762 sayılı TTK’nın 24. maddesinde \"cezaî şart\" yerine \"ceza\" tabiri kullanılmış ise de, gerek bu madde metninde, fahiş olduğu iddiasıyla indirilmesinin mahkemeden istenemeyeceğinin belirtilmesi gerekse BK’nın 161. maddesinin son fıkrası hükmüne yapılan atıf dolayısıyla \"ceza\" tabiri ile \"cezaî şartın\" kastedildiği kuşkusuzdur.Ticaret Hukukumuzda cezai şart, miktarı yönünden sadece, BK’nın 20. maddesindeki “ahlâka aykırılık” kavramı ile sınırlanmış bulunmaktadır. TTK’nın 24. maddesi uyarınca tacirin, borçlu olduğu cezai şartın tenkisini istemesi mümkün değildir (Günay, C.İ: Cezai Şart, Ankara 2002, s:216). Ancak, TTK’nın 24. maddesi ile tacir olan şahsa ve onun âkidine tanınmış olan bu (akit serbestisi) ilkesi, bütün akitler için sınırlayıcı bir hüküm mahiyetinde olan TTK’nın birinci maddesi hükmünün atfı nedeniyle BK’nın (butlan) matlabını taşıyan 20. maddesi hükmü ile, tahdit edilmiştir. Şayet, taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan (cezaî şart) miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvını mucip olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede (ağır) ve (yüksek) ise, o zaman, böyle bir (cezaî şartı) ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, (kısmen) veya (tamamen) iptali cihetine gitmek mümkündür. Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan (cezai şart)'ın (butlanı), hukukun genel bir ilkesidir. TTK’nın 24. maddesi hükmünün, bu genel müeyyidenin dışında kalacağını düşünmek mümkün değildir. Bir borçlunun, iktisadî ve ticarî faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her (cezaî şart), ahlâk ve adaba aykırıdır. Mahkemenin bu hususta karar verirken, borçlu bir şirket ise, bu şirketin ticaret sicilindeki (ana sözleşmesi)'ni celp ederek ne miktar bir sermaye ile ticarî faaliyette bulunduğunu, mal varlığının neye baliğ olduğunu ve kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığını gerekirse bilirkişiden de mütalâa alarak araştırması icap eder, aynı incelemeyi gerçek kişi olan (tacir) için de yapması icap eder (Doğanay, 237). Nitekim aynı ilkeler 10.03.1940 tarihli ve 1940/7 E., 1941/71 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ve Hukuk Genel Kurulunun 20.03.1974 tarihli ve 1970/1053 E., 1974/222 K., 09.05.1984 tarihli ve 1984/263 E., 1984/286 K. sayılı kararlarında da benimsenerek detaylı bir biçimde açıklanmıştır.Belirtmek gerekir ki TTK 24. madde hükmünün uygulanabilmesi için, cezaî şartın veya ücretin veyahut da faizin tespit ve tayin edildiği sırada, borçlunun tacir sıfatını haiz olması veya tacir gibi mes'ul olacak bir durumda bulunması iktiza eder. Ayrıca, borçlunun cezaî şartı, faizi veya ücreti kendi ticarî işletmesi icabı taahhüt etmiş bulunması icap eder (Doğanay, s:238). Önemle vurgulamak gerekir ki; tacirlik sıfatının bulunup bulunmadığı araştırılırken esas tutulacak an, cezai şartın muacceliyet anı değil de taahhüt edildiği andır. Bu itibarla, vaat eden cezaî şartı taahhüt ettikten sonra tacir olmuşsa, indirme istemeğe yetkilidir. Buna karşılık, cezaî şart taahhüt ettikten sonra tacir sıfatını kaybeden kimse indirme istemeyeceği gibi, cezaî şart borcunu üzerine alan ve tacir olmayan bir kimse de indirme istemeğe yetkili değildir.Şayet borçlunun tacirlik sıfatı üzerinde bir anlaşmazlık varsa, bu sıfatının mevcudiyetini ispat zorunda bulunan alacaklıdır. Ancak borçlunun TTK. 17 deki istisnaî olaya dayanması hâlinde, ispat yükü kendisinin omuzlarındadır.TTK’nın 21. maddesine göre “Bir tacirin borçlarının ticarî olması asıldır...”. Değişik bir söyleyişle, tacirin yaptığı muamele ve işlerin, onun ticari işletmesiyle ilgili bulunması asıldır. Ancak gerçek kişi olan tacir muamele sırasında bunun ticarî işletmesiyle ilgili bulunmadığını açıkça bildirir veya o muamelenin ticarî sayılmasına hâl ve durum elverişli olmazsa, o zaman borç adi sayılır. Hatta ticarî işletmeyle ilgili bulunmasa da, sırf TTK’da yazılı bulunduğu için ticarî sayılan muameleler vardır. (Tunçomağ,176,178).Son olarak belirtilmelidir ki, hâkimin aşırı ceza koşulunu (cezai şartı) indirme kararı, yenilik doğuran bir karar olup, geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğurur. Böylece ceza daha başlangıçtan itibaren indirilmiş miktarıyla korunmuş sayılır (Eren, F: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2018, s:1218).Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Davacı taraf ıslah ile 15.000 USD karşılığı 27.102,00 TL cezai şart alacağının davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili; müvekkilinin esnaf faaliyeti çerçevesinde çalışmakta olduğunu, elde edilen net kazancın yıllık toplamda asgari ücretin iki katına ancak eriştiğini, davacı yanca talep edilen cezai şartın iki yılda elde edeceği gelire tekabül etmekte olduğunu, yüksek miktarda cezai şart ödemesinin müvekkilini iktisadi açıdan çökertebileceğini ileri sürerek cezai şart talebinin reddine karar verilmesini, aksi hâlde cezai şartın talebinin asgari %50 oranında tenkisinin gerektiğini savunmuş, mahkemece; davalının sözleşmeyi feshetme nedenlerinin haksız olduğu, davacının taleplerinin yerinde görüldüğü, ancak sözleşmedeki cezai şartın davalının ekonomik yıkımına sebep olduğu da gözetilerek cezai şartın tenkis edildiği belirtilerek, cezai şartın 5.000USD olarak tahsiline karar verilmiştir.Cezai şart tacir borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise bu husus genel adap ve ahlâka aykırı sayılacağından, mahkemece cezai şartın tamamen veya kısmen iptaline karar verilmesi mümkün ise de; bir akdin, taraflardan biri için iktisadi yıkım teşkil ettiği ve bu sebeple ahlâk ve adaba aykırı olduğu, taraflar veya hâkimin bu husustaki subjektif görüşüne değil, doğru ve makul kimselerin vasati görüşlerine göre tayin ve takdir edilmelidir. Zira, mücerret tacirin hayatını başka yolda düzenlemek, özellikle masraflarını azaltmak ve bazı ihtiyaçlarından vazgeçmek mecburiyetinde kalması, ahlâk ve adaba aykırılığın kabulü için yeterli değildir. Mahkeme, ahlâk ve adaba aykırılığı tayin ve takdir edebilmek için taahhüt olunan işin değerini, tarafların ve özellikle borçlunun cezaî şartın kabul edildiği tarihteki iktisadî durumunu konusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile tespit etmeli, ahlâk ve adaba aykırılığı takdir ederken, tarafları ahlâka aykırı muamelelerden sakınmaya sevketmek ve aynı zamanda fena misal ve numunelerin ahlakı bozmasına engel olmak amacını dikkate almalıdır. Nitekim, adap ve ahlâka aykırılığın tayini bir hukuk sorunudur. Hukuk sorununun çözülmesi, mahkemeye ait bir görevdir. Bu görev yerine getirilirken, cezai şartın taahhüt edildiği tarihte yukarıda açıklanan araştırmaların hüküm kurmaya elverişli olacak şekilde yapılması ve hangi dayanakla karar verildiğinin ise denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılması gerekmektedir. Eksik inceleme, denetime elverişli olmayan gerekçe, subjektif ifade ve soyut beyanlar ile hüküm kurulamaz. Bu durumda mahkemece, cezai şart hususunda bir karar verilmeden önce yukarıda anlatıldığı gibi gerekli bilgi ve belgeler getirilmeli, sözleşmenin düzenlendiği tarihte tarafların iktisadi durumu, davalı borçlunun ödeme gücü ve kabiliyeti, sözleşmenin feshindeki kusur durumu ve yukarıda açıklanan ilkeler göz önüne alınarak, bu yönde davalı defter ve kayıtların incelenmesi tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılan sonuç ve verilen kararın denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılmış olması gerektiği hâlde mahkemece eksik inceleme, soyut ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde verilen direnme kararı doğru değildir...\" şeklindeki kararında, tacir olan borçlu yönünden hangi hükümler çerçevesinde inceleme yapılması gerektiğine işaret edilmiştir. Cezai şart miktarının borçlunun ekonomik yönden mahvına sebep olup olmadığının yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde değerlendirilmesi, sözleşme ve taahhüt edilen edimin değerinin tarafların ve özellikle borçlunun cezai şartın kabul edildiği tarihteki iktisadi durumunun, alacaklının çıkarlarının, özellikle uğradığı zarar miktarının, borçlunun kusurunun, borca aykırılığın ağırlığının dikkate alınması ve bu hususlarda konusunda uzman bilirkişilere taraf kayıtları üzerinde inceleme yaptırarak karar vermesi gerekmektedir.Davalı tarafça döviz kurunda öngörülemeyen artışın sözleşmenin devamını imkansız kıldığını ileri sürmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 14/09/2021 tarihli 2017/(13)3-2308 E. 2021/994 K. sayılı kararında; \"...davacı kendi özgür iradesi ile TL üzerinden ve kredi faizi ödemek suretiyle konut kredisi kullanabilecekken, JPY üzerinden kredi kullanmış, döviz artışlarının başlamasına kadar yaklaşık üç buçuk yıl sözleşmeyi benimseyerek taksitlerini ödemiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 6. maddesinde “Dövize endeksli kredide yıl içindeki kur riski borçluya aittir.” şeklinde açıklama mevcuttur. Davacı döviz üzerinden on yıl vadeyle kredi kullanırken JPY'de değer azalması söz konusu olduğunda TL karşılığı ödemelerinde de azalma olabileceğini değerlendirerek tercih hakkını kullandığı gibi, günümüz ülke koşullarında ilerleyen yıllarda dövizde ödeme güçlüğü doğuracak dalgalanmalarla karşılaşabileceğini de öngörebilir durumdadır. Sözleşmenin imzalanmasından sonra değişen koşulların ödeme güçlüğü doğurması yukarıda izah edildiği üzere tek başına sözleşmenin uyarlanması için yeterli olmadığından, Mahkemece uyarlama için aranan öngörülemezlik koşulunun somut olayda gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi hatalıdır...\" yönünde karar verilmiştir. YHGK kararı ile tüketici yönünden dahi döviz kurunda meydana gelebilecek dalgalanmanın öngörülemez olmadığı hususunda karar verilmiştir. Somut olayda davalı ise tacirdir. 6102 sayılı TTK'nın 18/2 maddesinde \"Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir\". Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir. Somut olayda, taraflar arasında Türk Lirası üzerinden hizmet bedellerinin ödeneceği şekilde sözleşme yapılması mümkün iken USD üzerinden sözleşme yapılması karşısında, kurda meydana gelebilecek yükselişin öngörülemediği yönündeki davalı itirazlarına, davalının basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü dikkate alındığında itibar edilmemiştir. Davalı tarafından, İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/954 E. sayılı dosyası ile 21/10/2018 tarihinde konkordato talep edilmiş, 22/10/2018 tarihinde geçici mühlet kararı verilmiştir. Davacının konkordato talebinde bulunmasının ardından, işbu davanın açılmasında mahkemenin kararında da tespit edildiği üzere yasaya aykırılık bulunmamaktadır. İİK'nın 296. maddesinde; \"Sözleşmenin karşı tarafının konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmesinin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerin devamı esastır. Bu sözleşmelerde yer alıp da borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sebebi sayılacağına yahut borcu muaccel hâle getireceğine ilişkin hükümler, borçlunun konkordato yoluna başvurması durumunda uygulanmaz. Sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmasa dahi sözleşme, borçlunun konkordatoya başvurduğu gerekçesiyle sona erdirilemez. (Ek cümle:9/6/2021-7327/4 md.) Bu fıkra kapsamında geçici ve kesin mühlet süresince devam eden sözleşmeler nedeniyle borçlanılan edimler karşılıklı olarak ifa edilir.Borçlu, tarafı olduğu ve konkordatonun amacına ulaşmasını engelleyen aşırı külfetli sürekli borç ilişkilerini, komiserin uygun görüşü ve mahkemenin izniyle herhangi bir zamanda sona erecek şekilde feshedebilir. Bu çerçevede ödenmesi gereken tazminat, konkordato projesine tabi olur. Hizmet sözleşmelerinin feshine ilişkin özel hükümler saklıdır.\" hükmüne yer verilmiştir. Davalı tarafça sözleşmenin konkordatoya başvuru tarihinden önce feshedildiği açık olduğu gibi, konkordatoya başvurudan sonra sözleşmenin feshi halinde dahi İİK'nın 296/2.maddesinde \"Bu çerçevede ödenmesi gereken tazminat, konkordato projesine tabi olur.\" düzenlemesine yer verildiği görüldüğünden, davalının konkordatoya başvurmuş olması ve ödeme güçlüğü çekmesi cezai şart bedelinden sorumlu olmayacağı anlamına gelmeyecektir. Davalı ... tarafından konkordato talebiyle yapılan başvuru neticesinde İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/954 E. Sayılı dosyasından 18/05/2021 tarihinde iflas kararı verildiği, tasfiyenin İstanbul ... İflas Dairesi'nin ... İflas sayılı dosyası üzerinden yürütüldüğü, Dairemizin 2021/1387 E. 2022/677 K. sayılı 02/03/2022 tarihli kararıyla istinaf isteminin esastan reddine karar verildiği, Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 2022/3680 E. 2022/5106 K sayılı ve 02/11/2022 tarihli kararıyla onandığı anlaşılmıştır. Müflisin davalı olduğu davalarda; İflas idaresi, alacakları tahkik ederken müflise karşı dava açan alacaklının alacağının mevcut olup olmadığı hakkında bir karar vermez; sadece, bu alacağı davalı (çekişmeli) alacak olarak sıra cetveline geçirir. Bu alacağın, dolayısıyla davanın kabul edilip edilmeyeceği hakkındaki kararı, ikinci alacaklılar toplantısında verilir. İkinci alacaklılar toplantısında davaya devam edilmesine karar verilirse, iflas idaresi, ikinci alacaklılar toplantısından on gün sonra davayı takip eder veya tayin edeceği bir avukat vasıtasıyla davayı takip ettirir. Bir hukuk davasının kayıt-kabul davasına dönüşmesi için davalının iflas etmesi, iflas idaresinin de dava konusu alacağı iflas masasına kabul etmemesi gerekir. Davalı tarafı dava sırasında iflas eden aleyhine iflastan önce açılan ve İİK'nın 194. madde hükmünde sayılan istisnalardan olmayan bir davaya bakan Mahkemece asıl dava konusu alacağın ikinci alacaklılar toplantsında iflas masasına kaydedilip edilmediğinin araştırılması ve şayet kesin suretle kayıt ve kabul edilmiş ise, konusu kalmayan davada karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi; masaya kayıt edilmek istenip de alacak kısmen veya tamamen reddedilmiş ise ve kayıt-kabul davası ayrıca açılmamışsa, davaya alacağın iflas masasına kayıt ve kabulü davası olarak devam edilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Bu durumda, mahkemece iflas idaresine müzekkere yazılarak, ikinci alacaklılar toplantısının yapılıp yapılmadığının sorulması, ikinci alacaklılar toplantısı henüz yapılmamış ise İİK'nın 194. maddesi gereğince ikinci alacaklılar toplantısından 10 gün sonrasına kadar davanın durmasına, davaya konu alacak, ikinci alacaklılar toplantısında, iflas masasına kayıt ve kabul edilmiş ise, konusu kalmayan davada karar verilmesine yer olmadığına, alacak kısmen ya da tamamen reddedilmiş ve ayrıca kayıt kabul davası açılmamış ise, davaya kayıt kabul davası olarak devam edilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. (Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 18/04/2024 tarih 2024/574 E. 2024/954 K.) İİK'nın 195/1. maddesinde \"Borçlunun taşınmaz mallarının rehni suretiyle temin edilmiş olan alacaklar müstesna olmak üzere iflasın açılması müflisin borçlarını muaccel kılar. İflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları anaya zammolunur.\" hükmü yer almaktadır. İİK'nın 195. maddesinde müflisin borçlarının iflasın açılması ile muaccel olacağı ve iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ve takip masraflarının ana paraya ilave edilerek masaya kaydedileceği öngörülmüş olduğuna göre, iflas masasına yazılacak alacakların iflas tarihi itibariyle hesaplanıp, belirlenmesi gerekmektedir. İflasın açılması ile ipotekle temin edilen alacaklar hariç, diğer alacaklar muaccel hale gelir ve iflasın açıldığı tarihe kadar işleyen faizler ve takip masrafları da asıl alacağa eklenerek masaya yazılır. Bu durumda, davalı şirket iflas ettiği için kayıt kabulüne dönüşen alacak yönünden, mahkemece iflas tarihine kadar oluşan alacak hesaplanarak, iflas masasına kayıt kabulüne dair hüküm tesis edilmelidir. Açıklanan nedenlerle; davacı tarafın istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, Dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davacı tarafın istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine YER OLMADIĞINA,2-Davalı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25/02/2021 tarihli 2018/1018 E. 2021/161K. sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,4-Davalı tarafça yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına,5-Davalı yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iade edilmesine,6-Davacı tarafça yatırılan istinaf başvuru ve karar harçlarının talep halinde ilk derece mahkemesince iade edilmesine,7-Tarafların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,8-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,9-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 03/07/2024